论违约责任与侵权责任的竞合

【摘要】：
违约责任与侵权责任的竞合是一种常见的民事责任竞合类型。违约责任与侵权责任竞合时,受害人享有怎样的请求权，直接影响到对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁。对此外国民法学界和司法实务界有过深入的探讨，并形成了多种理论和实践模式，我国立法也有相关的规定。但是这些理论及规定存在诸多不足和缺陷，并没有从根本上解决违约责任与侵权责任竞合的问题。因此，重构责任竞合制度势在必行。结合我国实际情况，以全部实际损失为限，允许受害人行使两个请求权，或者受害人选择一个请求权行使，但允许在一审法庭辩论终结前变更诉讼请求，可以在最大程度上保护受害人的权益，实现当事人的利益平衡。

1 违约责任与侵权责任竞合的涵义和特征

1.1 违约责任与侵权责任竞合的涵义

违约责任和侵权责任作为两类基本的民事责任，我国《民法通则》在民事责任一章中专门就两类责任的共性问题作出了规定，同时也就两类责任的个性问题分别作出了规定。所谓违约责任，是指合同当事人因违反合同义务而应当承担的民事责任；侵权责任则是指侵权行为人因违反法定义务，造成他人人身、财产损害所应承担的民事责任。然而，由于民事关系的复杂性，同一不法行为常常具有多重性质，分别符合合同法和侵权行为法的不同构成要件。例如顾客甲从商场买回一彩电，该彩电存有严重的安全隐患，一天彩电突然爆炸，炸毁了周围的其他电器，也炸伤了电视机前的甲，这里顾客甲与商场双方是买卖合同关系，商场未能提供合格的商品，应承担违约责任，同时商场的商品对顾客甲的身体健康权和财产权也造成了侵害，这就产生了违约责任与侵权责任的竞合问题。

所谓违约责任与侵权责任的竞合，是指行为人实施的某一违法行为同时符合违约责任和侵权责任的构成要件，具有违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致了违约责任和侵权责任的共同产生。从受害人的角度来说，由于不法行为人的行为多重性，使其具有因多重性质的违法行为而产生的多个请求权，因此责任竞合也称为请求权竞合，它们是同一问题的两个方面。

1.2 违约责任与侵权责任竞合的特征

事实上，违约责任与侵权责任的竞合是伴随着合同法与侵权行为法的分离及独立而必然产生的客观现象，它的存在既体现了违法行为的多重性和复杂性，又反映了合同法与侵权行为法既相互独立、又相互渗透的状况。在司法实践中，违约责任与侵权责任竞合现象大量存在，且一般具备以下特征：

首先，责任竞合必须是因同一违反义务的不法行为引起。民事法律关系的产生、变更或消灭，都是由一定的民事法律事实或者说法律事实引起的。而民事法律事实包括事件和行为，行为又可分为合法行为和不法行为。就违约责任与侵权责任的竞合来讲，主要是由不法行为这一民事法律事实引起的，而且必须是同一不法行为。也就是说，责任竞合构成的前提条件是一个不法行为产生数个法律责任。若行为人分别实施了数个不法行为，分别违反不同的法律规定并符合不同的责任构成要件，则行为人应分别依照合同法或侵权法律的规定分别承担违约责任和侵权责任，而不是责任竞合。[1]

其次，某一违反义务的行为同时符合了两个以上的责任构成要件。就是说，行为人实施的某一违反民事义务的不法行为，触犯了数个法律规定，同时适用合同法和侵权法律的规定，并符合法律关于数个责任构成要件的规定，由此使不法行为人承担何种责任，需要在法律上来确定。此种一个行为符合数个责任构成要件，完全不同于行为人实施安息个行为而造成不同损害的结果。

再次，数个责任同时存在且相互冲突。一方面，各个责任的内容不尽相同，行为人承担不同的法律责任；另一方面，我们要承认，数个责任是同时存在的，因为如果没有数个责任的同时存在，也就谈不上责任竞合。虽然如此，但责任竞合意味着数个责任相互冲突、不能吸收，比如在违约责任与侵权责任竞合的场合下，违约金、定金等违约责任形式不能为侵权责任所包容，精神抚慰金也不能为违约责任所包容。若数种责任是可以相互包容或相互吸收的，则行为人所应承担的责任已经确定，不发生责任竞合的问题。

2 违约责任与侵权责任竞合的主流观点

违约责任与侵权责任自产生以来，不论是两种责任各自的构成要件，还是法律救济的实体内容、救济效果，都处在一个持续的演变过程中。针对违约责任与侵权责任竞合问题，国外已进行了长期的研究，各种理论学说争妍斗艳，典型理论有法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说三种。这些理论都有合理之处，在不同角度和不同深度上揭示了责任竞合的性质和特点，但又都存在各自的缺陷和不足之处。

2.1 法条竞合说

法条竞合的概念最初是由大陆法系的刑法学家所创立的，认为法条竞合就是法律构成要件的竞合。后鉴于法条竞合理论在解决刑法法条竞合问题方面的积极效果，大陆法系的民法学家据此创设了民法领域中的法条竞合理论。他们认为，违约行为与侵权行为均为侵害他人权利的不法行为，二者在性质上是一致的，只是侵权行为违反的是不得侵害他人权利的一般义务，而违约行为违反的是合同法上的特别义务而已，合同法相对于侵权行为法而言属于特别法的地位。当某一不法行为同时构成违约行为和侵权行为时，根据特别法优于普通法的原则，只能适用合同法，发生合同法上的请求权，而侵权行为法上的请求权应适用于无合同关系的当事人。

法条竞合说确立了法律适用的单一性，省却了受害人选择行使请求权的麻烦，又避免了多种法律规范适用带来的冲突，方便了法院适用法律，但其也存在明显的缺陷：其一，合同法与侵权行为法都是债法的组成部分，同样适用债法的一般规定，二者并不是特别法与普通法的关系，该学说未能准确认识合同法与侵权行为法的性质；其二，该学说只注意到了违约行为与侵权行为的共同点，但二者无论在概念、特征、构成要件还是在因此而承担的法律后果上都存在本质上的差异，把二者混同显然不妥；其三，由于违约责任与侵权责任在责任后果上存在重大差异，在责任竞合的情况下只能按违约责任处理，不利于对受害人的充分保护,特别是在不法行为人的行为同时侵害了受害人的人身权时更是如此。

2.2 请求权竞合说

请求权竞合说认为，某一民事法律事实同时符合违约行为和侵权行为构成要件时，依照两种法律规范会分别产生两个各自独立的请求权。这两个请求权可以独立并存，受害人可以选择其中一个行使，也可以同时行使两个请求权。该学说在发展过程中又形成了两种学说：请求权自由竞合说和请求权相互影响说。请求权自由竞合说认为，责任竞合时可以产生两个独立的请求权，受害人得合并或者择一行使，受害人对这两个请求权可分别处分，或让与不同的人，或保留一个而将另一个让与别人。请求权相互影响说认为，责任竞合所产生的两个独立的请求权是相互影响、相互作用的，合同上的规定可以适用基于侵权行为而产生的请求权。

请求权竞合说认为，责任竞合应成立两个独立的请求权，大大加强了对受害人利益的保护，而且在逻辑上较为严谨，比起法条竞合说更具合理性。然而，该学说在强调对受害人的保护的同时，加重了不法行为人的额外负担，违背了对当事人的平等保护原则。同时，允许受害人可以行使两个请求权，或者将请求权出让，可能会导致同一案件产生两个不同的判决，违背了民事诉讼法上“一事不再审”的诉讼原则，最终也会造成程序及实体上的不公平。此外，按请求权自由竞合说，即使法律有特别减轻债务人注意义务或时效等规定，或当事人之间有特别约定减轻债务人责任时，债权人仍然有权就两种请求权作出选择，违背了当事人的意思自治。从后果上来看，法律的规定或当事人之间的特别约定将失去其存在的意义。

2.3 请求权规范竞合说

请求权规范竞合说为德国学者拉伦茨（Larenz）教授所提出。该学说认为，在同一当事人之间，某一民事法律事实同时符合违约行为和侵权行为双重要件，都以损害赔偿为内容，并非产生数个独立的请求权，而只能产生一个统一的请求权，但此项统一请求权兼具违约行为和侵权行为两种性质，具有合同规范和侵权行为规范两个法律基础。此项统一请求权的内容应综合各个法律规范而决定，一般情况下，受害人得主张对自己有利的法律规定主张权利，但法律有特别规定的，另论。请求权规范竞合说在发展过程中，又分为两种学说：一是请求权规范选择竞合说，认为在请求权规范竞合时，权利人可以选择其一而主张，另一项请求权规范则不得再行主张。二是请求权规范自由竞合说，认为在请求权规范竞合时，权利人对发生竞合的数项请求权规范可以自由主张，不受限制。

请求权规范竞合说强调一个请求权、两个法律基础，既保证了当事人的实体利益，又节约了诉讼成本，并且符合公平正义的法的理念，具有强大的理论优势。然而，该说亦有其不足之处。首先，它认为受害人在提起诉讼时仅有一个诉讼标的，一旦判决其败诉，则不得再依其他法律基础而提起新的诉讼，这在事实上不利于对受害人的保护。其次，该说认为责任竞合时只产生一个请求权，根本就无竞合可谈，这岂不是自相矛盾。

3 违约责任与侵权责任竞合的实践模式

在司法实务方面，各国在处理违约责任和侵权责任竞合的问题上并没有完全采纳上述三种学说，而是各有其独特的处理模式，最为典型且影响较大的有禁止竞合、允许竞合和选择请求权以及有限制的选择诉讼等三种处理模式，均为遵循各自国情、法律传统所作选择，从借鉴意义上看，各有利弊。

3.1 禁止竞合模式

禁止竞合模式以法国法为代表，其认为，合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系的情况下才产生侵权责任，在违约的场合只能寻求合同的补救方法，两类责任不存在竞合问题。法国民法采用此制度与该国关于侵权行为的立法有很大的关系，因为《法国民法典》关于侵权行为的规定比较笼统和概括。该法典第1382条规定：“任何行为致他人受损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。”据此，合同责任本身也可以成立侵权责任，是侵权行为的特殊形态，如果允许当事人选择请求权，则许多违约行为都可作为侵权行为处理。[2]

禁止竞合模式在很大程度上尊重了当事人的意思自治，凡当事人有合意者均按当事人的合意处理，也避免了债务人双重赔偿的可能性。然而，为避免竞合，必须通过大量的特别法和判例来补充和解释合同法和侵权法，这又使得合同法与侵权法的字面含义与其实际适用范围发生矛盾，如法国最高法院一再宣称，侵权行为法条款不适用合同履行中的过错行为。 就我国法制现状来看，对于违约行为和侵权行为的责任后果的法律规定存在重大差异，此种“在违约的场合只能寻求合同的补救方法”的处理模式不利于对受害人利益的充分保护。

3.2 允许竞合和选择请求权模式

允许竞合和选择请求权模式以德国为代表。德国帝国法院在一个判例中指出：“判例法确认合同责任与侵权责任可以并存的观点……不侵犯他人人身的法定义务无人不负有，无处不存在，并不取决于受害人与被告之间是否存在合同关系。因此，合同当事人与陌生受害人同样受到民法典第832条的保护。”[3]德国法认为，合同法与侵权行为法不仅适用于典型的违约行为与侵权行为，而且共同适用于双重违法行为。受害人基于双重违法行为享有两个请求权，受害人可以提起违约之诉，也可以提起侵权之诉。如果一项请求权因时效届满而被驳回时，还可以行使另一项请求权。但是，受害人最终只能实现一项请求权，无论如何不能同时满足两项请求权。

允许竞合和选择请求权模式克服了禁止竞合模式的固有缺陷，对于法律解释和司法活动具有诸多便利。然而，此种“二选一”的实践模式也不一定能够使受害人所遭受的损失得到充分赔偿。如出租车司机超速行驶，避让对方向来车不及时，发生碰擦，致己方乘客受重伤，受害人发生车票款损失、人身损害以及精神损害。依据违约责任和侵权责任的赔偿范围规定，车票款损失及人身损害属于可预见的违约责任范围，但精神损害赔偿在违约责任中不能得到支持。如依侵权责任求偿，则车票损失作为运输合同的履行利益损失又不能得到支持。

3.3 有限制的选择诉讼模式

有限制的选择诉讼模式主要以英国法为代表。在有限制的选择诉讼模式下，受害人享有双重请求权，可以择一行使。但是，双重请求权的行使必须受到一些限制：其一，当事人必须与加害人之间存在有偿合同关系；其二，合同关系之外的第三人不能提起违约之诉；其三，合同一方当事人的疏忽行为或非暴力行为所造成的财产损失，一般应依违约处理；其四，只有在加害人既违反合同也违反侵权行为法，并且即使在没有合同关系的条件下也构成侵权行为，受害人才具有双重请求权。且一经行使其中之一，则另一请求权即告消灭，[4]即在一种请求权因时效届满等原因不能行使时，不得以另一个请求再行起诉。

这种有限制的选择诉讼模式，在平衡当事人的利益，简化法律解释，减轻审判和诉讼负担等方面，确有可取之处。然而，英国乃是以判例法为主的国家，所以该模式对于违约责任与侵权责任竞合的实际操作方面，也缺乏明确的具体的标准或规定。相对于以成文法为主的我国来说，此种实践模式将会给当事人的实际选择带来困难。而且，在一种请求权因时效届满等原因不能行使时，受害人也不得以另一个请求再行起诉，这不利于对受害人利益的保护。

4 我国责任竞合制度的合理性分析

我国对于违约责任与侵权责任的竞合问题的研究从总体上看尚不深入，学者观点各异。虽然《合同法》第122条首次立法明确规定了责任竞合时当事人的选择权，使得解决责任竞合问题有法可依。但是法律必须与社会现实相适应，否则就达不到立法的目的。下面通过对《合同法》第122条规定和现实之间的矛盾辨析，分析该法条的合理性，并提出补救性的制度构想，以期对我国司法实践的前行有所裨益。

4.1 我国关于责任竞合的相关理论及法律规定

对于违约责任与侵权责任竞合问题的理论研究,我国大陆和台湾学者亦有不同主张，莫衷一是。归纳起来主要有以下观点：一是主张采用法条竞合说，[5]二是主张采用请求权自由竞合说[6]，三是主张采用请求权相互影响说[7],四是主张采用请求权规范竞合说，[8]五是主张两种责任可以并存，应当允许当事人一并追究，[9]六是主张“以动态的过错确定来解决责任体制二元化带来的负担”，[10]七是主张“受害人可以在两项请求权中选择一项请求权；在受害人因选择一项请求权不能充分实现其利益的情况下，法官可以酌情给予更充分的补偿，但不能允许当事人根据另外的一项请求权起诉；且对当事人选择请求权作出限制。”[11]

我国对于责任竞合的法律适用有明文规定，《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依据本法要求其承担违约责任或者依据其他法律要求其承担侵权责任。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第30条规定：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”

4.2 《合同法》第122条在司法实践中存在的问题

任何法律都具有一定的前瞻性，但法律如果严重偏离社会现实，就达不到立法的目的。现行《合同法》在第122条赋予了当事人自由选择权，允许受害人在人身、财产权益受到侵害时，就违约责任和侵权责任选择对其最为有利的方式提起诉讼，并承担相应后果。虽然这在一定程度上凸显了民法意思自治的精神，尊重当事人的自主自愿，表面上似乎有利于对受害人的保护，但就我国现阶段基本国情而言，却存在严重的弊端。这是因为我国关于责任竞合问题的立法乃是从西方法治国家所移植而来，其法律规定较为超前，与我国现阶段国情严重脱节，以致于在实际运用中便无法发挥相应的效果，无法确保当事人之间的利益平衡。具体而言，主要体现在以下几点：

第一，我国民众个人权利意识淡薄，司法救助不力。中国两千多年的封建社会传统文化根深蒂固，专制社会的历史积累使中国民众权力意识强烈，“青天情结”、“父母官意识”强烈，而权利意识淡薄，法律观念滞后。当事人对自己到底享有什么权利一无所知，甚至以为自己权利受到侵犯是正常现象，即便意识到自己的权利受到侵犯，但大多数受害人处于劣势地位，因其自身经济条件的限制，而打官司的成本又相当高，在权利受到伤害时根本无力寻求律师事务所或法律援助机构给予法律上的援助，因此其更倾向于依赖政府，而不会考虑用法律武器来维护自己的权益，更不用说在责任竞合情况下，去选择对自己有利的请求权起诉，使自身的合法权益得到全面保护。

第二，整个社会诚信意识淡薄，法律观念滞后。当前，在我国社会诚信体系不健全的大环境下，市场交易中诚信缺失严重，违约行为时有发生，违约率居高不下。因为社会诚信意识淡薄，个人法律观念滞后，当事人在签订合同时就不会也没能力明确约定在发生违约侵权行为时选择何种责任来解决问题。那么，在发生责任竞合时，如果每个竞合案件都要求由受害人作出选择，实际上是高估了受害人的能力，加重了当事人的负担，在我国不具有现实操作性。虽然《合同法解释（一）》规定了债权人（受害人）在一审开庭以前可以变更请求权，给了债权人更充分的考虑时间，但笔者认为，在一审开庭以前变更请求权对债权人来说没有太大的意义。因为，当事人在没有经过开庭审理，没有听取法庭辩论陈词前，即使变更请求权，对能否更好的保护自身的合法权益，不得而知。

第三，法律制度不完善，配套措施不到位。虽然《合同法》第122条立法明确规定了责任竞合时当事人的选择权，却鲜有配套规定，特别是在违约行为造成受害人人身、其他财产损失或精神损害时，法律对具体赔偿额度缺乏的合理、精确的计算方法的规定。在司法实务中，经常出现精神损害赔偿数额少于标的物损失的赔偿数额甚至于精神损害根本就得不到赔偿。因此，受害人在无法律依据的前提下，无法就两种请求权的后果做出正确的评估，无法确定选择何种请求权才能更好的保护自己的权益这一技术性难题。

第四，司法透明度低，确定性、预见性差。现阶段，我国司法体制不健全，法官整体素质不均衡，司法领域同样存在着腐败现象，且法官的裁判基于对案件事实的正确认定和法律的正确适用，两个方面缺一不可。只有两个方面都做到了准确把握，裁决才能够经得起推敲、经得起考验。然而，我国关于责任竞合问题的立法规定缺乏确定性，预见性差，在司法透明度又不高的情况下，受害人一旦败诉，将丧失对所有损失的赔偿请求权。

5 我国责任竞合制度的重构

5.1 我国责任竞合制度重构的背景

胡锦涛同志在十七大报告中提出，我们要深入贯彻落实科学发展观，立足社会主义初级阶段基本国情，既不要妄自菲薄、自甘落后，也不要脱离实际、急于求成，始终保持清醒头脑，深刻把握我国发展面临的新课题新矛盾，更加自觉地走科学发展道路。[12]最高人民法院院长肖扬日前在广东法院系统考察时强调，人民法院要以“公平正义、司法为民”为重点，积极探索建立社会主义法治理念经常性教育机制；人民法官要以人为本、以民为本，不做损害人民群众利益的事，不说伤害人民群众感情的话，全心全意地为人民服务。[13]完善的法律制度需要建立在科学的理论基础之上，需要建立在现实的民事法律关系基础之上，合乎民情，顺乎民意，违约责任与侵权责任竞合制度也不例外。

结合我国实际情况来看，笔者认为，处理责任竞合案件，完善责任竞合制度，应从以下几个方面考虑：

一是强调请求权人的利益。请求权人作为案件的受害人，其所受到的损失理应得到全面的赔偿，在解决责任竞合问题的各种处理模式中，大都也是将最大程度地保护受害人的合法权益当作首要目标。这一原则既符合民事立法的宗旨，对保护民事权利和制裁违法行为也是有利的。

二是考虑特定立法目的。如果发生部分有利于维护权利人合法权益的具体规定与法律基于特别目的所作的特别规定相悖的情况，则需优先考虑法律的特别规定，对与此特别规定相悖的有关规定则应排除适用。这种情形主要出现在法律特别规定减轻当事人注意义务的场合。

三是权衡当事人的利益平衡。这主要是指在适用有利于请求权人的原则时，确保不法行为人不必负担不必要的双重赔偿责任；如果发生显失公平的法律后果，则应当权衡当事人的利益得失，对造成这种后果的法律规定排除适用，以保证民法目的和民法基本原则的贯彻实施。

5.2 《合同法》第122条的完善

正如徐国栋教授所认为的：“立法者不是可预见一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案的超人，尽管他竭尽全力，仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区，从这个意义上说，任何法律都是千疮百孔的。”[14]当人民的生命和财产被托付于法律这一“凝固的智慧”(亚里士多德语)时，我们也应当正视法律的局限性。对于《合同法》第122条关于责任竞合规定的固有缺陷，我们应当予以完善。

通过对违约责任与侵权责任竞合的理论和实践模式分析以及比较研究，根据我国现实法制状况，笔者以为，对《合同法》第122条关于违约责任和侵权责任竞合制度的完善应该做到：

某一行为同时符合侵权责任和违约责任的构成要件，受害人可以同时行使两个请求权，但请求权的具体内容以受害人所受到的全部实际损失为限。如果受害人择一行使，在一审法庭辩论终结前，受害人依本条变更诉讼请求的，人民法院应予准许。无论受害人选择何种之诉，法律的特别规定均得适用，当事人的特别约定如不违反法律规定、不违背诚实信用原则，法律亦应优先予以适用。

在加害给付的情况下，如果受害人无论选择何种之诉均有未受补偿之损失，则法律可允许其就未满足部分同时提起诉讼。

6 结束语

违约责任和侵权责任竞合是一种正常的法律现象，各国立法都不能回避，然有关的理论学说与立法实践均未能成功的解决违约责任与侵权责任竞合的问题，没有完成这些理论和立法所担负的法律任务，并给法院的司法实践造成了很大的困扰，故有必要对现有的理论继承、反思，以期演绎出新的理论，创造出更完善的制度。本文的观点就是在借鉴传统理论可取之处的基础上形成的，基本上实现了实体公正，保护了受害人的权益，实现了当事人之间的利益平衡。虽然这样做加重了司法审判的负担，有违诉讼效率的原则，但这也是适合我国现阶段的法制状况的。因为，司法实践中最需要解决的问题是，当事人实体上的权利义务，人民法院要以“公平正义、司法为民”为原则，法官要以“人民群众的满意度”作为审案标准。当然，随着民事纠纷的高比例增长，违约责任和侵权责任竞合的形态也将层出不穷，这对现有法律制度来说是一个不小的挑战。如何使违约责任和侵权责任竞合的理论日趋完善，如何在实践中公平合理的处理好当事人之间的权利纠纷，实现利益平衡，值得理论界和实务界继续努力探求。




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[12] 胡锦涛在党的十七大上的报告[EB/OL].

//news.xinhuanet.com/newscenter/2007-10/24/content_6938568_2.htm,2007-10-24.

[13] 肖扬在广东法院进行考察时的讲话[EB/OL].

//www.cqyzfy.gov.cn/N_info_content.asp?id=8827,2007-06-11.

[14] 徐国栋.民法基本原则解释——成文法局限性之克服[M].北京：中国政法大学出版社，1992.141.

作者：何利平