建立与完善“并购安全审查制度”是现代市场经济国家的必然

新年伊始，国务院办公厅于2011年2月3日颁布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（下称《通知》）。《通知》依据《中华人民共和国反垄断法》第三十一条“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”之规定，结合我国国民经济发展实践，就外资企业并购内资企业的并购安全审查范围、并购安全审查内容、并购安全审查工作机制、并购安全审查程序等内容作了具体的规定，进而形成了较为完善的并购安全审查制度。《通知》的颁布与实施，是现代市场经济运行的必然，不仅有利于外资了解并维护自己的合法权益，更有利于我国国家整体利益的实现。　　国家安全审查的源起与本质
　　国家安全审查制度缘起于现代国家的经济职能。国家的经济职能随着国家的社会发展而发生着质的变化。在西方国家的市场经济初期，由于在法律制度层面上落实“民主”与“自由”的政治理念，以致社会经济主体间的经济活动取决于私法制度的根本保证，而国家则处于“守夜人”、“仲裁人”的地位。当市场经济进入垄断时期后，国家为了其整体利益的要求，便借以反垄断契机进而运用“公权力”介入市场经济的运行，以保证市场竞争秩序符合国家经济职能的要求。由此，开创了现代国家的新的经济职能即国家介入市场经济的职能。
　　现代国家的经济职能，在外在表现形式上可有多种多样，有的表现为一个阶段的某个领域的经济政策导向，有的表现为市场准入的设置，有的表现为对市场经济主体行为的规范，等等。然而，就经济职能的本质与内涵而言，就是要保证国家的安全与健康发展。因此，任何现代国家，无论其实施何种经济体制，如何规范市场秩序，如何分配社会资源等，其根本的考量点在于保证国家的安全。
　　现代市场经济的运行加剧了国际间的经济往来，这就引发了如何运用外资以促进本国经济的安全与健康发展的问题。基于国家之间经济发展的程度与现状以及各种社会因素的不同，各国对于外资的态度也存有差异。其中，以国家安全的名义来限制或禁止外资进入本国，就成了国家实施其经济职能的一项措施。无论现时的发达国家还是发展中的国家都如此。这是因为：实施国家安全审查制度的根本目标，就是保证实现崇高的国家利益。
　　我国“并购安全审查制度”的
　　基本内容与框架
　　正因为建立与完善“并购安全审查制度”是现代市场经济国家的必然，所以，我国也有此必要来创制该项制度。《通知》以我国国民经济发展实践为基础，并结合我国经济职能的要求，就外资并购安全审查范围、并购安全审查内容、并购安全审查工作机制、并购安全审查程序等内容作了具体的规定。
　　关于并购安全审查的范围。《通知》规定，并购安全审查的范围为：外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。
　　关于外国投资者并购境内企业的形态。《通知》就外资企业并购内资企业的种类或情形作了具体的规定，即：1.外国投资者购买境内非外商投资企业的股权或认购境内非外商投资企业增资，使该境内企业变更设立为外商投资企业；2.外国投资者购买境内外商投资企业中方股东的股权，或认购境内外商投资企业增资；3.外国投资者设立外商投资企业，并通过该外商投资企业协议购买境内企业资产并且运营该资产，或通过该外商投资企业购买境内企业股权；4.外国投资者直接购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。
　　与此同时，《通知》还规定，外国投资者取得实际控制权，是指外国投资者通过并购成为境内企业的控股股东或实际控制人。包括：1.外国投资者及其控股母公司、控股子公司在并购后持有的股份总额在50%以上；2.数个外国投资者在并购后持有的股份总额合计在50%以上；3.外国投资者在并购后所持有的股份总额不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响；4.其他导致境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者的情形。
　　关于并购安全审查内容。《通知》就并购安全审查的内容作了规定，即：1.并购交易对国防安全，包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响；2.并购交易对国家经济稳定运行的影响；3.并购交易对社会基本生活秩序的影响；4.并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。
　　关于并购安全审查工作机制。《通知》就并购安全审查的工作机制作了规定，即：1.建立外国投资者并购境内企业安全审查部暨联席会议制度，具体承担并购安全审查工作；2.联席会议在国务院领导下，由国家发展改革委、商务部牵头，根据外资并购所涉及的行业和领域，会同相关部门开展并购安全审查；3.联席会议的主要职责是：分析外国投资者并购境内企业对国家安全的影响；研究、协调外国投资者并购境内企业安全审查工作中的重大问题；对需要进行安全审查的外国投资者并购境内企业交易进行安全审查并作出决定。
　　关于并购安全审查程序。《通知》就并购安全审查程序作了规定，即：1.外国投资者并购境内企业，应按照本通知规定，由投资者向商务部提出申请。对属于安全审查范围内的并购交易，商务部应在5个工作日内提请联席会议进行审查；2.外国投资者并购境内企业，国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业认为需要进行并购安全审查的，可以通过商务部提出进行并购安全审查的建议。联席会议认为确有必要进行并购安全审查的，可以决定进行审查；3.联席会议对商务部提请安全审查的并购交易，首先进行一般性审查，对未能通过一般性审查的，进行特别审查。并购交易当事人应配合联席会议的安全审查工作，提供安全审查需要的材料、信息，接受有关询问；4.在并购安全审查过程中，申请人可向商务部申请修改交易方案或撤销并购交易；5.并购安全审查意见由商务部书面通知申请人；6.外国投资者并购境内企业行为对国家安全已经造成或可能造成重大影响的，联席会议应要求商务部会同有关部门终止当事人的交易，或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，消除该并购行为对国家安全的影响。除此之外，《通知》还就一些特别事项作了规定。
　　我国实施“并购安全审查制度”的预期展望
　　《通知》的颁布与实施，对于我国社会主义市场经济法治具有重要的现实与历史意义。
　　一是完善我国外资并购审查制度。随着我国经济体制改革的深入开展，各种经济法律制度逐一得到了建立与完善，并初步形成了社会主义市场经济法律体系。我国的外资并购审查制度也经历了从空白到成就的过程。从严格意义上讲，在生效的《反垄断法》之前，我国是没有这项制度的。在制定《反垄断法》时，仅将国家安全审查作为一个条款而纳入其中，并没有形成为一种制度。这次《通知》的颁布，其具体内容的规定，表明着外资并购审查制度的形成。这有利于中外市场经济主体尤其是外资企业了解我国政策导向，了解我国关于安全审查的具体内容，从而维护自己的经济权益。同时，也为我国经济职能部门的并购安全审查提供了透明的、可操作的规范。
　　二是推进我国政策法制化的进程。现代市场经济是一种兼具“市场作用”与“政府作用”的体制。从市场经济是法治经济的意义上讲，市场行为与政府行为都必须在法律框架下运行。基于此，对于我国而言，如何将体现国家经济职能的经济政策转化成法律，便成了国家法治进程中的一个重大问题。我国实施经济体制以来，诸多的经济政策成功地被转化成法律制度，如竞争法体现了国家竞争政策的内涵，金融法体现了国家金融政策的内涵，税法体现了国家税收政策的内涵，等等。这次《通知》的颁布，体现了维护国家安全的内涵。如此推进与沿革，有利于社会主义市场经济体制的建设，更有利于我国法治社会的建设。
　　【作者简介】
　　吴宏伟，中国人民大学法学院，教授。