合同解除权

【摘要】我国大陆合同法规定了合同解除权，然而由于这些规定原则性强，以至理论界和司法实务中争议不断，并影响了该权利功能的发挥。笔者从合同解除权的含义、本质属性着手，对合同解除权进行了细致的分类，明确了该权利应当如何行使，并着重论述了合同解除权的效力。对合同解除权的法律效力，以新清算说为理论基础，重新界定了合同解除权行使产生的合同效力消灭、恢复原状、损害赔偿等法律后果。
【关键词】合同解除权；合同消灭；恢复原状；损害赔偿
【写作年份】2007年

【正文】

一、引言

合同严守原则为我国民事立法所反复强调，《中华人民共和国合同法》（以下简称我国大陆合同法）第8条也规定“依法成立的合同，对对当事人具有法律约束力。当事人应当按合同约定履行自己的义务，不得擅自变革变更和解除合同。”“依法成立的合同，受法律保护。”然而，当合同成立之后履行完毕之前，由于各种情况的发生变化正致使当事人之间的利益状态失衡，合同原有目的也难以实现，继续维持履行合同已失去原有的意义。鉴于此种状况，为维护合同之公平正义原则，当事人约定或法律规定了合同解除权，以允许当事人从合同的束缚中解脱出来。然而我国大陆合同法在第六章合同权利义务中止中第93条至第97条比较集中地原则地规定了一般合同解除权，由于该规定原则性强，又缺少和其他章节的协调，在理论界和司法实务界引起的争议不断。

二、何谓合同解除权

（一）、合同解除权的历史渊源

“契约解除，乃废弃契约之制度。在罗马法，认为契约严守，故不承认此制度，惟就买卖得附加‘于一定期间内，不支付价金者，则契约解除。’之条款，只所谓的失约条款是也。法民将此办法予以扩张，认为在双重契约，当事人不履行契约，即等于解除契约之默示（一一八四），于是契约解除制度乃告成立；但仍未脱离解除条件的范畴。德民，始将契约解除视为一个独立的法律范畴，使于裁判之外得依当事人一方意思表示为止（三四九条）。瑞士（一0七条以下）、日民（五四0条以下）皆设有契约解除之规定。”[1]合同解除权是合同解除制度的核心组成部分，伴随着合同解除权制度的产生、发展而产生、发展。

（二）、契约解除权的含义、特征

合同解除权是指在合同成立、生效后具备约定或法定的条件时，合同当事人所享有的仅凭一定的行为即可使合同权利义务消灭的权利。这定义不仅仅适合我国大陆合同法中规定的合同解除权，也适用于其他大部分大陆法系国家法律规定的解除权。合同解除权具有以下特征：

1、合同解除权是以合同成立生效为前提：只有在合同生效成立之后才谈得上合同的解除，否则该权利便失去了存续的基础。

2、合同解除权在性质上属于形成权：合同解除权意单方行为消灭合同关系，无须辅助行为和共同行为。只要具备法定或约定的条件，该权利即可行使并产生法律效力，不受相对人的行为的影响和制约，但该权利须在除斥期间内行使。

3、合同解除权以最终消灭合同关系为最终目的：合同解除权行使的最直接后果是合同关系消灭，以实现合同当事人从合同束缚中解脱出来，并重新获得“当事人自由”和“处分自由”。

（三）、合同解除权不同于合同的协议解除

合同解除权的行使和合同的协议解除共同构筑了我国合同法的合同解除制度，两者均致使合同关系的最终消灭。但二者存在以下区别：

1、合同解除权的行使是单方行为，而合同协议解除则是双方当事人的行为。合同解除权在具备法定或约定条件时有一方当事人以一定的行为即可使适合同关系最终消灭；而合同协议解除，是合同当事人双方以新合同取代旧的合同关系。

2、两者的法律后果也不尽相同：合同解除权的行使仅仅最终消灭旧的合同关系，并产生约定或法定的法律后果；而合同协议解除则以新的合同关系产生旧的合同关系消灭为后果。

二、我国合同法中合同解除权的分类

对一事物依据不同的标准会出现不同的分类，而对事物的分类则会加深我们事物的认识。依据我国大陆合同法的规定，对合同解除权可以有以下分类：

1、依据产生的原因不同可以分为：约定解除权和法定解除权

约定解除权，又称意定解除权，是指合同当事人在订立合同时或之后约定一方或双方于特定条件下享有的解除合同的权利。而法定解除权，是指一方当事人在符合法定条件下享有的通知另一方当事人解除合同的权利。依据私法自治原理，法律尊重当事人的约定条款，并且该条款具有优先力，所以约定解除具有对抗法定解除权的优先效力。

2、依据法律规定的不同队法定解除权可分为：一般法定解除权和特别法定解除权

我国大陆合法总则中规定的适用于所有合同的解除权称为一般合同解除权，其共同适用于各种合同。而于合同法分则中规定的仅仅适用于各种有名合同的解除权称为特别合同解除权，又称为特种合同解除权。我国大陆合同法分则部分第148条、第224条、第237条、第253条、第268条等都针对不同的合同规定了解除权，这种解除权无论是权利主体、行使条件还是法律后果均比较特殊，所以分别加以特别规定以特别处理。故本文对合同解除权的论述一般不涉及这种特种合同解除权，一般只讨论一般合同解除权。

3、根据产生合同解除权的主客观原因的不同将合同解除权分为：不可抗力合同解除权和违约合同解除权。

我国合同法第94条第1项规定“因客观原因不能实现合同目的”当事人可以解除合同。这种因客观原因发生的合同解除权为德国、日本等民事立法所没有，并且该规定还涉及同合同法第118条关于不可抗力规定协调。不可抗力只有达到合同目的不能实现时才能适用合同法94条的规定的合同解除权，在其他情况下可以适用合同法第118条一般情况下的不可抗力的规定。对于不可抗力产生的合同的法定解除权，由于各方当事人均无过错，所以合同解除权为当事人双方所享有，不产生损害赔偿，只产生恢复原状的效力。这与违约解除权存在明显的不同。同时，由于不可抗力致使合同目的不能实现时，也能构成学理上所称的情势变更。“由于适用情势变更解除合同，当事人无解除行为，只是有法院根据案件的具体其概况和情势变更原则的法律要件加以裁决，因此，这种合同解除只能适用法院裁决的程序。”[2]鉴于情势变更原则仅仅为我国学理所认同，所以对于因情势变更引起的合同解除权仍然应当依据我国大陆合同法规定以意思方式行使。

三、解除权的行使

一旦具备法定或约定要件，当事人即可享有合同解除权。合同解除权是一种形成权，不会自动产生法律效力，需要借助当事人的行使才能产生一定法律后果。约定解除权因约定而产生，对其行使的主体、方式时间限制等等，当事人双方均可约定，只有当合同对此约定不明或极不合理时，才适用法定解除权的规定，应当依约定行使该权力。故对约定解除权的行使以下不作分析。对法定解除权的行使，从以下几方面来论述：

1、合同解除权的行使主体：对合同解除权的行使主体，我国大陆合同法并无明确规定。依据合同当事人不得因自己的过错而受益的原理，合同解除权应赋予无过错方。故对于因不可抗力致使合同目的不能实现时，双方均享有合同解除权，一方行使合同解除权，另一方的合同解除权即告消灭。而对于违约合同解除权应当赋予守约方，而违约方则是该权利行使的相对方。

2、合同解除权的行使方式

从各国的法律来看，合同解除权的行使方式有以下两种[3]。法国式的合同解除方式，《法国民法典》第1184条规定，债权人解除契约应向法院提出。该方式注重契约的神圣性，强调契约的消灭应由法院审查，并给予过错方以补救时间来履行义务。德国式的解除权行使方式：《德国民法典》第349条规定，解除契约，应以意思表示方式向对方当事人为之。

根据我国大陆合同法法第96条的规定，该法基本上采取了德国式的合同解除权行使方式。该条规定“当事人一方以本法依照本法第九十三条、第九十四条规定主张解除合同的，应当通知对方。”“合同自通知到达时解除。”在形式上一般以书面为佳，但并不局限于书面，只要该意思通知到达对方即可。至于该通知因为非权利人的原因迟延到达的，可以比照承诺迟延到达处理。对方当事人若已经通知了解除权人，因在除斥期间内未收到解除通知而不承认解除效力的发生，则合同持续有效，此时，解除权在除斥期间届满时归于消灭；对方当事人若未及时通知解除权人，应认为解除通知已经到达，发生解除效力。[4]值得注意的是，当一方当事人向对方主张解除合同，而对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认合同的效力。也就是说，虽然相对方在收到解除通知后可以向裁判机构提出异议，但这种异议并不影响解除权的正确行使法律力；仅仅当就权利人是否享有解除权异议成立时，此时裁判机构才能确认合同持续。法院或仲裁机构一旦确认权利人享有解除权并正确行使该权利，解除权法律效力自解除通知到达对方时就已经生效，而不是裁判机构确认时才生效。

3、合同解除权行使的时间限制

合同解除权属于解除权，而形成权应当在除斥期间内行使，超过除斥期间，合同解除权就消灭。对此，我国大陆合同法第95条仅仅给予了原则性的规定。依据该条规定对解除权的行使方式有三种：①约定期间；②法定期间；③没有约定期间和法定期间的，应当在对方当事人催告后的合理期间内行使。由于我国大陆合同法没有规定法定期间，这也就导致了我国大陆司法中的过大的自由裁量权。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（２００３年３月２４日最高人民法院审判委员会第１２６７次会议通过）法释[２００３]７号第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”对于其他合同，由于欠缺法律和司法解释的规定，可以类推该司法解释：在无法律规定和当事人约定时，在对方当事人催告时，合同解除权应在3个内行使；对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之时起1年内行使，逾期则消灭。

五、合同解除权的效力

合同解除权的效力，即是合同解除权行使的法律后果。无论约定解除权，还是法定解除权，都会产生一定的法律后果，这也是合同解除权制度的核心所在。依据我国大陆合同法第97条的规定：“合同解除之后，尚未履行的终止履行；已经履行的，依据履行情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状，采取补救措施，并要求赔偿损失。”对此，笔者将从三个方面进行论述：

（一）合同效力的消灭

合同解除权的行使最终是使到合同关系的消灭。然而，合同解除权行使前后的债权债务关系如何处理。在我国传统的合同法理论中这就不得不涉及合同解除权的溯及力问题。“所谓合同解除有溯及力。是指解除是合同的债权债务溯及既往地消灭，合同自始没有成立。合同解除无溯及力，是指合同解除使基于合同发生的债权债务只向将来消灭，合同解除之前的债权债务仍旧有效。”[5]依据上述理论，我国理论界一般认为：我国大陆合同法原则上承认合同解除有溯及既往的效力；同时也允许在特殊情况下，合同只向将来发生效力。对此，笔者认为这种理论虽然能解释合同未履行义务不再履行，但将永远无法从逻辑上解释合同解除后的损害赔偿问题。既然对于原合同已经死及既往的消灭了，就如同从未发生一样，那么依据从未发生的合同产生的各种损害赔偿也就难以从逻辑上给予解释。更无法解释合同的清算条款和其他解决争议条款继续存在的问题。对于这种逻辑上的不恰切，有学者主张既然已经造成了损害，而这种事实已经在合同解除之前就已经存在，就不能视而不见，应当依据曾经发生的事实而主张损害赔偿。这种解释仍不失其勉强，是从价值上的对损害赔偿的肯定，而必然因其逻辑基础的丧失而难于自圆其说。然而，如果合同无溯及力，仅仅向将来发生效力。这种解释固然使得合同的损害赔偿给予恰当的解释，但其仍然显的不周严。合同解除之后既然仍旧有效，那么合同之履行应当视为有理有据，也就谈不上恢复原状的问题，也就难以实现恢复当事人自由的目的。

按照合同解除之后溯及力理论，对于合同解除之后的效力状态，只能做出具有或不具有溯及力的选择。对此，笔者不敢苟同，并主张走出旧有理论选择的逻辑困境，依据我国大陆合同法的规定，在原有合同解除的清算说的基础上提出新清算说。新清算说认为，合同一经解除合同的效力就处于一种清算的状态：对未履行的合同债务，因合同关系的清算而永远失去其履行效力：已经履行的则依据合同的性质和履行状况进行清算了解，清算完成之时合同关系消灭。这种清算状态下的清算措施包括恢复原状、采取补救措施以及进行损害赔偿。这种清算的目的在于使被冻结的合同最终归于消灭，并仅仅指向合同关系消灭方向。

依据上述此种理论，从合同解除权行到合同关系最终消灭，合同的效力处于被冻结状态，合同的效力既不马上消灭而被视为从未发生，也与合同解除之前的状态相异。而与此同时，原有的合同清算了解和条款处理争议条款的效力因合同的解除权行使，而从冻结状态中解冻生效，以清算了解此时的合同关系。这样以来，因合同关系还未彻底消灭，这也就为已经存在的损害赔偿提供了逻辑依据，并且这种损害赔偿若有约定或担保条款，这些条款也具有效力。同时，合同即有的权力义务既然处于冻结状态，并且即将随着合同的清算了解而永远死亡，那么合同原有的已经履行债权债务关系也就转化为了一种恢复性的债权债务关系了。

（二）恢复原状与其他补救措施

合同原有的债权债务关系因合同解除权的行使而转化为合同清算了解关系，恢复原状和采取其他补救措施从属于这种清算了解措施。我国大陆学者崔建远指出：恢复原状适用于原物的占有转移或恢复原登记的场合，从权力的角度来讲，属于物的返还请求权：其他补救措施，适用于给付劳务、物品利用、交付金钱、受领的原物灭失等场合，从权力属性上来讲，属于不当得利返还请求权。这种理论是建立在合同解除原则上具有法律溯及力理论基础之上的，因我国大陆民法不承认物权行为独立性理论，所以基于原合同的物权转移，因合同的解除消灭而失去转移物权的依据从而无效，这就产生了物权返还请求权。而由于原物的返还不能，并且原物返还的根据失去，就产生了不当得利之债。笔者认为这种看法并不妥当。合同解除权的行使并没有当即溯及即往地消灭，由于事实上合同关系的存在，只是被冻结，处于清算了解的债权债务状态，原有的合同履行所产生的物权转移等效力仍然存在。合同双方可以协议了解此种转化的债权债务关系，或者采取价值差额补偿的方式来实现。＂发达民族国家的法律，特别是《国际商事合同原则》、《欧洲合同法原则》和《德国债法现代化法》，无一例外地采取了现代补偿的现代解决方案＂[6]这些法律制度在实行价值赔偿方案上虽有差别，但在下述内容上是一致的：债权人原则上实际上返换给付，并且应当同时这种返还给付；若返还不能，而价值赔偿又为适当，则债务人应当以金钱给予赔偿。

（三）损害赔偿

我国大陆合同法第９７条规定，合同解除的当事人有权要求赔偿损失。对此，国内学者也颇有争议，大致有三种观点：第一种主张赔偿履行利益，构成赔偿责任，赔偿的范围包括直接损失和间接损失；第二种观点主张赔偿损失范围限于当事人返还标的物所支付的费用；第三种观点主张赔偿信赖利益。[7]　对此损失赔偿范围，依据上文的新清算说，笔者认为关键是看是否构成违约责任。在合同一方当事人已经构成违约责任，则以违约责任的范围（履行的范围）进行赔偿；反之，不构成违约责任时以信赖利益进行赔偿。一旦当事人一方的行为符合违约责任的构成要件，即可适用违约责任（包括定金、违约金等）进行赔偿。违约责任从属于赔偿损失的范畴，不应对这种事实存在的违约责任加以排除。而在并不构成违约责任之时，守约方就有选择权，要么等到另一方的行为符合违约要件（一般是履行时间或明显的违约行为）时，要求违约救济；要么是解除合同仅仅对过错方请求信赖利益的赔偿。

六、小结

合同解除权作为合同当事人的一种摆脱合同不当束缚，恢复合同自由的权利，该权利的正确的而恰当地行使事关双方当事人利益的平衡。合同解除权行使的法律后果也只有跳出溯及力理论的羁绊，采取新清算说才能从逻辑上解释各种法律后果，更好地实现合同解除权制度的功能和价值。
 
【作者简介】
程远省，男，全日制法学硕士，研究生学历，民商法学专业，中华全国律师协会会员，河南省律师协会会员，中共党员。

【注释】
[1] 郑玉波 著《民法摘编总论》中国政法大学出版社2003.10 第226页
[2] 崔建远主编《合同法》第三版 法律出版社2003.1第197页
[3] 《日本商法典》525条规定，当解除权产生的条件具备时，合同当然、自动解除，无需多能够事人的意思表示。这种方式严格来讲是附解除条件的合同解除，并不是合同解除权的行使方式。
[4] 崔建远《解除权问题的疑问与解决》载于政治与法律 2005.3
[5] 王家福主编 《民法债法》法律出版社1991年版 第375页
[6] 卢谌杜景林《论合同解除的效力及现代规制》载法学2006.４
[7] 郭明瑞主编《合同法》复旦大学出版社2005.４ 第210页