新行政法与依宪行政

【出处】本文原载《行政法学研究》2011年第1期
【摘要】“新行政法”作为一种初步系统化的行政法学术意识，主要基于对传统行政法模式的反思而产生。这一学术进路主要采取的是一种制度功能主义的论证，缺乏规范层面的解释与架构。“新行政法”的规范性诉求，在宪法学看来就是“依宪行政”，即建构一种基于宪政民主的行政程序法体系，重塑宪法性的“政府—公民”关系框架。“依宪行政”是“新行政法”规范建构的合理方向，其容纳了传统的行政法治理论和新兴的行政民主理论，有利于在一种更加宽厚的宪法框架内拓展行政法治模式，探索宪法实施的行政法路径。
【英文摘要】“New Administrative Law” as a primarily systematic academic consciousness of administrative law, comes into being based upon thinking on the crisis of the traditional administrative law model .Such an academic approach mainly takes the institutional functionalism as an argument way, which is short in interpretation and framework in the normative sense. The normative pursuit of the “New Administrative Law” from the perspective of constitution is just “Administration According to Constitution”, which is to construct an administrative law system based upon constitutional democracy and reshape the constitutional relationship framework of “government—citizen”. “Administration According to Constitution” is the reasonable direction of the normative construction of “New Administrative Law”, which accommodates the traditional theory of administrative rule of law and the new theory of administrative democracy. Such an approach helps extend the model of administrative rule of law and explore the administrative law path for the constitution enforcement.
【关键词】新行政法；依法行政；依宪行政；宪政民主；行政程序
【英文关键词】New Administrative Law, Administration According to Law, Administration According to Constitution, Constitutional Democracy, Administrative Procedure
【写作年份】2011年

【正文】

中国行政法的发展，就历史类型而言，大致可以划分如下：古典时期，中国行政以儒家伦理为基础，家族同构，父母官主导，可谓之“依伦理行政”；近代时期（包括晚清和民国），试图引入西方行政法，制度模式接近严格意义上的“依法行政”，但由于革命和战乱频仍，成就有限；新中国前三十年，引入苏联式的“管理型”行政法，严格的经济计划和社会管理措施成为行政法的主要内容，单方的行政意志性成为行政法的主要实施方式，该种模式严格而言并非“依法行政”，而是“依计划行政”；改革时代，开始“脱苏联入欧美”，经由王名扬老先生的“行政法三部曲”（法国行政法、英国行政法和美国行政法[1]）而开始相对全面系统地学习和引进西方主流国家的行政法理论与制度，逐渐形成“行政行为类型化－行政单行立法—行政诉讼”的知识生产与制度建构流水线[2]，在制度类型上归属于“控权型”的、严格的“依法行政”；进入21世纪特别是2004年国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》以来，中国行政法出现了一种新的动向——“新行政法”，取得了一定的影响和成就。

“新行政法”将传统行政法的制度思维概括为“面向司法审查的行政法”，而将自身的主张概括为“面向行政过程的行政法”，并明确承认行政过程的政治性质和行政过程民主化的正当性[3]。这就大大挑战了传统的行政法治理论，尤其是基于宪法分权思维的行政法功能预设与行为规范。“新行政法”的理论论证部分借用了公共行政学的成果与概念，主要方法是一种制度功能主义，制度后果是“民主”被大规模引入行政法过程，构成对严整规范的行政法治理论结构的较大冲击。那么，如何理解“新行政法”的理论旨趣？其思想与制度根源何在？其最根本的规范性诉求如何？是否已超出行政法的一般理论框架？是否具有更加积极与根本的宪法意义？“民主”进入“行政法”如何在规范主义层面获得论证？行政民主理论如何与行政法治理论相融合，从而构成一种新的行政法治模式？这些问题正是本文的核心关注所在。本文主要从宪法学的视角观察和概括“新行政法”的核心理论旨趣与制度功能，主体分为三个部分：第一部分对“新行政法”的基本问题意识和理论主张进行规范分析，从中析出“新行政法”隐含的规范性诉求——“依宪行政”[4]；第二部分从“依宪行政”的理论视角解析“政府—公民”关系的新框架，该部分援引了共和主义宪法的基本认知框架，指出了严格“依法行政”框架所依赖的自由主义宪法理论的规范性缺陷；第三部分对“依宪行政”的制度面向进行初步解剖，重点论证了一种“基于宪政民主的行政程序”的理论正当性。

一、依宪行政：新行政法规范性诉求的理论定性

2004年，国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》，对“依法行政”作出了不同于学界的、功能主义进路的定义[5]，即同时包含了“合法行政”与“合理行政”，并强调逻辑结构上的“依法、科学、民主”和制度框架上的“公众参与、专家论证和政府决定”。这种界定与严格的“依法行政”规范框架不太一致，增加了行政法学界内部在“依法行政”学术理解上的规范性张力。当“依法行政”中加入一些“合理行政”的内容时，行政法体系本身就发生了一些结构性的变化，对这些新变化的学术认知和描述，被称为“新行政法”。可以说，“新行政法”作为一种初步成形的学术意识的兴起，在背景上既包括对传统行政法的“传送带模式”的结构性与功能性缺陷的学理诊断，也包括直接来自最高行政当局关于“依法行政”功能主义理解的压力。

“新行政法”较早的倡议者是北京大学法学院的姜明安教授，他早在20世纪90年代中叶就介绍过澳大利亚“新行政法”的有关制度内容[6]。马怀德教授对于“新行政法”的内容与意义也有一定的关注和讨论[7]。更加深入的讨论主要是北京大学法学院王锡锌教授发起的。王教授的博士论文主题是行政程序法，他于2004年创办北京大学公众参与研究与支持中心并担任主任，推动行政过程公众参与的理论与制度研究。2007年，其专着《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》出版发行。2008年4月12日，在王锡锌教授倡议下，北京大学宪法与行政法研究中心召开“新概念行政法”学术研讨会，对“新行政法”的相关理论问题展开激烈争论。论者大多承认行政法领域的一些新的变化，尤其是行政过程的民主发展以及新式行政活动方式的引入。[8]这次学术讨论使得“新行政法”作为一个学术概念或学术命题正式进入了中国行政法学界的学术意识之中，吸引了学界力量的后续介入[9]。

作为一个未完全理论化的学术概念，“新行政法”的“新”本身并不能表明任何规范性的实体内容，只是一个暂用的区别标志。“新行政法”在何种意义上区别于传统行政法，尚未取得完全的学术共识。[10]

王锡锌教授在后来的一篇重要学术论文中从“行政正当性需求”的角度解析了“新行政法”的概念、逻辑与制度框架[11]。在该文中，他提出，改革以来继受的主要是一种戴雪式的严格法治主义的行政法理论，无法有效解释现代行政的结构性变化，也无法应对民主对行政法体系的价值与制度挑战，“民主赤字”成为一种行政现实，必须在制度上加以克服[12]，而“新行政法”就是为了回应“行政合法性”的不足，通过回溯“行政正当性”，接纳已经进入行政法体系但尚未在学理上获得系统论证的科学、民主等基本价值，建构一种行政法治的复合正当性框架；这一框架包含传统行政法模式的强化、专家制度的系统化以及公众参与作为行政民主模式三项基本内容，涵盖并整合了“新行政法”的价值群——“形式合法性、理性和民主性”。

严格而言，王锡锌教授所提出的建构行政法治的“复合正当性框架”已经超出了传统行政法的价值与制度结构范围，进入了一种宪法框架的思考。从规范主义而非功能主义的视角来看，这种理论意图可以归纳为一种宪法学术意识，即通过回溯宪法基础打造“新行政法”的理论根基[13]。尽管作者并未明确使用宪法学语言，且论证理路主要是一种面向行政过程和行政法新问题的制度功能主义，但我们认为对于“民主”进入行政过程的正当化论证最终必须回到宪法规范主义的立场，“新行政法”学术讨论需要提升至宪法理论高度进行认识和定位。严格分权理论要求行政过程只容纳“法治”价值，即实行严格的“依法行政”，将“民主”价值集中到政治过程（议会过程）中。这种理解当然是不全面的，因为宪法所包含的民主价值的实现途径是多样化的，各种宪法机构都不能对宪法的民主价值置若罔闻。所谓的“行政民主”理论即可视作对这一宪法要求的一种回应。行政民主理论还丰富了控权思想，在孟德斯鸠式的“以权力制约权力”的宪法制衡思想之外，引入了“以权利制约权力”的政治与社会民主思想。当然，这里的“权利”主要不是作为防御性的、借助法院进行保护的消极自由权，而是侧重公民参与的积极自由权。这就突破了自由主义宪法理论限制权力的两种传统思路：分权+消极自由权，而援引了共和主义宪法理论的本质要素[14]。王教授力倡的通过行政程序法中公众参与的制度建构实现“传统行政法”的拓展与更新，可以在共和主义的宪法自由观和民主理论基础上获得规范性论证，也就不足为奇。

换言之，以王锡锌教授为代表的行政法学界对“新行政法”的讨论，尽管仍然借用传统行政法的基本概念并部分借用公共行政学的概念，而且有着浓厚的制度功能主义色彩，但其试图建构的行政法治的“复合正当性框架”已经涉及到一种宪法框架的重塑——不管作者是否自觉意识到这一点。为何这一诉求是宪法性质的呢？以一种“复合正当性”话语置换传统行政法的“形式合法性”话语，将行政法的制度预设和规范重心从“司法审查”移向“行政过程”，将以消极权利为核心的保护伦理和司法对抗转换为以积极权利为核心的参与伦理和行政合作，实现公民在选票之外的宪法权利的制度化与程序化，将宪法上的公民参政权转化为具体的行政程序参与权……“新行政法”尽管未明言“范式转换”，但上述对于行政法的规范框架和制度功能的理解与构造显然是别有新意的。在“新行政法”的欲求框架中，行政成为一个主动寻求目标与共识的积极过程，行政民主作为一种有意义的决策民主获得理论与制度上的正当性，新的行政法制度功能兼容了行政过程的合法性、民主性和理性要求。这一来自行政法内部的理论诉求，为我们展示了实施宪法上的公民参政权和实现宪法之权力制约（针对行政权）的新的制度愿景与可能路径。这样，行政法之建构与实施就不仅需要确认行政行为与法律的一致性，还对行政法如何实施宪法提出了更加积极的制度性要求，即在行政权能扩张的条件下，行政法必须根据宪法上的公民参政权的规范，为公民参与行政程序提供制度框架，从而实现行政合法性的结构性重塑。这一欲求框架具有明显的宪法性质，我们将之概括为“依宪行政”。

“依宪行政”意指将行政活动的规范依据从一般法律上升至宪法，要求行政权之行使不仅需要符合法律标准，还需要符合宪法标准，通过规则与程序将宪法的基本价值和制度原则体现于行政过程之中，在行政过程中实现“政府—公民”关系框架的重塑。这里的“宪法基本价值和制度原则”既指已经体现在一般法律和司法审查中的法治原则和公民消极权利，又指主要体现在政治与行政过程中的民主原则和公民积极权利。这样，检验行政合宪性的标准就有两类：一类是严格的“依法行政”所要求的行政与法律的一致性以及行政对公民消极权利的保护；另一类是“新行政法”规范意图之下的行政自主性活动中民主性制度程序的建构以及对公民积极权利的制度性回应。“依宪行政”侧重于后一类针对行政的合宪性检验标准。这一新标准的确立同时也意味着宪法实施的行政法路径的积极探索。宪法学界对于宪法实施路径，长期以来主要有两种常规性理解：一种是间接实施说，即通过立法使得宪法的基本原则和制度法律化，遵守宪法被转换为遵守法律，这一模式无法克服对立法行为的宪法监督以及立法不作为问题，故饱受批评；另一种是司法审查说，此论赋予宪法直接的司法适用力，可以提供针对立法行为的宪法监督，但主要是一种对宪法的消极实施，缺陷也很明显。“依宪行政”表明，宪法确立的立法机关、行政机关和司法机关均负有实施宪法的责任，且行政进路可以部分吸纳政治和司法过程在传统上负载的一些宪法使命，“行政宪政主义”[15]值得思考。

二、“政府—公民”关系框架的重塑：依宪行政对传统行政法主体图式的提升

“依宪行政”对传统行政法模式的宪法性提升主要体现在对“政府—公民”关系框架的结构性调整之上。无论是古代君主制的“行政专制”，还是近现代所谓的“管理法”和“控权法”，都有一个最基本的结构性特征：公民（臣民）外在于行政过程，不是行政意志/决定的形成性要素。“新行政法”和“依宪行政”注重“政府—公民”关系的规范性重构，即建构一种相对平面化的、双向互动的、公民参与形成行政意志/决定的行政法治框架。这里的“政府”是狭义的政府，仅指行政机关。在“依宪行政”的理论图景中，新式“政府—公民”关系框架主要包含以下三个方面的基本内容：

（一）行政权权能结构与性质

行政权权能结构在社会需求的拉动下，已经发生了结构性变化，从单一的行政执行权演变为一种“四权结构模式”，即行政立法权、行政决策权、行政执行权和行政司法权。在四种权力中，既有单纯“执行”性质的执行权和司法权，也有“政治”性质的立法权和决策权。这样，行政权在性质上就发生了部分的“政治化”，这也是“行政民主化”的一个根本原因。

行政权权能结构及其性质的变化，导致原来的“政府—公民”的关系预设在法律和实践上都已不充分和不可靠。政府已经通过“新的权能”武装起来，客观上要求一种“公众充权”，以达到行政过程权力/权利的新的平衡。“公众充权”是后现代主义公共政策学发展出来的核心概念之一，对于重新思考行政的规范结构具有很重要的启发[16]。

（二）公民的消极权利与积极权利

政府扩权的同时也需要“公众充权”，主要的制度操作是在行政程序中强化公众的程序权利，用中国政府的官方语言就是“知情权、参与权、表达权和监督权”。这里涉及对公民权利的类型学理解。在“依法行政”的传统框架里，所谓“保护公民合法权益”主要是指向公民的人身权和财产权，保护机制主要是立法和司法审查。此类权利属于公民的“消极权利”，严格而言不能称为“公民”权利，而是“私民”权利，是法律化的“人权”。此类权利属于防御权，主要用于对抗行政权力的侵犯，保护模式是传统的“以权力制约权力”的模式。对于法律所保护的公民权利的“私性”特征，王磊教授曾从宪法权利的角度加以驳斥，认为法律局限于“人身权+财产权”的保护范围，仅仅是在保护“动物性权利”或“植物性权利”，而宪法上更加重要的其它公民权利却很难得到保护[17]。美国宪法学家阿克曼针对类似问题曾提出“私人公民”（private citizen）的概念，认为公民在“日常立法”时期表现为“私人”，在“高级立法”时期表现为“公民”[18]。显然，两种“立法”时期的公民权利的内容与行使方式是截然不同的。阿克曼从宪法史的角度对美国宪法作出了具有折中性质的自由共和主义的理论解释，相对于单薄的自由主义宪法理论的“公民”概念已有不小的进步，但在真正的共和主义宪法理论看来，即使是“日常立法”时期也需要关注、鼓励并支持对公民“积极权利”的理解与运用[19]，尤其对于宪政转型国家，这种“积极权利”的运用具有奠定宪法社会基础的根本意义。

前已述及，行政权权能结构与性质的变化对传统立法与司法审查控制模式构成了很大挑战，尽管可以沿着原有思路进行有限的修补和推进，但毕竟不是“对症下药”，而且由于行政专业性和行政自由裁量权的普遍存在，立法理性与司法理性的技术性跟进会力不从心。于是，被自由主义宪法理论长期压抑的共和主义宪法理论空间大增，“以权利制约权力”成为“新行政法”的重要思考方向。这里涉及的是另外一种类型的公民权利，是一种真正性质的“公民”权利，即公民形成政府的权利。这类权利在自由主义宪法理论那里只获得极其有限的承认，集中体现为选举权，但难以对政府决策过程产生结构性、内在性的影响。在“新行政法”的视野之下，行政过程公民权利的价值重心移向积极权利，功能重心移向对行政意志/决定的形成性作用。”

（三）关系的平面化与依宪行政：行政过程的宪法对话

德国着名诗人荷尔德林曾言，人就是一种对话。这是对人的本质的一种哲学化的理解。对话是人类生存意义的呈现过程，也是人类和平交往的基本模式。在法律领域，严格的“依法行政”以实体规则拟制的“理性对话”取代了实在的“人际对话”，其过分概念化、技术化从而权力化的操作过程反而有害于法律和社会之间的沟通及法律自身的进化。以实体规则替代主体间对话，所基于的是一种理性主义的法律观，这种观念与自由主义的民主观相结合，构成现代法治国家的规范逻辑：公民通过平等的选举权行使产生立法机关，立法机关通过审议制定基本法律，执行机关以基本法律为依据处理个案，实现治理。在这一理性主义的逻辑下，“公民”的对话主体资格被有意弱化和遮蔽，他们仅限于参与选举过程，从而为国家权力提供源头上的合法性——这种合法性本身只有抽象伦理，而没有具体内容，亦即代表一经产生，即以自身之理解与意志参与权力过程，其与选民之间的关系只能以形式化的信任关系加以描述，分散的选民评议对代表的意志很难产生实质性影响。这就是为何理性主义的自由民主最终倒向了一种精英民主。精英审议的法律通常又源自法学专家之手，法学家常以“职业化”的理由排斥或否定公民评论的有效性。法律现代性在启蒙以来人类理性主义的推动下，在满足通过选举的最低限度的权力正当性要求之后，朝着实体性质的“规则理性”发展，日益呈现出一种韦伯所谓的“形式理性”。然而缺乏“对话”的“形式理性”到底还是有限理性，其精心构筑的概念体系和制度规则始终难以充分回应社会生活的快速变化。这一理性的有限性的首要表现就是立法中不得不出现大量的不确定法律概念和裁量权规范。由于理性规则的供应不足，司法裁量和行政裁量日益发展和获得自主性，逐渐形成对“立法理性”的挑战。自由裁量问题，尤其是行政自由裁量问题，成为形式法治保守主义者的“心病”，无法排除，又不愿承认。在这一背景下，一种被形式法治压抑已久的程序对话的法律思想受到重视，哈贝马斯对“西方法律现代性”的规范矫正，采取的也是具有对话性质的“协商民主”进路[20]。

“规则”与“对话”是合法性生产的两大基本传统。“规则”诉诸客观理性，人类的立法过程就是通过对这一客观理性的发现而掌握法律的精髓，实现规则化的理性治理，规则的适用对象被作为不具有“对话”意义的客体对待，实际上是理性规则将适用对象格式化了。这一理性客观主义依赖于人类的认识能力的可靠性。“对话”诉诸主体间性和契约论传统，对话也需要实体规则提供基本的权力结构和规范基础，但明确承认个体的“对话”主体资格，承认个体参与“对话”的有效性——这里没有法律的客体，这里只有程序的主体。我们必须承认，诉诸理性规则的形式法治是法律理论的主流，但需注意的是，放弃“对话”的理性规则只能是一种有限而武断的规则，无法适应变动社会中权利保护的复杂需求。“对话”是对刚性的法律规则框架的必要补充，既正确勘定了实体理性规则的有效性边界，又积极化解了自由裁量导致的行政专制的可能性。行政过程实体理性规则的供给不足和行政自由裁量权的大量存在，导致行政法制度上对“对话”程序与功能的积极期待。“对话”必然具有的平等与民主的性质决定了传统行政法的“行政主体/行政相对人”模式需要重塑，被分权理论外在化的“民主”需要在行政过程获得内在化，宪法上的公民参政权条款因而可能获得行政法制度的有力支撑。这一法律程序内构造的对话机制显然是法律性质的，从“依宪行政”的角度来看，就是“行政过程的宪法对话”。

严格的“依法行政”强调行政意志的单方性，这在有明确法律规则的前提下，尽管缺乏了对话的实在性与生动性，但毕竟具有相对客观的规则基础。但是，在缺乏明确的法律规则，行政活动更多依赖行政自身的裁量意志时，对于一种行政过程实在化的“对话”需求可能就不能以法律拟制的“理性对话”之“理性”加以简单的拒绝了。行政意志的自主过程应当置入一个“政府—公民”的对话机制之中，通过这一对话过程制约政府意志的恣意滥用，同时形成作为社会基本主体的“政府—公民”的意志共识，从而构成行政自主性活动的合法性内核。

既然是对话，既然这种对话包含了对共同行政目标的认知和追求，就需要构筑对话主体之间基本的平等性，此即“新行政法”提出的“公众充权”的规范目的以及行政法的平衡理论所要求、基于公法主体关系结构的权力/权利平衡的价值诉求，这一要求的基本后果是行政法主体关系的平面化。此时，作为宪法基本关系的“政府—公民”关系就不是一种简单化的、经过法律拟制的规则理性关系，而是一种程序化的、通过行政目标连接的、诉诸实在化的对话过程的交往理性关系。这一关系框架指向于一种“行政过程宪法对话”的可能性，就是“新行政法”在规范意义上欲求的行政法结构图式，也是一种“依宪行政”的规范蓝图。

三、“依宪行政”制度化的基本面向：基于宪政民主的行政程序

基于对发生在20世纪40年代的美国行政法的“程序转向”和“民主回归”的学术与制度理解，中国行政法学界部分学者开始注意到“行政程序”与“民主”的价值融合与制度规整的关系，开始探索通过“行政民主程序”的制度建构拓展中国行政法的传统模式，实现行政法的结构性更新。在“依宪行政”的理论视角看来，这是将“宪政民主”导引入“行政程序”的宪法实施过程。而基于宪政民主的行政程序法体系，正是“依宪行政”制度化的基本面向——“政府—公民”关系的平面化以及“行政过程宪法对话”的可能性，决定了用于对话的程序、伴随对话的程序在行政法中不可或缺、不可替代的地位，否则，对话难以有效进行。

现代行政程序立法最早起源于19世纪末的西班牙，20世纪的大陆法系国家有一些跟进。但这些大陆法系国家的行政程序立法，主要是对既有行政行为的方法、步骤和顺序的规则化，在法治思想上并未从“宪法”的角度引入一种强调民主参与的正当性架构。行政程序法治思想的结构性突破发生在美国1946年的行政程序立法之中。经过罗斯福新政中总统与最高法院的宪法较量[21]，最高法院最终放弃了自身长期信守的“实体性正当程序”（substantive due process of law ）[22]，对行政之控制转向“程序”领域，强化建构行政过程的“程序性正当程序”（procedural due process of law）。行政程序正当化的诉求在法律制度建构上体现为强化行政的公开性和民主性。罗斯福新政之后，美国行政权的现代权能结构基本确定，主要包括行政立法权、行政决策权、行政执行权和行政司法权四种基本权能。行政立法权和行政决策权的运用涉及不特定多数人的利益，也涉及共同的行政目标与社会福祉，本质上是一个政治化的目标确认与政策选择过程，是行政过程中“民主赤字”最为严重、民主参与需求最为强烈的领域。即使是行政执行权领域，相对人的知情权和参与权也受到重视，执法不再是一种僵化的“自动售卖机”模式，而是行政机关与相对人就特定的法律上的行为所包含的事实信息与法律含义进行“对话”的过程，是取得最低限度的法律共识与执法确认、兼容处罚与教育的社会性法律过程。进而，被传统行政法“隔离”在外、作为行政客体的社会公众/行政相对人在一个“正当化”的行政程序中，获得了法律主体意义上的内在化，被接纳入行政过程作为一种参与性的行动主体。

行政法的“程序转向”与“民主回归”是行政法思想和制度的重要发展，其首先发生在美国，有着独特的思想背景和制度渊源：导源于“自然正义”原则的正当程序理念在司法过程中成熟，并逐步渗透到行政过程之中；美国行政法沿袭英国普通法传统，采程序法进路，较少受到行政实体法（依赖类型化技术的组织法和行为法）的局限；实用主义的国家哲学与制度功能主义契合，习惯于从实际问题和制度合理性角度思考；对选举程序之外的民主参与功能的正确理解，等等。美国行政程序立法的成就建立在对美国宪法思想渊源的回溯与宪法制度功能的更加完整的理解之上，体现的是“依宪行政”最为核心的思想，即“宪政民主”。美国行政程序法将“宪政民主”导入行政程序之中，在一定意义上实现了行政法的结构性变革。中国政治高层不断强调的“扩大群众有序的政治参与”，其中“有序”的法规范含义就应该是一种“宪政民主”，就行政法而言，则体现为“依宪行政”之下对行政程序的民主性建构。

美国行政法的“程序转向”和“民主回归”不仅基本解决了作为新兴法律部门的行政法的“法典化”难题，实现了行政法制在法规范意义上的高度统一，而且基本上成功地回应了“行政权权能结构与行政法规则体系”双重结构性变化带来的行政法治模式危机与挑战。美国行政法的“程序民主”精神及其制度架构对二战之后的欧洲国家及广大发展中国家行政法制的发展起到了深远的影响，在世界范围内逐步塑造了一种基于宪政民主的“行政正当程序”。源自西方政治过程的议会民主和司法过程的“自然正义”原则在现代行政过程中呈现了制度性融合，从而创造出新的行政法文明。

上世纪90年代中后期，美国行政法对中国大陆行政法制的影响得到增强，许多中青年行政法学者对美国行政法的理论和制度研究投入了相当多的学术精力，并取得了重要的学术成就。行政法学界在学习美国行政法及受美国影响的欧洲主要国家的行政程序法的过程中，逐步产生了制定一部“法典”性质的中国行政程序法的设想，并专门设立了研究组，并一度被列入全国人大常委会的立法工作计划。以基于宪政民主的“行政程序”为核心，中国行政法逐渐发展出有别于“行为类型化”的单行法模式的行政法制新思路，其走向逐渐接近今日所见之“新行政法”的学术讨论。作为“新行政法”的主要倡议者之一，王锡锌教授早期的博士论文即以“行政程序法”为题，后期更是钟情于美国行政法，特别是其中体现出的行政过程的民主价值与制度模式。

由于传统行政法思维、中国中央行政部门利益牵制、对行政程序法制度价值与功能的认知、对中国行政程序的类型化整理等多方面的原因，中央层面的行政程序立法一波三折，迄今未能面世。在此背景下，作为“试验大国”的中国，学界与地方政府寻找到了合作的契机，将行政程序“法典化”的制度理想首先在地方层面进行试验。《湖南省行政程序规定》于是在2008年出台。

可以肯定，方兴未艾的行政程序立法在一段时期内仍然会是我国学界和社会大众关注的一个热点。从“依宪行政”的立场来看，行政程序立法必须突出两项基本原则：行政公开原则和公众参与原则。作为政府与公众进行信息交流的前提，行政公开提供了政府主动公布行政信息的原则和机制，反映为行政程序中的“信息输出”。公众作为回应的参与行为则体现为一种“信息输入”。信息常常是关于事实情况的，在政府与公众对于决策事实情况的共识基础上，决策的科学化与理性化的讨论过程才能够在二者之间富有成效地展开。以往的行政经验表明，政府与公众之间的相当一部分冲突是由于信息交流不畅导致的，这里面有公众的责任，但主要是政府的责任，是政府对公众的不信任和政府透明度的欠缺。如果说行政公开是政府首先抛出了“行政民主”的红绣球，那么公众参与则是公众对公共行政的积极回应。行政公开与公众参与之间存在着交互作用的关系。公众参与行政程序的动机不必去考虑，科学决策所需要的是公众提供的更多有用信息以及有价值的公共讨论。在“法治国”与“行政国”并存的今天，行政过程不可避免地发生了政治化，许多涉及复杂的利益博弈与政策选择的决策事项由立法领域移入行政领域，行政过程已经成为宪政民主的“分论坛”。这使得公众参与在行政过程中的展开获得了我们时代国家结构和公共利益的正当需求的支持。中国的行政改革恰恰处于“半法治国+半行政国”的状态，我们不缺少合乎现代行政发展的权力结构与行动能力，但缺少一个制约权力的规范结构。这一规范结构的提供，除了传统上的司法审查，最重要的就是公众参与了。

四、结语

目前，中国行政法学界围绕“新行政法”的理论讨论还在积极展开和持续推进之中，其基本问题意识是相互接近的，即中国行政法的新发展无法完全纳入传统行政法框架之内进行理论解释和制度定位，行政法的制度体系和功能结构均发生了显着的变化，行政法中的“民主”日益呈现出与“法治”并驾齐驱的态势，行政法理论必须回应这些变化。政治层面对“依法行政”的科学而宽泛的理解（明确要求行政法制度容纳民主和科学的因素）也对这一理论进程起到重要的推动作用。

本文的基本目的在于澄清“新行政法”理论讨论与制度发展的宪法学意义。“新行政法”主要是一种制度功能主义的论证，尚未形成严整的法学规范理论。功能主义论证更多的是一种制度解释，而非结构证成，因而对于支撑“新行政法”的深度建构需求显属不足。“新行政法”欲求的行政法框架涉及宪法上公民参政权条款的制度化，涉及“以权利制约权力”的宪法思想的引入与程序化，涉及“政府—公民”关系的结构性重塑，涉及对行政自主性的有限承认与规范引导，涉及行政民主与行政法治的规范性整合，这些行政法新命题都具有显着的宪法意义，需要在宪法规范主义层面获得正当化论证。本文主要是为这一系列相关性论证提供一个整合性概念即“依宪行政”和初步的制度分析。这种思路与讨论打通了行政法学与宪法学的学科阻隔，证明了“依宪行政”既具有宪法实施路径多元化探索的积极意义，又具有实现行政法治模式扩展的功能期待，对法治中国而言的确是一项充满机遇和挑战的的系统化制度工程，需要也值得进行行政法学与宪法学上的深入探讨。
 
【作者简介】
邓联繁（1977— ），男，湖南邵阳人，中南大学法学院教授，法学博士；田飞龙（1983—），男，江苏涟水人，北京大学法学院宪法与行政法专业2008级博士研究生，北京大学公众参与研究与支持中心研究员。本文系2010年中国行为法学会课题“行政决策法治化研究”的阶段性成果。

【注释】
[1] 这三部外国行政法著作构成了中国改革时代行政法学的基本知识基础，参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版；《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版；《美国行政法》，中国法制出版社1995年版。
[2] 这从中国行政法的教科书体系即可获得证明，典型的如姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社/高等教育出版社1999年版。
[3] 这一理论思路主要来自于王锡锌教授，参见王锡锌：《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》，第一章“公众参与、行政过程和行政法治的模式变迁——现代行政法治的‘公众参与模式’论纲”。
[4] “依宪行政”并非新提法，之前就有使用记录，如温家宝总理2004年3月31日在国务院集体学习宪法时指出：“依法治国，最根本的是依宪治国；依法行政，最根本的是依宪行政”，相关解读参见秦杰：《认真学习贯彻宪法全面推进依法行政》，载2004年4月1日《人民日报》第1版。学术界“依宪行政”有一些讨论，但大都欠缺学理严谨性和问题针对性，较好的导引性评论如莫纪宏：《重视依宪行政》，载2004年9月27日《学习时报》第5版。
[5] 尽管在学术判断上可以将之归入“功能主义”，但中国的政治官员有时也具有很好的宪法直觉，对一些宪法命题的提法及其框架展开有着执政伦理和行政实践上的敏感，比如曹康泰：《行政机关依宪履责》，载2002年12月4日《人民日报》第10版。
[6] 参见姜明安：“澳大利亚新行政法的主要内容”，载《中外法学》1995年第2期。
[7] 参见马怀德：“行政程序法的价值及立法意义”，载《政法论坛》2004年第5期；“《湖南省行政程序规定》和信息公开制度”，载《湖南省社会主义学院学报》2008年第6期；“行政法治30年”，载《中国政法大学学报》2009年第3期。
[8] 关于此次学术讨论会的综述，参见田飞龙、郑春燕：“新概念行政法的尝试——一次学术更新的预备会议”，北大公法网2008年4月17日，//www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=2248&classid=2&classname=%E7%90%86%E8%AE%BA%E5%89%8D%E6%B2%BF（最后访问时间：2010年7月22日）；关于“新概念行政法”的后续讨论中，较为集中的是围绕王锡锌教授的专著《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》展开的，具体参见“评王锡锌著《公众参与和行政过程》”，载姜明安主编《行政法论丛》（第11卷），法律出版社2008年版。
[9] 比如吉林大学法学院的于立深教授，参见于立深：“中国行政法学30年的理论发展”，载《当代法学》2009年第1期；“概念法学和政府管制背景下的新行政法”，载《法学家》2009年第3期。论者还试图进一步勾画“新行政法”的学科内理论资源结构，即英国的功能主义行政法学、美国的政府管制法学、日本的行政法律关系理论和德国的行政过程论，但未对“新行政法”的宪法学理论资源与意义加以探讨。
[10] 实际上有不少行政法学者对行政法新发展的理论与制度意义进行了积极探索，典型者如江必新，参见江必新：“行政法学研究应如何回应服务型政府的实践”，载《现代法学》2009年第1期；江必新、邵长茂：《共享权、给付行政程序与行政法的变革》，载《行政法学研究》2009年第4期；江必新：“行政法治理念的反思与重构”，载《法学》2009年第12期；江必新：“行政法基本理论的反思与重构”，载《行政管理改革》2010年第4期。
[11] 参见王锡锌：“行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架”，载《清华法学》2009年第2期。
[12] 参见王锡锌：“当代行政的‘民主赤字’及其克服”，载《法商研究》2009年第1期。
[13] 国内部分公法学者已经注意到了行政法发展的宪法学意义以及探索宪法实施之行政法路径的独特价值，并进行了初步的理论探讨，如刘茂林、伏创宇：“中国行政法发展的宪法学解读”，载《江汉大学学报》（社会科学版）2009年第1期；魏建新：《宪法实施的行政法路径研究——以权利为视角》，知识产权出版社2009年版。
[14] 关于共和主义自由的理论讨论，佩迪特的“无支配的自由”可以看作是对伯林的“消极/积极自由”二分法的一种最新的综合，参见[澳]菲利普·佩迪特：《共和主义：一种关于自由和政府的理论》，刘训练译，江苏人民出版社2006年版。
[15] 关于行政法的宪法功能，以及通过行政法的宪法实施，国外学者也有所讨论，see Elizabeth Fisher, Risk Regulation and Administrative Constitutionalism, Hart Publishing, 2007.
[16] 参见郭巍青：“公众充权与民主的政策科学：后现代主义的视角”，载白钢、史卫民主编：《中国公共政策分析》（2006年），中国社会科学出版社2006年版。
[17] 参见王磊：“人权宪法保护的几个误区”，载《法学家》2004年第4期。
[18] 阿克曼的宪法思想，尤其是具有折中性质的“私人公民”概念，参见汪庆华：“宪法与人民——阿克曼的二元主义宪法理论”，载《政法论坛》2005年第6期。
[19] see Cass Sunstein, “Beyond the Republican Revival, ” 97 Yale L. J. 1539 (1988); Frank Michelman ,“Law’s Republic, ” 97 Yale L. J. 1493 (1988)。
[20] 参见哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，尤其第七章“商议性政治：一种程序的民主概念”。
[21] 最经典的就是总统的“包装法院”计划，民主分支对司法的信任降到最低点，最后以法院妥协而告终。
[22] 参见张千帆：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），中国政法大学出版社2004年第2版，第281—285页。