中国刑法修正的理论与实践（上）

刑法修正是指国家立法机关通过一定的立法程序，颁布相应的单行刑法或者刑法修正案，对刑法典进行部分修正，以使刑法规范适应犯罪变化情况的立法活动。我国自1997年刑法典颁布施行以来，为适应惩治和预防犯罪的实际需要，全国人大常委会已对刑法典进行了五次修正，共颁布了一个单行刑法和四个刑法修正案。一个单行刑法是1998年12月29日颁布施行的以惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的犯罪行为为内容的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》）。四个刑法修正案是：1999年12月25日颁行的以惩治破坏社会主义市场经济秩序犯罪为内容的《中华人民共和国刑法修正案》（以下简称《刑法修正案》），2001年8月31日颁行的以惩治毁林开垦和乱占滥用林地犯罪为内容的《中华人民共和国刑法修正案（二）》（以下简称《刑法修正案（二）》），2001年12月29日颁行的以惩治恐怖活动犯罪为内容的《中华人民共和国刑法修正案（三）》（以下简称《刑法修正案（三）》），以及2002年12月28日颁行的以惩治破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序和国家机关工作人员渎职的犯罪行为为内容的《中华人民共和国刑法修正案（四）》（以下简称《刑法修正案（四）》）。上述《决定》和刑法修正案的颁布施行，为刑事司法实践提供了新的法律依据，也为刑法理论研究提供了新的内容，具有重要理论和实践意义。本文拟从刑法修正的功能与模式、刑法修正的动因、刑法修正的主要内容、学界对采用刑法修正案模式的评价以及《决定》和刑法修正案的司法适用等五个方面问题进行阐述。
 
一、刑法修正的功能与模式

（一）刑法修正的功能

功能是指事物或方法所具有的作用。刑法修正的功能是指刑法修正对完善刑法典，以适应犯罪变化所具有的作用。刑法修正的基本功能如下：

1．修改补充功能。这是指针对已有刑法规范的不足，对刑法典进行修改补充的功能。刑法修正既可以是对刑法典总则进行修改补充，又可以是对刑法典分则进行修改补充；既可以是对刑法典分则中具体犯罪的构成要件进行修改补充，扩大或缩小原有犯罪构成要件的范围，又可以是对刑法典分则中原有犯罪的法定刑进行调整，增加或减少刑罚种类，提高或降低法定刑的幅度、增加量刑档次；还可以是增加法定从重或从轻处罚情节。刑法修正的这一功能可以使现有刑法典不足的部分趋于完善。

2．增设新罪功能。这是指针对社会上新出现的刑法典未规定为犯罪的严重危害行为，立法机关通过颁布单行刑法或刑法修正案的方式，将之规定为犯罪的功能。刑法修正的这一功能，可以突破刑法典的局限性，为刑法典增添活力，强化刑法调控机能，及时体现统治者的刑事政策，打击新出现的犯罪行为，而且又可在一定程度上保持刑法典的稳定。

3．明确适用功能。这是指针对构成犯罪的行为，司法机关不能明确适用何种刑法规范，立法机关通过颁布单行刑法或刑法修正案的方式，对之予以进一步明确的功能。如《决定》颁布前，刑法典第280条规定了买卖国家机关公文、证件、印章罪，但司法实践中对于买卖伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据或者国家机关的其他公文、证件、印章的行为能否依照第280条定罪处罚，刑法上却不明确，这就需要通过颁布单行刑法或刑法修正案的方式予以进一步明确。刑法修正的这一功能既可以排解司法机关在刑法适用中的疑难问题，便于司法操作，又可以结束理论上对此类问题争论不休的局面。

（二）刑法修正的模式

刑法修正模式是指国家立法机关对刑法典进行修正所采用的具体方式。我国刑法修正的模式有如下两种：

1．单行刑法模式。它是指由立法机关通过颁布单行刑法来修正刑法典的方式。单行刑法是指国家立法机关颁行的，在形式上独立于刑法典而在内容上又是专门规定犯罪与刑罚的一切规范性文件。其基本特征有：第一，单行刑法在表现形式上独立于刑法典，内容上也不同于刑法典。刑法典是系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的基本法律，具有普遍的效力和较长期的稳定性，在刑法体系中居于主导地位。而单行刑法在内容上缺乏系统性和完整性，而只是对刑法典的部分修改和补充，而且这种修改补充具有一定的独立性，不能纳入刑法典代替某些条文，在刑法体系中仅仅是辅助刑法典共同发挥刑法制度的总体功能。第二，单行刑法是专门规定犯罪、刑事责任和刑罚内容的规范性文件。这意味着单行刑法属于单一刑法，在内容上不涉及非刑法的内容，故与附属刑法的不同。附属刑法是指以规定行政、经济等事项或其他法律关系为主要内容，而只是在违反其中某项规定需要追究刑事责任时所附设的刑法规范。我国非刑事法律中的刑法规范即属此种。很明显，它在内容上和规定方式上不同于附属刑法。第三，单行刑法具有特别刑法的性质。特别刑法是指立法机关颁布的独立于刑法典之外的适用于特定人、特定事、特定时间或地区的刑法规范的总和。单行刑法具有特别刑法性质，表现在它或是仅对某一类、某一种具体犯罪的特别规定，或是仅适用于特定的人员或者地区而没有普遍的效力。‚综合上述特征可见，单行刑法与刑法典的关系是相对独立的。

单行刑法模式曾在我国刑法修改中大量采用过。其主要是通过由全国人大常委会颁布有关规定犯罪与刑罚内容的决定的方式来进行的。单行刑法模式的优点在于能够根据社会形势的变化和刑事政策的要求随时修改补充刑法典，调整罪刑规范，以惩罚和预防犯罪。其缺点在于：如果大量运用单行刑法来修改补充刑法典，势必会破坏刑法典的统一性、完整性和权威性。频繁地制定单行刑法会使人感觉刑法规范是易变的，同时也不利于公民学习刑法规范，更不用说用这些规范来指导自己的行为，实现刑法规范的引导功能。实践证明，单行刑法模式的缺点多于优点。

2．刑法修正案模式。它是指由立法机关通过颁布刑法修正案来修正刑法典的方式。刑法修正案是指国家立法机关制定的对刑法典某一条文或某一部分进行修改的规范性文件。ƒ其基本特征有：第一，刑法修正案在内容上是采用“增删法”„直接而明确地对刑法典中有关条文内容进行修改、补充或更换，要么废除刑法典有关条文内容而使其失效（我国目前还不存在此种情况）；要么修改补充刑法典有关条文内容而使其发生变化。但无论如何，刑法修正案内容并不独立于刑法典而存在，发布后就直接纳入刑法典之中，成为刑法典的一部分。第二，刑法修正案由于是在不改变刑法典总条文数的前提下对刑法典进行修正，形式上与刑法典中被修改的有关条款是同一的，因此形式上刑法典的有关条款依然存在。即虽然刑法修正案对刑法典的有关内容进行了修改，以修正案内容代替刑法典被修改的有关内容，但形式上刑法典被修改的有关条款依然存在且适用。例如，刑法典第342条规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”《刑法修正案（二）》将该条修改为：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”尽管刑法典第342条的内容已被《刑法修正案（二）》所修改，但第342条仍然适用。正因为如此，刑法修正案颁布之时即失去独立性。刑法修正案与刑法典之间的关系不是相互独立的。

刑法修正案模式由于是在不改变刑法典总条文数的前提下，对刑法典有关内容直接增删，不具有独立性，因此它克服了单行刑法模式的上述缺点，既有利于刑法典的完整和统一，维护刑法典的权威，又有利于发挥刑法的引导功能。



二、刑法修正的动因

（一）对刑法典进行及时修正是应对新出现的犯罪的客观要求

快速、深刻而又复杂的社会变化，是当今时代的显著特征。这一特征反映在犯罪现象上，就是新的犯罪行为会不断出现在社会生活中，这就要求刑法也要跟上社会发展的节奏，以同样的速度作出反应，及时、准确地概括新的犯罪现象，并采取惩治和预防措施，以保障社会在公正、稳定的秩序中前行。我国现正处于社会转型时期，新的具有严重社会危害性的行为不断出现是难以避免的。97年刑法典颁行以来，逐渐出现了一些新的犯罪行为需要通过刑法修正来进行调整。例如，1997年，举世瞩目的东南亚金融危机不但影响了东南亚诸国，而且也在一定程度上对我国发生影响。在一些国家纷纷出现货币贬值的情况下，我国政府作出了人民币不贬值的庄严承诺。为了抵御金融危机的影响，我国采取了降低银行存贷款利率，扩大基础建设投资，扩大内需拉动经济发展的战略，取得了明显的成效。但是，1997年第四季度以后，在金融危机的影响下，一些不法分子骗购外汇的行为十分猖獗，发案数急剧增加，涉案金额巨大，造成我国外汇大量流失，严重危及国家金融、经济的稳定。而1997年刑法典没有规定骗购外汇罪。

又如，刑法典颁行以来，实践中出现了大量的隐匿、销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告的行为，这种行为不仅破坏了会计资料的真实性、完整性，而且行为人的目的往往是为了掩盖其他违法犯罪行为。比如，一些犯罪分子为了掩盖其贪污、走私、偷税、骗取出口退税等犯罪，常常采取隐匿或者故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告等手段，以达到毁灭罪证、逃避刑事追究的目的。但因刑法典中没有关于隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告的犯罪规定而不能惩治此种严重危害行为。为此，1999年6月，国务院向九届全国人大常委会第十次会议提出了《关于惩治违反会计法犯罪的决定（草案）》，建议将隐匿或者销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告的行为规定为犯罪。

再如，1997年全面修改刑法时，有关部门曾对期货犯罪作过研究。但考虑到当时对期货市场正在进行整顿，国家对有关的期货交易管理的实体性法律、法规尚未制定，期货犯罪难以准确界定，因而刑法典对期货犯罪未作规定。然而，实践中出现了如下突出问题：期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取期货交易内幕信息的知情人员泄露内幕信息或者从事与该信息有关的期货交易；编造并传播影响期货交易的虚假信息扰乱期货市场，以及期货交易所、期货经纪公司的从业人员等故意提供虚假信息，诱骗投资者买卖期货合约；操纵期货交易价格，等等。这些行为严重扰乱了期货市场管理秩序，损害了国家和投资者的利益。于是，国务院于1999年6月向九届全国人大常委会第十次会议提出了《关于惩治期货犯罪的决定（草案）》，建议将擅自设立期货交易所、期货经纪公司，期货交易中的内幕交易，编造并传播期货交易虚假信息，诱骗投资者买卖期货合约，操纵期货交易价格，以及非法从事期货交易等行为规定为犯罪。

还有，2001年9月11日，在美国发生的“9·11”恐怖袭击事件震惊了世界。各国在强烈谴责恐怖主义的同时，迅速采取各种措施防范和打击恐怖主义，其中一项重要措施就是进行反恐方面的刑事立法。同年9月29日，联合国安理会通过了关于《国际合作防止恐怖主义行为》的1373号决议。该决议规定：各国应将为恐怖活动提供或者筹集资金的行为规定为犯罪。11月13日，中国政府向联合国递交了中国加入《制止恐怖主义爆炸的国际公约》的加入书。同日，中国政府签署了《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》。但是，1997年刑法典中没有资助恐怖活动犯罪的立法规定。为了履行国际公约的义务，惩治以提供资金、财物等方式资助恐怖活动组织的犯罪行为，需要在刑法中增加规定资助恐怖活动罪。继“9·11”恐怖袭击事件之后，美国发生了多起在邮件中掺杂含有炭疽病毒的恐怖事件。此后，其他国家也发生了多起向政府领导人邮寄含有白色粉末的邮件的恶作剧事件。在我国也发生过2起白色粉末邮件事件。这些事件给公众造成恐慌，严重扰乱了社会秩序。此外，在恐怖活动给成千上万的无辜平民造成伤亡的情况下，各国为加强对恐怖活动的防范，尤其注意对恐怖活动情报信息的收集。可是，有的不法分子为制造混乱或发泄不满情绪，借机编造、故意传播虚假的爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，严重扰乱社会秩序。因此为了惩治和防范投放虚假的危险物质和编造、故意传播虚假恐怖信息，扰乱社会秩序的行为，需要刑法将之规定为犯罪。

近几年，我国有些企业或者个人为谋取非法利益，雇用不满16周岁的未成年人从事超强度的体力劳动，或者从事高空、井下作业，或者在易燃、易爆、剧毒和放射性等危险环境下从事劳动，严重危害未成年人的身心健康，有的甚至造成未成年工死亡，社会危害性严重。为保护未成年人的合法权益，惩治危害未成年人身心健康的行为，也需要在刑法中增设雇用童工从事危重劳动方面的犯罪。

（二）对刑法典进行及时修正是不断完善刑法典的需要

97年刑法典从总体上说是一部比较完备的刑法典。但是，正如我国著名刑法学家高铭暄教授所言：“任何一部好刑法典，都不会是十全十美、完美无缺的。……随着时间的推移和司法机关执行新刑法典经验的不断积累，新刑法典的某些不足和缺陷可能暴露得越来越充分，那时为了适应现实需要，也许又要逐步作些修改补充。”‚97年刑法典颁行以来，因刑法的稳定性与犯罪的变异性之间的内在矛盾运动的发展，刑法典内在的不足逐渐凸现，需要通过刑法修正来完善。

首先，有些刑法规范已经难以适应犯罪变化的形势，需要扩大调整范围，修改补充构成要件。例如，97年刑法典第190条虽然规定了逃汇罪，但其主体仅限于国有公司、企业或者其他国有单位。事实上，我国外汇管理的对象不仅限于国有单位，还包括外商投资企业、股份制企业、集体企业和私营企业；并且这些企业的数量也远远多于国有单位。从已发现的大量逃汇案件来看，非国有企业占相当大的比例。为更有力地打击逃汇犯罪，有必要将逃汇罪的主体范围由国有单位扩大到所有的公司、企业和其他单位。又如，在刑法施行过程中，一些人大代表和司法部门发现，一些国有公司、企业、事业单位的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，社会危害性很大，应当追究刑事责任。ƒ但根据刑法典第168条规定，行为人由于不具有徇私舞弊的情节，或者行为人有的是国有公司、企业、事业单位的一般工作人员，而非直接负责的主管人员，因此难以追究其刑事责任。另外，司法实践中对于刑法第168条规定的“严重亏损”如何理解也存在分歧。因此有必要修改第168条规定的犯罪构成。再如，虽然刑法典第174条已将未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行或者其他金融机构的行为规定为犯罪，但近年来，随着我国金融管理体制改革的不断深入，现在一些金融机构设置的批准权已由中国人民银行转移到其他机构，如证券交易所、期货交易所的设立由中国证券监督管理委员会批准；保险公司的设立由保险监督管理委员会批准。根据这种情况，应当修改刑法第174条。还有，虽然97年刑法典对盗伐、滥伐森林或者其他林木等破坏森林资源的犯罪行为作了规定，对保护森林资源起了重要作用，但随着形势的发展，近几年来又出现了一些新的情况和问题。突出的是一些地方、单位和个人以各种名义毁林开垦、非法占用林地并改作他用，对森林资源和林地造成了极大的破坏。而对于这种严重危害行为，不能适用现有刑法的规定。为了有效地制止毁林开垦和乱占、滥用林地的违法行为，切实保护森林资源，保护生态环境，需要在刑法相关条款中增加规定该内容。凡此等等犯罪变化的形势，都需要通过补充和完善一些具体罪的犯罪构成来应对。

其次，有些罪的法定刑需要提高量刑幅度，加大惩治力度。例如，刑法典第190条规定的逃汇罪的法定最高刑为五年有期徒刑，难以抗制逃汇犯罪行为；第168条规定的徇私舞弊造成破产、亏损罪的法定最高刑为三年有期徒刑，也不足以惩治严重损害国有资产的犯罪行为。又如，“9·11”恐怖袭击事件后，世界各国对恐怖主义的危害有了更深刻的认识。国际社会强烈要求严厉惩治恐怖活动犯罪，而我国刑法典第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪的法定刑难以适应这种严惩恐怖活动犯罪的要求，需要提高其法定刑。

再次，有些犯罪行为的刑法适用，还需要在刑法规定上进一步明确。例如，刑法典第280条规定了买卖国家机关公文、证件、印章罪。但司法实践中对于买卖伪造、变造的国家机关公文、证件、印章的行为能否依照第280条定罪处罚需要刑法予以明确。又如，刑法典中没有规定非法买卖外汇罪，只有非法经营罪。对于非法买卖外汇情节严重的行为能否以非法经营罪定罪处罚也需要在刑法中予以明确。

综上所述，犯罪变化，特别是新的犯罪产生是刑法修正的外部动因；刑法典要不断应对犯罪变化的形势，就要不断完善自身，这是刑法修正的内部动因。对97年刑法典进行修正就是在这种内外动因的相互作用下发生和发展的。
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 单一刑法是指单纯规定犯罪与刑罚的法律文件。

‚ 参见赵秉志主编：《中国特别刑法研究》，中国人民公安大学出版社1997年版，第42—43页。

ƒ 参见赵秉志主编：《中国特别刑法研究》，中国人民公安大学出版社1997年版，第42页。

„ “增删法”是指直接对刑法典条文进行改换、删除、增补或者在刑法典中专门辟出一部分规定补充条款的刑法修正方法。

 参见吴孟栓、罗庆东著：《刑法立法修正适用通解》，中国检察出版社2002年版，第29页。

 参见吴孟栓、罗庆东著：《刑法立法修正适用通解》，中国检察出版社2002年版，第285页。

‚ 高铭暄：“20年来我国刑事立法的回顾与展望”，载《中国法学》1998年第6期。

ƒ 参见黄太云：“《中华人民共和国刑法修正案》的理解与适用”，载《刑事审判参考》2000年第1辑，第74—75页。

（黄京平 中国人民大学刑事法律科学研究中心执行主任、教授、法学博士、博士生导师，北师大刑科院兼职教授，中国法学会刑法学研究会理事）