马克昌刑法学思想研究（二）

三、犯罪形态与共同犯罪

关于故意犯罪过程中的犯罪形态。马克昌教授认为，故意犯罪过程，是指犯罪预备，经犯罪的实行到犯罪结果发生的全过程。故意犯罪在其发展过程中往往表现出阶段性，此即故意犯罪阶段。故意犯罪阶段是指故意犯罪行为发展过程中一定的进程。犯意的产生或形成，虽是犯罪的起因，但只是思想活动，尚未表现为外在的犯罪行为；犯意表示只是犯罪意图的单纯的流露，不是为了实现犯罪意图而采取的活动，故二者均不能列为一个独立的阶段。犯罪的着手是犯罪实行的开始，不应脱离犯罪实行而独立存在。犯罪的完成或犯罪结果的发生，意味着行为完全符合刑法规定的犯罪构成要件，它是犯罪的一种形态，而不是一个阶段。因此，故意犯罪过程应当分为犯罪预备、犯罪实行和实行后三个阶段。故意犯罪过程中的犯罪形态，是指故意犯罪在其发展过程中的不同阶段所发生的各种犯罪形态。在理论上，故意犯罪过程中的犯罪形态表现为两种类型：( l ）犯罪的完成形态，即既遂；( 2 ）犯罪的未完成形态，即预备、未遂与中止。既遂或预备、未遂与中止，都是在犯罪过程中发生的行为状态。犯罪既遂是在犯罪实行之后发生的行为状态，犯罪未遂是在实行阶段或实行之后发生的行为状态，犯罪中止则是在犯罪预备阶段，实行阶段或实行之后危害结果发生之前发生的行为状态[10]（第7 页）。



关于预备犯。马克昌教授认为，预备犯是指已经实施犯罪的预备行为，由于行为人意志以外的原因而未至于着手实行犯罪。在我国，构成预备犯必须具备如下条件：( l ）已经实施犯罪的预备行为；( 2 ）必须在犯罪预备过程中停顿下来；( 3 ）犯罪在预备过程中停顿下来，是由于行为人意志以外的原因。

根据我国审判实践，犯罪预备的表现形式主要有：( l ）准备犯罪工具；( 2 ）调查犯罪场所和被害人行踪；( 3 ）出发前往犯罪场所或诱骗被害人赴犯罪地点；( 4 ）追踪被害人或守候被害人的到来；( 5 ）排除实施犯罪的障碍；( 6 ）拟定实施犯罪的计划；等等。



预备犯与犯罪预备是既有联系又相区别的不同概念。联系在于：犯罪预备行为是构成预备犯的必要条件，而预备犯只有行为停留于犯罪预备阶段才能构成；预备犯离不开犯罪预备，离开犯罪预备就无预备犯可言。区别在于：犯罪预备是犯罪行为的一个阶段，行为人实施了预备行为之后可以转入实行阶段；预备犯是犯罪的形态之一，是在预备阶段停顿的状态，行为既构成预备犯就不可能转为未遂犯，它与未遂犯、共犯同是构成要件的修正形式。构成预备犯，不仅应具有犯罪预备行为这一要件，而且还必须具备其他要件，如由于行为人意志以外的原因而未至于着手实行等。



预备犯也不同于阴谋。所谓阴谋，是指二人以上就实行一定的犯罪共同进行谋议。马克昌教授认为，根据我国刑法规定，阴谋已经超越于犯意表示，也不是犯罪的一个独立阶段，而是犯罪预备的一种表现形式。从其实际作用来看，阴谋也是为了犯罪制造条件，完全符合犯罪预备的本质特征。对于我国刑法规定的阴谋犯，应根据条文规定的法定刑进行处理；对于其他未规定为阴谋犯的犯罪，应按照该种犯罪的预备，根据刑法分则的有关条文和刑法总则第22 条的规定予以处理［11] （第2 页）。



马克昌先生认为，西方刑法理论关于共犯的学说，归根到底都是资本主义社会发展到一定阶段的产物。当资本主义处于上升时期，为了反对封建主义，提出了资产阶级的民主思想。与此相适应，在刑法理论中以客观的犯罪行为为处罚对象的客观主义理论盛行一时。随着资本主义向帝国主义转化，社会矛盾日益加剧，犯罪现象大量增加。于是以行为人的“主观危险性”为处罚对象的主观主义理论应时而生，并逐步排斥客观主义理论而在许多国家处于优势地位。各种共犯学说，不是属于客观主义范畴，就是受主观主义理论的影响。



关于共犯成立，西方刑法学者有三种不同的学说，即（1 ）犯罪共同说。这是客观主义的共犯理论。它认为，犯罪的本质为侵害法益的客观事实，认为共犯是二人以上共同对同一法益实施的侵害。换言之，共犯是两个以上有刑事责任能力的人共同参与实施一个犯罪。所谓“共同” ，就是以犯同一犯罪的意思，对同一犯罪事实的协同加功。（2 ）行为共同说。这是主观主义的共犯理论。它从犯罪是犯人恶性的表现的观点出发，认为共犯中的“共同”关系，不是二人以上共犯一罪的关系，而是共同表现恶性的关系。所以，共犯应理解为二人以上基于共同行为而各自实现自己犯意。只要行为共同，不仅共犯一罪可以成立共犯；即使各自实施不同的犯罪，也不影响共犯的成立。（3 ）共同意思主体说。这一学说把共犯解释是作为特殊的社会心理现象的共同意思主体的活动。认为二人以上共同犯罪，必先有实现一定犯罪的目的存在，在此目的下，二人以上既变为同心一体，即成立共同意思主体，若其中一人着手实行犯罪，即成立共犯。



对于以上共犯成立的学说，马克昌先生进行了评述。他认为：犯罪共同说是资产阶级上升时期的客观主义的共犯理论，是资产阶级民主思想在共犯中的反映。它严格确定共犯成立的条件无疑就是对封建专制刑法的批判，具有历史进步意义。但这种学说也有其局限性，即以因果关系论中的原因说作为共犯论的基础，不可能对共犯的成立和共犯者的区分做出科学的说明。同时，持这种学说的人还有人承认事后共犯，把无事前同谋而于犯罪后隐匿犯罪、湮灭罪证或窝藏赃物者作为共犯者的一种，与其共犯理论本身不相符合。总的看来，犯罪共同说的历史贡献是主要的，应给予历史的肯定的评价。行为共同说是适应资产阶级加强刑事镇压的产物，它放宽了共犯成立的条件，为资产阶级加强刑事镇压提供了理论根据。并且他们只从行为人的主观方面来区别正犯与共犯，而不考虑他们在客观方面的区别，这就必然导致对正犯与共犯区分的随意性，从而根本不可能对正犯与共犯做出科学的区分。但这种学说提出重视共犯者主观恶性的观点和否定身后共犯论的见解，具有参考价值。共同意思主体说本身影响不大，而且本身在西方刑法学界就遭到了强有力的批判。这种学说只强调共犯者意思的共同，不要求实行行为共同，而只要其中有一人实施实行行为，就可以成立共谋共同正犯，显然与共同正犯的概念不符，扩大了共同正犯的范围。尽管在判刑上，它仍然承认个人责任原则，可是在定罪上，却用团体主义原则，使仅仅参与谋议的人，以共同正犯论处，显然是不符合西方的法制原则的。但这种学说从人们互相协力的社会现象上展开自己学说的论述，在方法论上能给人们有益的启示。



关于共犯与正犯的关系，西方刑法学界也存在三种学说：( l ）共犯从属性说。认为共犯的犯罪和可罚性从属性正犯的犯罪性和可罚性而成立。为了成立犯罪，至少需要正犯已着手于犯罪的实行；正犯者没有实施犯罪行为，共犯的犯罪性和可罚性也就不能成立。一般认为，共犯从属性的共犯，就是指狭义的共犯即教唆犯和从犯。共犯从属性中的从属性，包括成立上的从属性和处罚上的从属性。关于从属性的程度，德国刑法学者迈耶区分为四种形式，即最小限度从属形式、限制从属形式、极端从属形式和最极端从属形式。（2 ）共犯独立性说。认为共犯是各行为人固有的反社会性的表现，不论教唆犯的教唆行为还是帮助犯的帮助行为无一不是行为人固有的反社会性的流露。因而教唆犯或帮助犯的犯罪是独立的，并非从属性正犯而成立。所以教唆犯或帮助犯应对自己的教唆行为或帮助行为本身负刑事责任。( 3 ）共犯独立犯说。马克昌先生认为，共犯独立犯说与共犯独立性，就否认共犯从属性一点来说，是相同的，但二者毕竟有很大的差别。共犯独立性说仍然承认共犯（教唆犯、从犯）与正犯的区分，只是认为共犯的犯罪性和可罚性对于正犯是独立的。而共犯独立犯说则根本取消了共犯与正犯的区分，它表现在刑事立法上形成一种否定共犯的倾向。共犯立法的这种倾向，在西方刑法著作中被称为“包括的正犯者概念”“单一的正犯者概念”、或“排他的正犯者概念”。他们认为，教唆犯和帮助犯是独立的犯罪，不存在共犯与正犯的区别。



马克昌先生对上述观点进行了评析，他认为：共犯从属性说也是资产阶级民主思想在共犯理论上的反映，它严格限制共犯的构成条件和刑事责任，较之封建刑法中的共犯概念的模糊不清和广泛规定共犯的刑事责任而言，无疑具有进步意义。但其也存在很大的局限性，即（l ）只从行为人在共同犯罪中的分工上，而未从在共同犯罪中的作用上分析共犯，不能正确区分主犯和从犯；( 2 ）没有看教唆犯的相对独立性；( 3 ）对共犯从属性的论证缺乏说服力。共犯独立性说同样也是资产阶级加强刑事镇压需要的产物，具有很大的局限性：( l ）扩大了共犯者的刑事责任范围；( 2 ）忽视了教唆犯、从犯对正犯的一定的从属性。当然，它强调教唆犯必须对教唆行为本身负刑事责任的观点，批判共犯对正犯完全从属性的见解，具有合理内核。共犯独立犯说是资产阶级发展到帝国主义时期产生的，是适应社会矛盾激化，共同犯罪现象增多，资产阶级需要加强刑事镇压的产物。它完全否定共犯与正犯的区别，否定共犯这一犯罪形态的存在是不符合共同犯罪的实际情况的。由于其非科学性，其影响较小，只有个别国家采取了这种立法模式［12] （第4 页）。



关于片面共犯。片面共犯是指行为人单方面有与他人共同实施犯罪的故意，并与之共同实施犯罪，但他人不知情的情况。片面共犯能否成立共同犯罪？中外刑法学界存在肯定说与否定说两种主张。肯定说中又存在片面共犯存在范围无限制说、片面共同正犯和片面从犯说、片面教唆犯说、片面从犯说以及片面有形从犯说五种主张。马克昌教授认为，由于我国刑法第25 条明文规定“共同犯罪是二人以上共同故意犯罪”，很容易使人认为“片面共犯这个概念自身在逻辑上就是矛盾的’，。但是，共同犯罪与共犯的概念有所不同：共同犯罪，指数人共同实施犯罪的现象；而共犯一词有时指共同犯罪的现象，有时指加功于他人犯罪者，如帮助犯、教唆犯等。构成共同犯罪，需要参加人的犯罪意思互相沟通；加功于他人犯罪的，即使没有与他人沟通也能成立某种共犯，如帮助犯。我国刑法虽没有规定帮助犯，但刑法理论上存在这种共犯形式，因此，我国可以采取德、日等国刑法所作的规定和学者的解释，而承认片面帮助犯；如此，就不会发生概念本身存在逻辑上的矛盾的问题。至于片面共犯的存在范围，马克昌教授认为，由于片面共同正犯在实际生活中鲜有发生，即使发生也可以据情依单独实行犯论处，因此，没必要予以承认。而片面教唆犯，只要被教唆者确系因教唆者唆使其犯罪的言词而引起犯意，教唆者就符合刑法关于教唆犯的规定，因而也不需承认。据此，立法上可对片面（有形）帮助者的刑事责任加以规定；但刑法未规定前，也可承认片面帮助犯［13] （第3 页）。



关于共同犯罪人分类。刑法对于共同犯罪人采用何种标准进行分类？教唆犯是否共同犯罪人的独立种类？刑法学界存在争议。一种观点认为，我国刑法采用的分类方法，主要是以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为分类标准，同时又照顾到共同犯罪人的分工，将教唆犯纳入以作用为分类标准的体系中，以获得分类的统一性。另有学者认为，因教唆犯可视不同情形分别被归入主犯或从犯，故不能与主犯、从犯相并列而成为共同犯罪人的独立种类。针对上述观点，马克昌教授认为，我国刑法确实规定了主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，但前三种是按作用为标准分类的，后一种则是按分工为标准分类的，根据刑法规定对教唆犯按主犯或从犯处罚，只是如何处罚而己，并未因而将之纳入以“作用”为分类标准的分类体系中，从而根本谈不上“获得分类标准的统一性，' ；此外，由于教唆犯与前三种共同犯罪人的分类方法不同，将教唆犯列入主犯、从犯、胁从犯的体系违反了一种分类只能根据同一标准的逻辑规则，犯了逻辑错误，因此，不能将教唆犯与主犯、从犯、胁从犯相并列。但是，据此而否定教唆犯是我国刑法中的共同犯罪人的独立种类也是不妥当的。是否我国刑法中共同犯罪人的独立种类，只能以法律规定为准；而从我国刑法规定来看，第26 -29 条分别规定了主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。既然承认第26 -28 条规定的主犯、从犯、胁从犯为共同犯罪人的种类，有何理由否认第29 条规定的教唆犯也是共同犯罪人的独立种类？因此，我国刑法中的共同犯罪人在理论上可分为两类：第一类，以分工为标准分为组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯；第二类，以作用为标准分为主犯、从犯、胁从犯。如此分类，不仅使理论上趋于完善，同时也便于司法实践中解决共同犯罪人的定罪量刑问题。当然，在论述以分工为标准的分类时，应当指明除教唆犯外，组织犯、实行犯、帮助犯都不是法定的共同犯罪人种类[13]（第4 页）。



关于教唆犯。关于教唆犯的性质，刑法理论上有从属性说、独立性说、两重性说（抽象的两重性说与具体的两重性说）以及两重性否定说的观点。针对上述观点，马克昌教授认为，教唆犯从属性说与独立性说，虽然都有一定的道理，但都具有片面性。两重性说突破了从属性与独立性的传统之争，颇有见地，但抽象的两重说没有结合刑法的规定来论述，难免给人不足之感；具体的两重说虽然根据刑法规定加以说明，但以被教唆犯着手实行犯罪与否作为是否构成共犯的标准，也还值得商榷。两重性否定说无视我国刑法规定的实际情况，因而也有失妥当。并进一步分析：教唆犯固然是一种社会现象，但它毕竟是一个法律概念，因此，论证它的独立性或从属性，必须在了解其从属性或独立性之含义的基础上，结合一国的刑法规定来进行。从属性通常包括犯罪的从属性和处罚的从属性两个方面。前者指教唆犯因被教唆者实施犯罪而构成，被教唆者未实施犯罪，教唆犯即不成立；被教唆者犯罪既遂、未遂或预备，教唆犯也是犯罪既遂、未遂或预备。后者指对教唆犯依照实行犯的刑罚处罚。从我国刑法规定来看，教唆犯确实具有两重性，但独立性是主要的。详言之，刑法第29 条第l 款规定的教唆犯，只有在被教唆人实施犯罪时才能成立。此时教唆人与被教唆人构成共同犯罪关系，被教唆人实施的犯罪行为是犯罪预备、未遂或既遂，教唆犯也是犯罪预备、未遂或既遂，表明教唆犯犯罪的从属性。但该款规定的教唆犯的刑事责任，则是依其在共同犯罪中的作用处罚，而不是依照实行犯的刑罚处罚，表明教唆犯处罚的独立性。刑法第29 条第2 款规定的教唆犯，是被教唆人没有犯被教唆之罪的情况。此种情况下，教唆犯与被教唆人根本不成立共同犯罪关系，刑法却仍然对之规定了刑事责任，表明此处之教唆犯既无犯罪的从属性，也无刑罚的从属性，亦即只有独立性［13] （第5 页）。



根据刑法规定，教唆犯的成立需具备两个要件：( l ）必须有教唆他人犯罪的行为，或者教唆行为引起被教唆人实施所教唆的犯罪。（2 ）必须有教唆他人犯罪的故意。教唆的故意，通常是直接故意，但也不排除间接故意的可能。具体来讲，构成刑法第29 条第2 款规定的教唆犯只能是出于直接故意；构成刑法第29 条第1 款规定的教唆犯，通常是出于直接故意，但也可能是出于间接故意。



关于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”应如何理解，刑法学界颇有争议。马克昌教授认为，所谓被教唆的人没有犯被教唆的罪，包括以下情况：( l ）被教唆人拒绝教唆犯的教唆；( 2 ）被教唆人当时接受了教唆，但随后又打消了犯罪的意思，并未进行任何犯罪活动；( 3 ）被教唆人当时接受了教唆犯所教唆的犯罪，但实际上他所犯的不是教唆犯所教唆的罪；( 4 ）教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已有实施该种犯罪的故意，即被教唆人实施犯罪不是教唆犯的教唆所引起，也应理解为被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况。



关于“教唆不满十八岁的人犯罪的，应当从重处罚”的理解。马克昌教授认为，对此应具体情况具体分析：( l ）教唆16 周岁以上不满18 周岁的人犯任何罪的，作为教唆犯从重处罚。（2 ）教唆14 周岁以上不满16 周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒的，也按照教唆犯从重处罚。（3 ) “教唆”14 周岁以上不满16 周岁的人犯刑法第17 条第2 款规定的以外之罪，以及“教唆”不满14 岁的人犯任何罪的，不能成立教唆犯，而成立间接正犯，应当按照间接正犯从重处罚[14] （第24 页）。



关于共同犯罪与身份。马克昌教授认为，凡无身份者能够参与真正身分犯的部分实行行为的，可以与有身分者构成共同实行犯，如非国家工作人员勾结国家工作人员共同贪污的，构成贪污罪的共同实行犯；凡无身分者根本不能参与真正身分犯的实行行为的，即不能与有身分者构成共同实行犯，如外国人就不可能与中国人一起构成背叛祖国罪的共同实行犯。无身分者与有身分者共同实施犯罪的，由于故意犯罪的性质，是根据实行犯的实行行为的性质来决定的，因此，以主犯犯罪的性质来决定共同犯罪的性质不够科学。无身分者教唆、帮助有身分者实施或与之共同实施真正身分犯时，应依有身分者的实行犯的实行行为定罪[7] , （第56 页）。
（康均心系武汉大学法学院教授、法学博士、博士生导师）