公正定罪实现论纲

一、引言

在一定意义上，法律是人类社会为满足自身的秩序需要而创造的行为规范体系。近年来，随着法治的进程，人们切身感受到了法律体系的不断完备。但在欣喜的同时，我们必须不断地思考这样一个问题：有法律就一定意味着有良好的社会秩序吗？这一问题本身并不新鲜，对法律有一定认识的人都会给出否定的答案。于是如何在具体化的法律运行过程中实现良好的社会秩序就是一个必须直面的问题。为避免空洞，本文选择从刑法的实际规范效果的角度对这一问题进行探讨。

刑法，从其根本出发点而言，就是以预期性的暴力惩罚为后盾，为社会共同体成员设定行为界限，力图实现社会良好秩序的法律规范整体的组成部分。单纯通过暴力，秩序可能得到维持，但是这种秩序不能够称之为“良好的社会秩序”，因为强权下的秩序是不能够持久的，非创造性的，也是不符合人性的。就实现良好社会秩序而言，保证刑法运行效果的正当性是一个非常关键的问题，而其中一个重要的方面就是定罪公正。①

刑法典所确定的犯罪成立条件可以为公民提供明确的行为准则，同时为法官提供定罪量刑的基本标准。但是，单靠法律文本显然不能实现定罪公正的要求：其一，作为公正判决标准的完美法律文本是不存在的。法律规制对象的复杂性、社会的变化性、理性思维的有限性等原因，导致法律文本不可能完美无缺。其二，“法有限而情无穷”，由于立法者认识能力的有限性、预后困难以及语言的限制，导致制定出一部不需要解释的刑法典之立法要求已经被彻底放弃，制定法需要解释已经成了世界性的通例。其三，由于上述两点已成共识，现代刑事立法者在确定犯罪成立条件时刻意通过弹性犯罪成立条件的使用，保持刑法的确定性和模糊性之间的张力，以实现刑法社会保护机能和人权保障机能的平衡也已经成为共识。刑事立法的这一选择为司法定罪过程中法官自由裁量留下了空间，这虽然带有必然性，但人们担心法官的自由裁量会导致法官恣意出入人罪的危险。在这种情况下，如何通过刑法的运行过程避免公众担心的危险出现，保证定罪的公正就成为一个重要的课题。

如何实现定罪公正？我们认为公正定罪需要通过多元保障要素的支撑才能够实现，而且这些要素必须有机地结合在一起才能够达到理想的效果。本文试图揭示公正定罪这一目标实现的多元支撑图景，通过对现存于刑法运行过程中保证公正定罪的诸要素的内在机制及其缺陷的分析，进而对包括犯罪成立理论等公正保障要素的完善和合理化结合提出自己的看法。

二、公正定罪的实现要素

实现公正定罪的努力大致可以概括为两种：一是构建定罪所依据的知识体系；二是构建定罪所必须遵循的活动机制。这里所说的知识体系就是指据以判断行为是否构成犯罪的标准，包括实质的犯罪判断标准和形式的犯罪判断标准两方面的要素；而所谓的活动机制就是司法人员在定罪过程中所要遵循的理性步骤，包括硬性的程序设置和软性的思维方式两方面要素。①(一)知识体系构建

1。自然法的实质知识

“自然法”概念产生于古希腊，在古希腊思想家们看来，“万事万物都是有规则和秩序的，不仅自然界存在着规则，社会之间、民族之间、个人之间的关系也都有他们先前已经确立的整合秩序。整个整合秩序或者叫做‘自然法’，或者叫做‘理性’”[1](P40)。当时人们是在一种探求世界本源、终极关怀的冲动之下去探讨自然法的，随着人们对形而上学的批判而逐渐失去了其吸引力。启蒙时代以来自然法思想的“复苏”，体现了启蒙思想家们试图通过对法的层次化探索来寻求公正的定罪知识的努力，自然法的思维方式在这里成为挽救日益失效的法律秩序的有力武器。在自然法话语当中，自然法高于实定法，实定法受自然法的制约，自然法是国家实定法律合法性的标准。关于自然法的具体内容有不同的表述，例如被称为近代自然法之父的雨果·格老秀斯认为：“不欲求属于他人的东西；归还属于他人的东西并用我们自己的财物使他人的财产恢复原状；遵守合约并践守诺言；赔偿因自己的过错而给他人造成的任何损失；给应受惩罚的人以惩罚。”[2](P43)霍尔巴赫认为：“凡是理性示意于我们的一切的法都可以叫做自然法，因而它们的基础就建立在我们本性之中。它们都为我们的幸福这个目的服务；它们都是用来维护和巩固个人的全部幸福所仰赖的社会；它们都向我们提倡一些要求，不履行这些要求我们就得不到幸福；它们只有一个根源———人对幸福的企求，只有一个共同目的———为了人的幸福。”[3](P22-23)

自然法思想之所以在中世纪以后成为思想家手中有力的武器是与西方法治的传统分不开的。法治思想起源于古代希腊的社会传统，由于当时城邦社会的独特历史条件，人们可以通过法律来实现协调社会成员的行为，维护社会生存的目的。[2](P3)但是古希腊对法律的情有独钟并非等同于现代意义上的法治。人们对于法治的真正理解是从对古希腊社会崩溃的反思开始的。由于无法动用有组织的公意来控制官员的行为，古代民族虽然企图创造根植于法律的社会，却难免失败。[4](P17-18)于是“限制权力”成为法治的应有之义。要实现对世俗权力的约束，需要一定的社会组织形式和可以对抗世俗权力意志的意识形态。在中世纪，基督教会和基督教会所守护的道德力量成为限制权力的有效方式，于是造就了宗教与世俗“二元的社会结构”[4](P36，P64)。虽然中世纪末期的世俗化社会发展使得宗教与世俗二元结构的作用被瓦解，但是人们并没有放弃世俗化的限权思想的寻求，自然法就是在这种背景之下得以复兴的。

但是，自然法思想要想成为限制权力可资借助的力量，其本身的客观性、真理性就不得不受到一再的追究。经过哲学认识论转向①的洗礼，思想家们尝试以新的方法重构自然法的知识体系。以自然法限制国家任意造法的裁量权为标准，历史法学派的萨维尼及其第一批追随者事实上是自然法学者。[5](P211)他们认为，不是国家而是民族精神造就了法，国家在历史中发现了法，并且在法的形成中不是任意妄为的。这样的思路把自然法从超验的先在物拉回到了现实的人间，把不变的自然法改造成了适应时代而变化中的自然法。同样，试图为现代法律找到坚实的依靠和合法性根据的思想家们也遵循了历史法学派的思路。哈耶克从保护人类的自由之价值立场出发，反对任何形式的权威化建构。人的认识能力是有限的，人类对于实现其目的及福利所赖以为基础的众多因素，都存在不可避免的无知。正因为这种无知，权威的立法就将打破公民原有的生活预期，同时侵害了公民根据个人的知识采取行动的自由。因此，他主张法律的制定应受到社会一般规则的制约。哈耶克认为抽象的一般规则是进化的产物，这种被他称为“文化进化”的过程有如下步骤：首先是建立在个人利益基础上的分立的个人知识；分立的个人知识经过相互模仿、较量和妥协，形成一个知识的储备过程；最后形成以对公民集体有助益为特征的抽象性的一般规则。而罗尔斯从“无知之幕”②这样一个前提出发，反对功利主义在分配社会资源方面的不足，提出了作为公平的正义的两个原则，这被哈贝马斯称为理性法的复归。[6](P70)哈贝马斯则是有感于社会科学对于法律祛魅过程中对于法的规范性自我理解、合法的社会整合意义的怀疑和漠视[6](P62-63)，意图通过商谈理论，在理想的对话情景之下构筑合意来为法的合法性寻求根据。上述各种超越于实定法之上的实质的关于正当法的知识，指导着每一个有良知的立法者和司法者，一定意义上组成了公正定罪的实质性前提。

2。成文法的形式化知识

出于对实定法合法性的追问，人们寻求通过超越实定法的自然法来限制立法权和司法权，期望借助这种实质要素保证公正定罪的实现。但是，在人类社会发展的任何历史时期，都不能否认形式化的定罪知识对保证公正定罪的作用。在我国唐律中，为维护裁判体制，进而保护被告之利益，断狱律一六之一规定：“诸断狱，皆须具引律令格式正文，违者笞三十。”西方从古罗马时期开始就有了完备的成文法典。就现代大陆法系成文法的思想背景而言，形式理性是不可忽视的推动因素。在马克斯·韦伯看来，现代资本主义社会的主要精神是“可计算性”，也就是说要想在经济活动中获得最大的收益，公民就应该能够获得对自己行为后果的合理预期，而法律作为人们行为的规则，就应当明白地告诉人们应当如何行为，违反规则的代价是什么。正是这样一种可计算、可预期的资本主义精神使得法律进入形式理性的时代。刑法也不能例外，刑法试图构建形式化的犯罪成立条件，以便于为公民划定合法行动的范围，同时为法官定罪提供标准。

构建系统、完善、形式化的刑法知识来限制法官的自由裁量、保证判决公正的追求体现在刑法的罪刑法定原则中。在大陆法系国家，系统化的定罪知识来源于成文的法典；而在法律成文化之前的英美法系国家中，这样的知识来源于判例和部分单行的刑事立法。①问题是形式化的刑法知识到底是如何实现的。从理想的角度，形式化的努力可以归结为“以事实判断代替价值判断”。自亚里士多德以来，以非人格化的法来排除裁决者的肆意的理想一直是人们努力的方向，这就要求法律所规定的犯罪成立条件客观化、事实化，而且应当是前实证的实质善恶标准的忠实反映。刑法的形式化需要两个要素：事实与语言。普通语义学派的代表人物柯日布斯基认为，人类要表述事物必须对实在进行两级抽象：前语言的抽象和语言抽象。所谓前语言的抽象，就是思维在认识过程中对实在的抽象，以便找出事物的内在的质。所谓语言的抽象，就是人们在语言表述过程中运用概念、判断和推理等符号和逻辑对事物的抽象。[7](P97)如果把犯罪现象作为实在，那么人类在认识过程中首先对其进行事实特征的抽象，然后将其用语言这一符号性工具进行表述，如此就形成了形式化的关于犯罪的知识。事实判断是一种是与不是的判断，它可以尽量地避免人的主观意识的介入，如此刑法的确定性和稳定性就显现出来。从形式化的限权和人权保障目标来看，以事实特征为素材组成犯罪构成要件和刑罚适用条件是最妥当的。根据古典学派的客观主义的刑法思想，“刑法评价之对象只限于外部行为，以故刑事立法之主要任务，在于如何详细规定犯罪行为。此种思想促使成文刑法对犯罪之处罚要求唯行为是赖，无行为则无犯罪，亦无刑罚”[8](P34)。这种刑法被称为“行为刑法”，为配合保障人权的思想，客观主义的刑法要求分别列举各种犯罪之构成要件，且犯罪构成要件须具体详尽，以限制法官的自由裁量权。当然，“以事实判断代替价值判断”的形式化努力是不可能实现的，关于这一点下文有专门说明。

(二)活动机制构建

1。硬性的程序设计———诉讼参与人员活动机制设定

刑事程序设置以诉讼参与人员活动机制设定为内容，是限制刑事司法权、保证公正定罪和公民权利的重要因素。在经验主义哲学占主导地位的英美法系国家，没有大陆法系刑法中“罪刑法定即法典”的观念，也没有过分地寄希望于通过成文法的制度和技术手段达到限制法官自由裁量的目的。英美法系一向将司法作为法治的中心，试图通过为法官在内的司法人员设立程序性行动步骤来限制刑罚权，保证判决结果的公正，作为现代法治开端的英国1215年《大宪章》就包含通过程序限制权力(王权)的内容。英美法系国家有敌视成文法的传统。例如庞德认为，将案件置于抽象的体系、准确的逻辑框架中，会使法律的竞争机制削弱，会导致对普通法缓慢而持续的伤害，会阻碍有意识的、积极的法律创造。[9](P2)因此从普通法产生之后的很长一段时间里，英美法系国家的法律渊源是判例，且判例没有形成严格规则意义的绝对要求，根据法律推理规则，为了正义的目的可以推翻先例，在这个过程中，法官的自由裁量权是必要的。但是英美法系国家没有忽视判例法灵活性所带来的可能侵犯人权的危险，他们通过遵循先例这样一个程序性原则来对刑罚权的不当侵害进行限制。根据这样一个司法的过程，法官在处理案件时，首先从先例中抽象出基本的原则作为判决的理由，如果先例或者习惯都失败或者不合用时，则需要法官根据自由裁量权来制定法律。但是，即使法官是自由的时候，他/她仍然不是完全的自由。他不得随意创新，而是应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以类比的方法，受到制度的纪律约束，并服从社会中对秩序的基本需要。[10](P88)但是先例所提供的在一定条件下可以更改的刑法知识由于其具体性的特点，在对判例所包含原则进行抽象的过程中，往往会和成文法所提供的知识一样缺乏灵活性，仍然蕴含着法官恣意介入可能性。

英美法对待这一问题，没有像大陆法系一样执拗地向往逻辑严密、确定、形式化的成文法知识，而是在重视程序的基础上，为司法人员构筑了更为严密的活动机制。尽管现代美国刑事实体法是以成文法为主，但是对程序性制度的重视却超过了以往。其中值得强调的有以下几个方面：第一，在法庭的组成上，由任意抽选出的公民组成的陪审团起到了监督法官的重要作用。这种程序的意义在于将常识、常理、常情纳入到定罪的过程中来，保证判决结果的可接受性；第二，在证据的采信问题上，形成了非法证据排除规则、被告人证言特免权规则、传闻证据排除规则和意见排除规则等，将可能造成使被告人受到不当定罪和量刑的情况通过程序加以限制和避免。第三，为刑事性的警察活动设定限制规则。例如一般情况下警察的搜查活动都应当取得由中立的司法官员签发的令状(warrant)，在例外的情况下也要求有正当理由(probablecause)，然后还要受到来自于检察官、陪审团或者法官事后审查(after the factreview)。[11](P44)第四，通过不同的诉讼阶段司法主体的相互分离，尤其是起诉书一本主义等制度的设立，尽量延迟对案件判决结果的先期假设的形成，为保证诉讼结果的公正提供保证。可以说，程序法所建立的司法人员活动机制，对于公正定罪目标的实现有重要的作用。

2。软性的思维方式———解释法律的理论体系设定

如果把活动机制的范围加以扩大，那么它就可包括两个方面：程序法规定的硬性机制和以特定的法律思维方式为内容的软性机制，定罪思维就是一种特定的法律思维。在我们看来，犯罪成立理论体系实际上就是犯罪认定的思维方法的提供者。在长期的实践过程中，我国形成了平面解释性的犯罪成立理论体系，大陆法系刑法形成了多元立体的犯罪成立理论体系，英美法系刑法则形成了双层模式的犯罪成立理论体系，他们各自包含不同的定罪思维方式。

我国犯罪成立理论的体系性思路是：“首先将犯罪作为一个整体，再循着犯罪行为的各个方面应具备什么条件时才可以评价为犯罪的思路，把犯罪行为分解为不同的部分进行研究”，从而“将行为的不同构成部分划分为各个构成要件”[12](P441)，以组成犯罪成立的理论体系。我国通说的犯罪成立理论体系的观点认为犯罪成立应当满足四个方面的要件：犯罪客体要件、犯罪客观方面要件、犯罪主体要件和犯罪主观方面要件，这四个要件之间是平面化的，没有层次的。通说将这一理论体系称之为“犯罪成立意义上的犯罪构成”，就是说犯罪构成是判断犯罪成立与否的唯一的最终的标准，行为符合上述四个方面要件就意味着犯罪成立，否则就不构成犯罪。我国平面四元的犯罪成立理论体系为法官提供了这样一种思维方式：首先从主体、客体、主观方面、客观方面去解释刑法罪条，然后将解释所获得的标准作为大前提，将犯罪事实作为小前提，通过符合性的判断做出结论。

大陆法系的犯罪成立理论最具代表性的体系构建应当是由贝林格创立，而由M·E·迈耶最终确立的“构成要件符合性、违法性、有责性”三阶判断的模式架构，上述三个方面要件具有层层递进的关系。大陆法系的立体化犯罪成立理论体系为我们构筑了这样一个认定犯罪的基本步骤：先形式后实质，先原则后修正，反映了修正的过程。作为一种定罪的思维方式，它为法官提供了另一种定罪思维：首先应当根据行为、结果、主体、故意、过失等事实特征去解释刑法罪条，揭示法律所告诉我们的形式化的定罪知识，然后根据它们去考察法条与事实之间的符合性；如果符合，就要进入违法性的判断阶段，根据法秩序的整体从实质意义上对进入形式化犯罪圈的行为进行再审查；如果具有违法性，就要考察行为人的意思形成过程是否具有可归责性。通过层层过滤最终将符合犯罪成立条件的行为筛选出来。

英美法系国家的犯罪成立判断并没有形成理论上的体系，只是在实践中按照双层次的步骤来评价犯罪的成立与否。其犯罪判断的第一个层次是犯罪本体要件，又称之为“刑事责任基础”(basiccommonelement)，其中包括犯罪行为(actusreus)和犯罪意图(mensrea)。犯罪行为是一种广义的犯罪行为概念，是指除犯罪心态以外的犯罪的客观要素，包括犯罪行为、犯罪情节、犯罪结果以及犯罪所发生的环境(circumstance)。犯罪意图就是对行为人犯罪时的主观心理态度的类型和成立条件的说明。可以说这是犯罪的事实判断层次。犯罪判断的第二个层次是责任充足要件，又称之为“辩护事由”。就总体而言，在英美法系国家辩护事由可分为实体的辩护事由和程序的辩护事由。前者包括正当理由(justification)和可得宽恕(excuse)，具体又可将辩护事由分为一般的辩护事由(generaldefence)与特殊的辩护事由(specialdefence)。程序的辩护事由包括证据不充分、司法官员违反程序等方面。

不可忽视由“定罪思维方式”构成的软性活动机制，它所能够起到的公正保障作用有时是非常显著的。现代法学方法论的研究表明，作为传统的法律适用方式的逻辑涵摄三段论①已经不能保证判决的公正。在具体问题的解决上，定罪思维方式一定程度上左右着定罪结果的公正与否。

三、公正定罪实现的多元保障图景

(一)公正定罪实现保证要素的个别缺陷

概括以上描述，刑法历史上出现的保证公正定罪的因素有四种：1)自然法为代表实质的知识体系；2)刑法所描述的构成要件为代表的形式知识体系；3)刑事程序为代表的硬性活动机制；4)以刑法的犯罪成立理论所给出的定罪思维方式为内容的软性活动机制。这四种要素已然存在于现实的刑事法运行过程中，但就实现公正定罪的司法目标而言，上述四种途径都带有各自的局限性，要保证公正定罪，上述各种要素都无法独撑重任。

首先，抽象的自然法怎么也无法妥当地解决“如何获得和重构自然法”、“价值问题是否具有客观合理性”这样来自于认识论的追问，也无法回避对人类理性能力界限的挑战，同时自然法的多元性理解，以及由此造成的难以把握性也使得其限制擅断、保证公正的效果大打折扣。

其次，虽然形式化犯罪成立条件对于保证公正定罪起到了一定的作用，但作为一种经过对犯罪行为的事实特征的抽象概括和语言描述所形成的实定法知识体系，是否能确保判决的最终公正？这样一种理想化的公正保障利器是否得以实现取决于人类理性能力的完善、事实的可抽象性和语言表述的正确性，但是理想与现实之间总是有差距的。第一，人类理性能力的缺陷。在启蒙时代，人类对自己的理性能力有着近乎迷信的信仰。但是伴随着理性主义的兴起，经验主义对人类理性能力的怀疑也随之成为有力的论题。经验主义的结论是理性仅仅在人类经验的范围内是有效的，而超出经验范围的价值知识却在理性的地理图表之外。尽管人类思想家们试图通过重新诠释对理性的理解，发展出实践理性(康德)和程序理性(哈贝马斯)试图解决这一难题，但总给人以力不从心的感觉。同时，人类的认识行为不可避免地受到来自于自身价值取向的沾染。人类认识能力的缺陷造成了对犯罪现象的永远滞后的、不完整的认识特征，因此，刑法中关于犯罪成立条件的知识系统永远是不完善的。第二，事实的不可抽象性。根据制度法学派的理解，事实有物质性事实与制度性事实之分，物质性事实(原始状态的事实或纯物理性质的事实)只与纯物质世界的有形存在有关，即是说，与组成物质世界的物质存在有关。这些事实丝毫不取决于人类的意志、人类的传统和人类的努力。制度性事实是作为人类实践活动或其结果的事实，又被称为以人为条件的事实。他们既是具有重要意义的规范的构成物，同时也作为社会现象的要素而存在。也就是说，制度性事实只有与规则或习惯相联系才可确定其意义。[1](P310-312)制度性的事实特征只能够对犯罪认定起到方法指导的作用，其所形成的知识体系永远也不可能是确定的。除了制度性事实，有一些属于物质性事实的东西也存在抽象性的困难，例如作为过失犯罪成立条件之一的注意能力。根据新过失论的观点，成立过失犯罪必须要求行为人具有预见危害结果的能力或者避免危害结果的能力，但是立法不可能将判断行为人是否存在这种能力的标准通过事实抽象的方式加以确定。类似的犯罪成立要件必须通过法官的自由裁量确定。最后，语言征表能力的缺陷也造成了形式化知识在完备方面的无能为力。

形式化的构成要件试图提供确定性的定罪前提知识，虽然这一努力注定以失败而告终，但人们并没有放弃通过犯罪现象的事实特征提供形式化定罪知识这一保障人权的手段，只是在形式化的内涵上由“确定化”转化为“类型化”。“确定”意味着法律规定的形式化犯罪成立条件只要“是与不是”的判断就可以确定，其理想状态是完全杜绝法官自由裁量的可能，将公正定罪的实现依赖于完美的法典；而“类型化”就是说立法所确定的犯罪成立条件的主要任务是厘清具体犯罪的轮廓，为犯罪认定提供前提性的指引。从深层次上讲，这意味着人们接受了确定而完美的刑法典不可能这一现实，允许在刑事立法和刑事司法过程中加入价值判断内容的存在。①例如作为抢劫罪加重事由之一的“入户抢劫”之“户”；传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”等，这些要件的理解就需要由法官在具体情况下根据价值观念进行确定。但在价值相对主义的今天，法官据以作出判断的价值观是否正当？有无可能造成扩张解释，扩大犯罪圈？这一点足以让人们担心法官恣意的介入。

再次，通过程序法来构建司法人员的活动机制能否单独完成保证公正定罪的重任。正如对程序正义加以深刻阐述的罗尔斯所言，“我们不能因为一种特殊结果是在遵循一种公平的程序中达到的就说他是正义的”[13](P82)，“只有在一种正义的社会基本机构的背景下，在一种正义的政治结构和经济和社会制度安排的背景下，我们才能说存在必要的正义程序”。[13](P82)而正义的社会基本制度和结构必须要有正义的原则的指导才能正确建立。同理，缺乏了实质的和形式的定罪和量刑知识的刑事程序本身，也就不能保证判决的结果是正当的，不能保证定罪的公正性。

最后，妥当的定罪思维方式对公正保障作用不容忽视，但也不能够将其作用扩大化：第一，妥当的定罪思维方式从纯粹意义上固然有利于定罪的公正，但是这种思维方式要想正确地发挥作用，还需要司法人员乃至全社会形成法治的文化观念。没有这种深厚的法治理念作为支撑，任何定罪思维方式的理论构想都将被异化。第二，刑事立法的非正当性也会使定罪思维方式公正保障作用被消解。例如纳粹时期的德国，依法办事的原则无论在案件审理还是普通公民生活中都是依然如故地得到遵守，但却出现了人类历史上罕见的大屠杀。第三，刑事程序的正当与否也必然影响到定罪思维的作用。试想如果侦查机关滥用职权、刑讯逼供、违法取证形成不真实的调查结果，法官审理过程中所运用的定罪思维再妥当都是毫无益处的。

(二)公正定罪多元保证要素的结合必要性

综上所述，无论单独依靠哪一种要素，对于刑法公正定罪要求的实现都是不完整的，实现公正定罪需要多元要素的支撑，而且这些要素在刑事司法运行过程中也正实实在在地起着作用。但问题是如何使这些要素更为合理、更为有机地结合在一起，从而更好地保证公正定罪之追求的实现。我们首先从定罪的过程来看公正定罪的多种保证要素有机结合的必要性。

就司法中的犯罪认定而言，法律所提供的刑罚处罚的先决条件是法官的首选前提，“法无明文规定不为罪”。在理论上，法律所提供的犯罪认定标准称之为“构成要件”，这是一种“形式化”的犯罪认定标准。但是构成要件具有天然的缺陷，即“不完整性”，此不完整包括“积极的不完整性”，这是一种由于不能够将所有的应当犯罪化的事态都容纳到刑法中的状态；也包括“消极的不完整性”，这是将不应受刑罚处罚的事态容纳到其中的状态。这种不完整性由于立法中犯罪类型化的需要而融入的规范性要素、经验性模糊概念①而更加凸显出来。不完整性的存在将威胁到刑法基本机能(保护社会和保障人权)的实现，形式化的犯罪成立条件具有的这一缺陷使我们不得不面临一个问题：实践中应当如何解决形式化的犯罪成立条件的缺陷问题。

根据罪刑法定的要求，刑事立法不仅是公民的行为规范，同时也是司法者必须遵守的裁判规范。因此对形式化犯罪成立条件不完整性的修正方式首先应该在法定的范围内寻求，这种方式就是法律解释。法律解释的任务，就是要确定法律文字的意义，以便于消除规范与案件事实之间可能存在的矛盾，这就决定了司法解释的具体性特点。具体的司法解释过程中，我们必然要借助解释者的先前理解、特定规范的特定目的、法秩序的整体原则等作为解释的开端与支撑。在这里我们可以发现，解释法律的过程中价值知识是必不可少的，只是这时价值知识的介入是严格以法律文字的字面含义为界限的。价值知识介入的定罪判断的另外一种形式则可能是超法规的。社会生活的变化会引起人们对行为的善恶品性观念的变化，可能导致的结果就是某些被形式化的犯罪构成要件包含在犯罪圈之内的行为被社会所接受，为保证定罪的公正，这样的行为应当被排除于犯罪圈之外。这种情况往往出现在法定的犯罪成立条件已无解释弹性之时。价值知识的超法规犯罪排除作用可以通过犯罪辩护事由的不断扩容来体现。在英美刑法中有一个阻却谋杀罪(murder)刑事责任的事由：挑衅(provocation)。根据这一事由，那些由于挑衅而暂时失去控制能力情况下的杀人行为可以排除其谋杀之责，而将其罪名减轻为一般杀人(manslaughter)。一般认为失去自我控制能力是突然而且暂时的(suddenandtemporary)，过去曾经将这一条件解释为被告人的杀人行为与挑衅行为之间有着非常紧密的时间联系，但从1993年的Ahluwalia案之后，失去控制与杀人行为之间仍然要求是突然的，但挑衅行为与失去控制状态之间并不要求紧密的时间联系，从而将挑衅之一特殊的阻却责任事由的范围扩大，允许被告根据累积性(cumulative)挑衅这一事由进行辩护。[14](P89)因此我们认为，价值知识在排除犯罪性时超法规适用是保证定罪公正的必要条件。②实际上，正是因为这种超法规价值知识的介入，才有了用以排除犯罪性的“期待可能性原则”、“信赖原则”、“被允许的危险原则”等的产生。

由上所论，价值知识介入犯罪判断过程对于保证定罪公正是必不可少的。但正像上文中批判自然法价值知识时所谈到的，价值问题的客观合理性值得怀疑，将其作为犯罪判断的条件必然带来人们对法安定性的担忧。这时，我们需要通过妥当的定罪思维将价值性定罪知识的适用限制在合理的范围内。就根本而言，这种定罪思维方式必须具备两种基本价值前提：首先要保证法的安定性，避免超越法规界限任意入罪，破坏公民对行为结果的合理预期，这就需要通过妥当的定罪思维贯彻形式优先的定罪原则；其次，要保证在出罪时保持犯罪判断的开放性，避免仅仅根据法律逻辑上将应非罪化的行为定为犯罪。

妥当的定罪思维固然能对公正定罪起到引导性的作用，但是其正确地发挥作用还需要刑事诉讼法所设立的硬性活动机制作为辅助。按照我国刑事诉讼阶段的划分通说观点，为定罪提供条件的诉讼阶段包括侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段。在侦查阶段，公安机关负责收集证据，查明案件真相。在这个过程中，为保证诉讼的顺利进行，国家赋予公安机关实施刑事强制措施的权力。这些权力从一定意义上讲都是对公民权利的侵扰，而且一旦运用不当，可能导致冤假错案，因此，为保护更为广泛的利益，必须对公安机关的权力进行程序上的限制。在审查起诉阶段，最为突出的矛盾就是案件移送起诉的方式。如果实行全部案卷的移送，就会使得法官过早地对案件形成预断，不利于辩方意见的闻达。在审判阶段，我们最应当关注的问题就是保证法官中立，保证控辩双方的意见的顺利表达。没有这些程序性条件作为保证，妥当的定罪思维的作用将大打折扣。

值得强调的是，由于判决产生过程中不可避免地要借助于法官的自由裁量权来解释法律、认定事实、修正形式化法律的缺陷，因此必须要求法官在判决时详细说明理由，以保证判决结果的可审查性和可接受性。

四、公正定罪多元支撑的实现———不可回避的多元变革需求

综上，我们纲要性地阐明了公正定罪的多元保障图景，即要实现定罪公正的目标，需要上述多元保障要素的有机结合。所谓有机结合，一方面是个别要素自身的优化，没有合理的公正定罪各种要素的自身合理的支撑，各要素的结合也无实质意义。另一方面是各个要素之间的相互契合，要素的合理性既包括自身的因素，也包括关系因素，即与其他要素的协调性，没有关系因素的考虑，单独评价某一要素的合理与否是相当困难的。毋庸讳言，就各要素自身的合理、各要素之间的协调而言，我国还没有哪一方面的要素是已经完全合格的，同时法治观念的支撑又是一个必须具备的前提。因此要实现定罪公正，以下几方面的变革是必不可少的：

首先在观念上，法治观念的确立是实现定罪公正必不可少的前提。只有以一个合理的法治环境为支撑，才谈得上公正定罪的有机实现。法治观念在定罪方面的表现应该是实质的定罪知识，这是公正定罪必不可少的标准，那么从何处求得实质的定罪知识呢？一是宪法，宪法是国家的根本大法，是公民权利和国家权力的最终界定者，同时也是诸种法律原则的最高承载体。二是社会公意。从卢梭开始，人们对公意虽求之不得，但一直孜孜以求。之所以如此执拗，就是因为公意是社会伦理、公序良俗的最完美体现者。其实，关于如何理论地再现现实的公意，是一个世界性的难题。但有一点是肯定的，公意作为人类社会的精神存在物真实地存在着，关键的问题是如何使其在定罪中起到应有的作用。

其次，作为形式化定罪知识之表现的刑法典之完善是必不可少的。毋庸讳言，我国的刑法典无论是在内容上，还是在立法技巧上都存在相当的问题，如在立法内容上的罪的设定、刑的设定、罪刑关系的设定都难于说体现了公正的价值追求；而立法技巧上罪的规定模式、刑的规定模式、罪刑关系的规定模式等也具有一定的不合理性。这种不合理性的相互影响，又使这种问题得到彰显甚至扩大。一部能够最大程度地协调实现刑法的社会保障机能和人权保障机能的刑法典是必要的。这需要立法程序和立法技术的进一步研讨和提高，更需要对立法内容的合目的性的设计。

再次，关于定罪的硬性活动机制，目前存在的主要问题是如何在刑事司法活动中实现保障人权，这是定罪公正实现的必要支撑，不能设想，在司法不独立，司法程序设定具有相当的行政活动性质，被告人的权利不具有实现的程序支撑的情况下，可以有定罪公正的普遍实现。这种支撑的实现，基本要求就是司法程序的设定符合法治的基本理念。

最后，犯罪成立理论是妥当的定罪思维的提供者，实现公正定罪还要求革新我国传统的定罪思维。我国犯罪成立理论认为只要行为符合法律规定四个方面的要件就可以成立犯罪，否则不构成犯罪。那么我国的犯罪成立理论实际上就是解释法律罪条的方法。如果国家的立法能力万能，而且法律所规定的犯罪成立条件完美无缺的话，只要通过解释法条，形成法官定罪的前提性知识，然后运用逻辑三段论，就可以保证判决结果的公正性。这正是我国现有的犯罪成立理论的根基思想，也正是由于这一根基，决定了我国的犯罪构成理论体系的“解释性”功能倾向。这一“解释性”犯罪成立理论体系所提供的定罪思维在功能上具有缺陷：其一，由于我国传统犯罪成立理论是为解释法律而构建起来的，在构建之初没有考虑到形式化缺陷的修正问题，因此没有为法官提供有效地修正形式化构成要件不完整性的思维方式，这也就造成了其作为一种定罪思维方法的不足，可能造成定罪思维的封闭性。其二，为了解决符合法定的犯罪成立条件而不应犯罪化行为的出罪问题，我国传统的犯罪成立理论将形式的定罪知识和实质的定罪知识融合在同一个思维平面上，极易形成犯罪判断中的价值前置，不利于法的安定性保障，同时也不利于定罪的公正。因此，如何在保证法的安定性的同时形成妥当的形式化缺陷修正机制是我国犯罪成立理论变革的核心所在。





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（李洁系吉林大学法学院教授、法学博士，北师大刑科院兼职教授，中国法学会刑法学研究会副会长；王志远系吉林大学法学院讲师、法学博士）