论“挪而未用”行为的司法认定

根据我国刑法第384条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。人们对行为人既“挪”且“用”公款的行为定性，不存在争议，但当行为人对公款只“挪”未用时，在是否构成挪用公款罪的问题上却存在诸多争议。从目前刑法理论界和司法实际部门对这一问题的探讨来看，虽不乏合理见解，但总体而言，仍然疑虑较多。因此，结合各个方面的争论意见，对这一问题作深入的探讨，对实务部门准确应用法律，具有十分重要的指导意义。
一、对当前争议观点的梳理及评析

关于“挪而未用”行为的司法认定，我国刑法理论界及实务部门主要存在以下两种截然相反的观点：

一、 否定说

该说认为，“挪而未用”的行为不构成犯罪。其中有人认为，如果行为人擅自挪用公款是为了将公款使用于个人需要，或者从事牟利活动，或进行非法活动，或用于其他个人用途，但挪用时间很短，不足三个月时间，对此挪而不用的情况，一般不构成挪用公款罪。如果行为人挪用公款数额较大进行营利活动或进行非法活动未及使用的，或挪用数额巨大的公款尚未及使用的，构成挪用公款罪的未遂。①另外，还有人认为，“挪用”就是“挪”加“用”，只有既挪且用，才能叫做挪用公款，挪而未用的不构成挪用公款罪。②

二、 肯定说

根据该说所持的理由不同，又可以分为以下几种意见：

1、认为从挪用公款罪的罪状来看，“挪用公款归个人使用”是构罪的关键条件，“挪用”中已经包含了“使用”的含义，之所以进一步规定“归个人使用”，目的在于将“归个人使用”与归国有公司、企事业单位、国家机关、团体使用相区别，从而界定了挪用公款罪与非罪的界限。它所解决的并非是否实际使用的问题，而是要解决公款被谁使用的问题。因而，对“挪用”应从广义上去理解，既包括客观上已经使用，也包括正在准备使用或没有使用。③

2、认为刑法设立挪用公款罪的宗旨，在于保护公款的使用权不受侵犯，因此，注重的是公款是否被挪出，至于公款是否被实际使用，不是刑法关心的重点。公款一经挪出，就发生了公款使用权受到侵犯的结果。因此，应当肯定“挪而未用”的行为可以构成挪用公款罪，而且，只要行为人将公款一经挪出，而其他成立挪用公款罪必备的条件（即依照公款用途的不同而确立的数额、未还时间等因素）亦同时具备，就成立挪用公款罪的既遂。理由是：挪用公款是一个复合行为，是“挪”与“用”的结合，“挪”是前提、“用”是目的，有“挪”的行为，就表示有了犯罪的实行行为。④

3、认为挪用公款未用的行为，应当认定为挪用公款罪。主要理由是：（1）从犯罪客体方面讲，认定挪用公款罪，关键并不在于行为人是否实际使用了该公款，而在于该公款的使用权和占有权是否受到了侵犯。行为人将公款挪出后，虽然没有实际使用，但该公款已经脱离了单位的控制，单位对该公款的占有权和使用权已经实际受到侵犯。因此，挪而未用的行为对挪用公款罪客体的侵害已完成，属于挪用公款罪的既遂。（2）从“挪”与“用”的关系看，二者确有主次之分，“挪”是主行为，“用”是从行为。因为将公款“挪”出后，对公款的所有者而言，该公款已经被别人使用，“挪”本身已经包含有归个人使用的内容；对公款的使用人而言，将公款挪出后，实际上已经占有、支配了该公款。（3）刑法对挪用公款罪的三种使用方式的规定，关键在于不同的使用方式具有不同的社会危害性，并不能因此表明“用”是主行为。①

综上观之，我国学者主要是从挪用行为侵害的客体及“挪”与“用”的关系去进行分析判断的。从挪用公款罪的客体来看，不能否认，只要行为人一实行“挪”的行为，就侵犯了公款的使用权，同时也侵犯了行为人职务行为的廉洁性。也就是说，只要行为人一实行“挪”的行为，就具有了社会危害性。然而，仅此还不能认为其构成挪用公款罪。因为，依照我国刑法理论，构成犯罪，还必须具备刑事违法性和刑罚当罚性。只有这三个条件都具备时，刑法才具备了介入其中的充分条件。对于刑事违法性和刑罚当罚性的具体判断，主要是从刑法的规定上来看的。只要行为人实行的某一行为符合了刑法有关条文的规定，就应当认为具备了刑事违法性和刑罚当罚性，从而认定其构成了该种犯罪。

对“挪用”究竟应当如何理解呢？那种把它理解为“挪”与“用”的相加，或认为“挪”是主行为，“用”是从行为的观点，实际上，都是把它们放在挪用公款罪的客观构成要件上去思考的结果。据此分析，如果缺少了“用”的行为，那就意味着还不符合挪用公款罪的客观构成要件，从而不构成犯罪。那种认为应从广义上去理解的观点，即既包括客观上已经使用，也包括正在准备使用或没有使用，虽然有利于司法实务的操作，但从法律的规定来看，如果行为人本欲将公款用于“公”，但还未具体使用，如果行为人没有证据来证明这一点，依照这一观点就也能构成犯罪，这显然与法律规定该类犯罪的目的是相违背的。对于肯定说中的第二、第三种观点，我们认为，论者从挪用公款罪的实质上去进行分析无疑是正确的，因为行为人只要将公款挪出，就发生了公款使用权受到侵犯的结果。但是，他们把挪用公款解读为复行为（第三种观点从主从行为上去理解“挪”与“用”的关系，其实还是把它理解成了复行为），则值得商榷。这是因为，如果认为挪用公款罪属于复行为犯，那就意味着“挪”和“用”都是挪用公款罪客观构成要件的要素，而依此理解，必须当行为人实施了既“挪”又“用”的行为时，才构成挪用公款罪，这显然与其前面的观点出现了冲突。还有人认为，就挪用公款罪而言，“挪用”行为显然是此罪的目的行为，这一行为的实施必然对国家、集体的公共财产所有权以及国家公职人员职务行为的廉洁性构成侵害；而挪用公款后对公款的具体使用行为，它可能具有社会危害性，也可能没有。对挪用公款行为的社会危害性起着根本性的决定作用的，是挪用公款的数额与时间，而不是挪用公款后的具体用途。②我们认为，这一观点存在着逻辑上前后错误。按其意思，“挪用”行为应包含“挪”和“用”，既然“挪用”行为是目的行为，那意味着“挪用”行为必然会侵害一定的客体，而论者之后又说挪用公款后对公款的具体使用行为可能具有社会危害性，也可能没有，这显然是前后矛盾的。刑法规定的客观构成要件是一个整体，在具体的司法适用中，不能人为地把它分为前后两个部分来看待，因为在许多情况下，脱离了整体的观察与判断，就难以把握具体行为的真实含义。在挪用公款行为中，确实存在对公款的具体使用行为本身不合法的情况，事实上，除了当事人把挪用的公款用于非法活动外，其他具体使用行为从其本身的形式上来看，都可以说是合法的。另外，把挪用公款的数额与时间当作是对挪用公款行为的社会危害性起着根本性决定作用的因素，从而否定挪用公款后的具体用途在该类犯罪中的重要性。这独立地看，似乎很有道理的，但我们不能忽视，我国刑法所具有的把定性因素与定量因素结合在一起加以规定的立法特点，上述观点很明显地把法律规定的量刑情节当作定性情节来看待。事实上，在挪用公款罪的司法认定中，如果脱离了挪用行为本身，那公款的数额和占用公款的时间在挪用公款罪构成中的意义到底有多大，可能都是令人怀疑的。

二、对“挪而未用”行为的认定思考

我们认为，对挪用公款罪中“挪”、“用”之间关系的理解，应当从其词语之间的关系及法律对该类犯罪规定的前后语境两个方面为切入口。

从词语之间的关系来看，我们似乎既可以将它理解为既“挪”又“用”，也可以理解为为“用”而“挪”。按照前一种理解，没有“挪”的一行为，便不可能有其后的“用”，因此，“用”是紧随“挪”后的伴随行为，前后之间是承接关系。“挪”和“用”都属于挪用公款罪客观要件方面的要素。而按后一种理解，“用”是行为人实施“挪”的行为的目的，没有行为人事前“用”的目的，便不会有“挪”的行为的发生。由此可见，“用”是行为人实施“挪”的目的，它属于该类犯罪主观构成要件的要素。从我国刑法关于挪用公款罪规定的前后语境来看，挪用公款行为构成犯罪的前提条件必须是行为人将挪用的款项归个人使用，当其将挪用的款项用于“公”或者给具有法人资格的私有公司、企业使用时，并不构成犯罪。因此，行为人“挪”后决定怎么使用，对挪用公款罪的构成的起着关键作用。“怎么使用”当然最后会以具体的行为方式表现出来，除非在使用之前案发，从而导致无法使用，但不能否定的是：它首先是行为人的一种内心追求，其实施的具体使用行为是行为人这种内心追求的外化。这样看来，挪用公款罪中“挪用”一词所隐含的两种含义中，后一种更符合我国刑法条文的语境要求，“挪”属于挪用公款罪中客观构成要件要素，而“用”则属于该类犯罪主观构成要件要素。这样理解，从我国现行刑法规定挪用公款罪的实质上来看也是合理的。刑法规定挪用公款罪的用意，就在于保护公款所有权的完整性及特定职务人员的职务行为的廉洁性。只要行为人挪动了公款并使公款脱离了单位的控制，那就侵犯了单位对该款项的占有权，并直接影响到单位对该款项的收益、使用权，也即侵犯了公款所有权的完整性，很明显，这也同时侵犯了行为人职务行为的廉洁性，并不需要等行为人再将挪出的款项使用之后，才会造成这种侵害。因此，有了国家工作人员利用职务之便的“挪”的行为，就具备了构成该类犯罪的实行行为。事实上，这也从另一个侧面说明了把“挪”当作挪用公款罪的客观构成要件要素，把“用”视为挪用公款罪主观构成要件要素的可行性和科学性。据此，我们认为，如果行为人“挪”了公款，即使未加以实际使用，只要具备了法律规定的其他构罪要件的，都是可认定构成挪用公款罪的。只是在具体定性时，必须根据法律规定的具体情况，做出不同的分析。这是因为，刑法对挪用公款罪构成要件的规定较为复杂，在三种具体的归个人使用情况下，其构罪要件是有所不同的。

我们认为，对“挪而未用”行为，在具体的司法实践中，可分别做出如下认定和处理：

1、犯罪未遂。行为人意欲挪用公款用于营利活动或非法活动，已经着手实施了挪的行为，但还未使公款完全脱离单位的控制，由于被及时发现等行为人意志之外的原因，最终没有将公款挪至个人的掌控之下。这种情况构成挪用公款犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在行为人挪用数额较大的公款用于营利活动或者非法活动之外的其他个人用途时，我们认为，就不存在犯罪未遂的问题，因为我国刑法规定这种情况下必须有三个月的时间限制，没超过三个月的，就不构成犯罪；超过三个月的，即使放着不用，也构成既遂。

2、犯罪既遂。具体包括以下三种情况：第一，行为人将公款挪至个人的掌控之下，意欲用于营利活动或者非法活动，且有足够的证据能够证明的；第二，行为人将数额较大的公款挪至个人的掌控之下，本想用于营利活动或者非法活动，但没有足够的证据加以证明，超过三个月未将该款项归还单位的。由于承担证明行为人将款项用于营利活动或非法活动责任的主体是司法机关，而不是行为人，因此，如果司法机关无法证明行为人的这一主观意图的，则应按就轻不就重的司法原则处理；第三，行为人将数额较大的公款挪至个人掌控之下，本想用于营利活动或非法活动之外的开支，或者其具体目的不明的，行为人又不能证明其将挪的款项用于“公”的，并且已经超过三个月未将该款项归还单位的。

3、不构成犯罪。具体包括以下两种情况：第一，行为人将公款挪至个人掌控后，本想用于营利活动或者非法活动，但已有的证据无法加以证明，且未达到数额较大的标准；第二，行为人将数额较大的公款挪至个人掌控后，意欲用于营利活动或非法活动之外的用途，但三个月内即已归还的。

有人认为，如果行为人已经将公款挪到个人的控制之下，意欲用于营利活动或非法活动，由于慑于法律的威严等原因，主动放弃了犯罪或将公款交还单位，没有使用所挪到的款项的，属于犯罪中止。①我们认为，挪用公款罪是一种较为特殊的结果犯，但其结果是发生在对特定款项的所有权的完整性造成侵害的场合。如上所述，只要行为人将公款挪至脱离了单位的控制，就已完成了该类犯罪的实行行为，也就同时发生了犯罪的结果（占用时间的规定是一种例外）。因此，上述观点明显与我国刑法规定的挪用公款罪的实质相背离。只有当公款还未脱离单位控制时，行为人主动地放弃了继续挪的行为，才属于犯罪中止。当行为人已经将公款或单位资金挪到个人的掌控之下，公款已经脱离了单位的控制，即构成犯罪既遂，其主动将公款交还单位的行为，属于恢复原状的事后行为，只是量刑时可以从轻处罚的情节，而不能因此认为其构成挪用公款罪的中止状态。

三、余 论

需要指出的是，上述分析是基于行为人的主观故意，即挪用的故意明确的情况。不过，在司法实践中，行为人究竟是持挪用的故意还是非法占有的故意心态，常常难以判断。在这种情况下，对行为人主观故意的认定责任，不应完全由司法机关承担，而是出现了推定证明及例外反证的现象。即行为人负有反证的义务，即如果行为人不能证明其主观上是出于挪用的故意的，司法机关将推定其是出于非法占有的目的。或许，有人会认为这与无罪推定原则及罪刑法定原则所要求的在证据不足的情况下，应当做出有利于被告的处罚的精神相冲突，但我们认为，两者之间是不矛盾的。存在这种看法与我国刑事诉讼的证明责任的主导观念有关。在刑事诉讼证明责任问题上，我国传统观念认为，证明责任应完全由控方承担，被告人不负任何证明责任。②这一观点是值得商榷的，我们认为，由司法机关承担证明责任是一个基本的原则，但不能因此而否定被告人在某些情况（主要是指司法推定）下负有反向证明的责任，也就是说，为了获得有利的诉讼结果，被告方有进行辩解、说明、解释的责任义务。否则，审判机关将推定控方的指控成文，被告便会因此承担相对不利的后果。被告方在这种情况下之所以应当承担部分证明责任，是因为对被告有利的要素，被告更具有证据上的信息优势，由其来证明这些要素的存在显得更为公平合理。而无罪推定则纯粹是一种程序上的假定，是为了使控辩双方失衡的主体地位尽量达到平衡而从程序上对被告进行适当的保护，对追诉机关的追诉活动进行适当的限制和约束而设置的一项原则。因此，它与利用刑事证据证明实体问题进行认定的刑事推定，完全属于两个不同范畴问题3。而罪刑法定原则所内含的在证据不足时应做出有利于被告处置的精神，主要存在于证明案件事实的证据量上不足或证据之间存在矛盾而不能互相证明的情况，而刑事推定则是当某一事实确实存在时，根据事实之间的常态联系，可以推导出另一不明事实的存在。因此，两者之间的实质是不同的。

在涉及挪用案件的问题上，只要行为人实施的行为使公款脱离了单位的控制，则侵害了公款的所有权的完整性，在这种情况下，行为人主观上不是出于非法占有，便是挪用，如是前一种情况，则构成贪污罪；如果是后一种情况，则构成挪用公款罪。相比较而言，刑法对贪污罪的处罚比对挪用公款罪的处罚更为严厉，因此，如果行为人想获得对自己有利的处罚，则必须提出证据证明自己主观上只是挪用，而不是非法占有，否则，司法机关就可以推定行为人基于非法占有的目的，从而认定其行为构成贪污罪。


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①参见郭立新、杨迎泽主编：《刑法分则适用疑难问题解》，中国检察出版社2000年版，第437页。

②田宏杰：《挪用公款罪司法认定中的疑难问题研究》，载《人民检察》2001年第7期，第22页。

③刘清生：《浅议挪用公款罪的有关问题》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2002年第6期，第26页。

④肖中华：《依法贿赂罪若干疑难问题论要》，载赵秉志主编《刑事法判解研究》第1辑，人民法院出版社2002年9月版，第189－190页。

①王振勇、王为明著：《办理挪用公款案应注意的问题》，载姜伟主编《刑事司法指南》2000年第2辑，法律出版社2000年7月版，第100－101页。

②田宏杰：《挪用公款罪司法解释主评析》，载陈兴良主编《刑事法判解》第1卷，法律出版社1999年版，第162页。

① 参见刘清生：《浅议挪用公款罪的有关问题》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2002年第6期，第26页。

② 如有人认为：“不论在公诉案件中，还是在自诉案件中，被告人都不负有证明自己有罪无罪、罪轻罪重的证明责任。”参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第274页、114页。

（3 ）祥见游伟、肖晚祥：《刑事推定原理在我国刑事法律实践中的运用》，载《刑事法判解》第4卷，法律出版社2001年版。

游 伟 谢锡美