不作为共犯问题研究

　　【内容提要】关于不作为犯与共犯的关系，可以分为两类情况：一类是以不作为方式实施的共犯情况，包括不作为的共同正犯、不作为的教唆、不作为的帮助；另一类是对不作为犯的共犯，主要包括对不作为犯的教唆犯和对不作为犯的帮助犯，即教唆不作为和帮助不作为。关于不作为的共同正犯，应采全面肯定说；不存在不作为方式的教唆，但存在不作为方式的帮助；关于不作为共同正犯与帮助犯的区别，在法益保护的场合，不作为者原则上是正犯，但在据不作为无法实现构成要件的场合，不作为者仅论以帮助犯；在监督危险源的场合，不作为者构成帮助犯。对不作为犯的教唆犯和帮助犯都可以成立，而且帮助他人不作为既包括有形帮助，也包括无形帮助。
　　【关键词】不作为 共犯 教唆 帮助

　　关于不作为犯与共犯的关系问题，以往缺乏探讨。但是，在战后德国，有一种学说认为，作为和不作为的存在结构不同，以作为犯为基础而建立的共犯理论不能照搬于不作为犯，由此，在德国刑法理论界展开深入的讨论，并形成了不同学说。这一现象也影响了日本刑法学界，不仅有不少学者发表论文对此予以专门探讨，更有这方面的专著面世⑴。在我国，近年来也有一些学者开始关注这方面的问题，并对德、日刑法学说着重译介，推动了我国刑法学对这一问题的深入研究。总结起来，关于不作为犯与共犯问题，可以分为两类情况：一类是以不作为方式实施的共犯情况，即不作为的共犯，其中又可分为不作为的共同正犯、不作为的教唆、不作为的帮助；另一类是对不作为犯的共犯，包括对不作为犯的教唆犯和对不作为犯的帮助犯，即教唆不作为和帮助不作为。


一、不作为的共同正犯问题

　　关于不作为的共同正犯问题，可以从两个方面加以探讨，即不作为之间是否成立共同正犯问题和不作为与作为之间是否成立共同正犯问题。对此，德、日刑法学界大致存在全面否定说、全面肯定说和限制肯定说。由于全面否定说和全面肯定说同时适用于上述两个方面，而限制肯定说则在上述两个方面有不同见解，因此，本文对全面否定说和全面肯定说介述时，对上述两个方面统一论述；而在介绍限制肯定说时，则分两个方面加以探讨。
　　（一）全面否定说⑵
　　采取全面否定说的典型代表，是德国学者Kaufmann和Welzel。Kaufmann站在存在理论之立场，认为不作为没有故意，不可能形成共同行为的决心，也没有实行行为，因此，不存在分工的可能性。Welzel基于目的行为论，认为不作为既无因果性，也无实现目的性，且欠缺事实的故意，由于否定了不作为的行为性，因而不作为犯不存在共同正犯是当然结论。这一观点已鲜有人采。目前的通说认为，对不作为犯的考察，应着重从规范、价值的因素考虑，而不能单纯地从存在的、物理的行为来理解不作为犯。
　　（二）全面肯定说⑶
　　在德国，采取此说的主要有Maurach、Busse、Woerner等学者。例如，Maurach认为，在两个以上的不作为之间以及不作为者对其他人作为所引起的危险状态可能处于具有防止义务的保证人地位时，均可能成立共同正犯。对于前者，负有义务的两人或者两人以上者，作出共同不履行义务的决心时，两个以上的不作为之间就成立共同正犯。例如，父亲和母亲相互沟通意思，对自己的孩子不进行保护，各不作为者遵照事前的决心，在支持他方的同时，也得到他方的支持，这样，个人在共同实施的行为不法范围内，不仅对自己的行为负责任，而且对他人的行为也应当负责任。在后者，不作为者是由不作为而构成的承继的共同正犯。例如，未制止未成年儿子犯罪行为的父亲可以构成共同正犯。
　　Woerner认为，两个以上的不作为之间或者作为与不作为之间，都可以成立共同正犯。对于前者，负有义务的两人或者两人以上者，对于不履行其义务有共同的决心，例如，父母在相互了解的基础上不履行对小孩的保护义务，二人各自的决心得到对方的支持，同时又强化对方的决心，各人对对方不会履行保护小孩的义务有信赖，由此，各人在共同实施的不法范围内，不仅对自己的行为，也对对方的行为产生责任。对于后者而言，对由积极的作为产生的侵害结果不加防止，表明不作为者的行为是对作为的精神帮助，但对此后保证人的不作为行为不能排除共同正犯的成立。理由是：对作为进行的精神帮助比违反为防止结果介入该事态的义务这样的不作为的重要性更低。因此，不作为与作为之间的共同正犯存在两种形态：第一，对一定法益的侵害，是由负有结果防止义务的不作为所主导的。第二，对法益的侵害是由积极的作为来进行的情况。例如，A是犯罪团伙的成员，这个团伙计划杀死A的父亲，A保证不加干涉，结果谋杀成功。论者认为，不作为的共同正犯，在不作为者想要履行保证人义务就能够履行的情况下，如果其他作为行为的同伴无法妨碍该不作为者的义务履行，那么在不作为者与积极的作为的同伴之间就可以成立共同正犯。⑷
　　在日本，也有不少学者支持全面肯定说，如大塚仁、香川达夫、大谷实等。但各自观点不尽相同。⑸
　　（三）限制肯定说
　　该说是对全面肯定说的修正，其意图从共同正犯以及不作为犯的本质特征出发解释不作为共同正犯的形态，限定其存在的具体范围。
　　1．由不作为与不作为构成的共同正犯问题。对不作为之间能否成立共同正犯问题，又可分为两种情形分别考虑：一是形式的共同正犯，即两个以上的不作为者只要有一人履行作为义务就可以防止结果发生的情形；二是实质的共同正犯，即两个以上的不作为者必须都履行作为义务，互相配合才能避免结果发生的情形。德国学者Jescheck、Bokelmann、Roxin，日本学者植田重正、齐藤诚二、神山敏雄等人皆认为，在所谓“形式的共同正犯”的场合，两个以上的不作为者可，以作出共同的决心，但该决心并非依靠不作为者之间的分工来实施，而是由各不作为者亲自实现了违法有责的全部构成要件，各个行为者本来对全部结果就负有责任，没有必要考虑部分行为全部责任的原理，只是成立同时正犯，而没有承认共同正犯的必要。只有在实质的共同正犯的场合，才肯定不作为共同正犯的成立，例如各持有一把钥匙只有共同才能打开金库门等情形。⑹
　　另外，在数个不作为的场合，是否只有具有作为义务者才能成立共同正犯的问题，日本刑法学界存在争议。有的学者认为，无作为义务者也可以与有作为义务的人一起共同实现违反作为义务的不作为，即构成共同正犯。例如，大谷实举例说，父母在意思联络的基础上不给婴儿喂奶，使其饿死的场合就不用说了，即便是母亲甲和第三人乙在共同意思的基础上，相互利用不给婴儿喂奶，使其饿死的场合，也是共同正犯。⑺但大塚仁、山中敬一等人对此持反对意见。⑻
　　2．由不作为与作为构成的共同正犯问题。Jescheck认为，参与者一方以积极的作为完成行为的分工，而另一方则违反法的义务，不阻止该作为者的作为时，虽然认定成立共同正犯未尝不可，但是在该场合下将不作为者认定为帮助犯更加符合行为支配理论。⑼Roxin认为，作为者与不作为者之间，只有在义务犯罪的场合，才有可能成立共同正犯。山中敬一教授赞同日本通说的观点，认为作为和不作为可以成立共同正犯，但他指出这是在作为义务基于保护法益的场合，如果是基于监督危险源的义务，结论就会不同。即在后者的情况下，不作为者构成从犯。例如，饲养危险动物之人，看到第三者驱赶该动物去侵害被害人，饲养者能够很容易地阻止这种侵害却置之不理，饲养者不构成正犯而是构成不作为伤害罪的帮助犯。但是如果关押危险动物的铁笼已经打开，饲养者在现场可以阻止该动物对他人的侵袭而不加以阻止的，则成立伤害罪的正犯。⑽在认可不作为与作为可以成立共同正犯的情况下，存在共同正犯与从犯区分的问题。
　　关于不作为的共同正犯问题，我国刑法学界总体上多倾向于全面肯定说⑾，也有部分学者支持限制肯定说，如李海东博士认为在不作为与作为共同实施犯罪的情况下，将不作为不以正犯论，而以帮助犯来处理是比较合理的。⑿马克昌教授则支持山中敬一、神山敏雄的观点，认为作为和不作为可以成立共同正犯。⒀
　　综合上述观点，我们认为，全面否定说存在的问题已如前述，全面肯定说与限制肯定说分歧的焦点主要在于所谓“形式的共同正犯”的场合是否有承认共同正犯的必要。肯定说认为可以成立共同正犯，否定论者基于共同犯罪部分犯罪全部责任之原理而认为论以同时正犯即可，从而否定成立共同正犯。否定论者虽然注重了作为义务的等同性，但忽略了各不作为者同等作为义务的相互性，在有犯意联络的情况下，既然每个作为义务者都可以单独防止结果的发生，那么，每个不作为行为人要达到犯罪既遂，还必须依赖于对方的不防止行为，即对方的不作为，只有全部行为人的共同不作为才能完成犯罪。这样看来，对于同一法益具有同样作为义务的数人基于共同犯意，不防止同一法益侵害结果的发生时，他们的行为就具有整体评价的意义，而每个人承担责任的基础就应该是部分行为全部责任的原则。虽然可能在最终的责任承担效果上，肯定共同正犯与主张成立同时正犯可能是同样的，但从我国刑法关于共同犯罪的分类来看，不仅有实行行为与帮助行为、教唆行为、组织行为的区分，而且有根据作用大小而作出的主犯与从犯的区分。尽管主犯与从犯都可能是实行犯，但可以基于在共同犯罪中的地位和作用大小而区别责任。在上述形式的共同正犯的场合，如果认定构成共同正犯，则可以根据行为人在共同犯罪中作用的大小进行处理，而同时犯并没有主从之分。


二、不作为的教唆问题

　　所谓不作为的教唆，是就以不作为方式实施教唆行为而言。对此，在德、日刑法学界及我国大陆、台湾地区刑法学界的通说持否定意见，即多数学者认为，不作为不可能成立教唆犯。⒁
　　对此，有学者认为，不作为虽难引起他人的犯意，但可坚定他人的犯意，因此，只要是引起或者坚定他人犯罪意图的一切作为和不作为均可成为教唆的手段，从而认为不作为的教唆至少有以下两种情况：一是坚定犯意的教唆；二是对教唆犯施以精神帮助的教唆，即行为人以不作为方式对教唆犯施以精神上的帮助而成立的教唆犯。⒂
　　对上述肯定说，有论者指出，不作为可否成为教唆的行为方式，分歧根源在于对教唆行为性质的认识，即教唆行为仅指引起他人犯意的情况，还是也包括坚定他人犯意的情况。论者对上述持肯定意见的观点进行了批判，指出上述两种情况都应认定为不作为的帮助，而非不作为的教唆。但该论者同时指出，不能一概否定不作为的教唆，当不作为依其所处的背景会产生特定的意义，而这种意义包括意思的传递在内时，从行为与决意之间作用关系的角度而言，不作为是有可能构成教唆行为的。例如，当事人之间存有某种习惯时，保持沉默就可能表示依习惯行事的意思。该论者进而又指出不作为教唆的成立，是指行为人违反作为义务而未阻止主行为人形成行为决意，这种消极的未阻止如果能具备教唆的意义，只能是一种利用或者制造情景形成诱因的情形。例如，甲明知乙脾气火暴且有意让丙挨揍，于是告诉乙，丙曾经说乙的许多坏话，结果乙把丙打伤。本例中，甲对乙的告诉行为引起了结果发生的危险，对于该危险甲应负防阻的责任，即甲的作为义务产生于甲实施了引起特定危险状态的先行行为，该作为义务要求甲阻止危害结果的发生，这样的作为义务内容当然包括有要求甲阻止乙形成犯罪决意的内容。甲通过制造诱因而惹起一定危险，甲的不作为实际上向乙传达了将危险变为现实的意思。因此，甲的不作为与乙的犯意形成之间具有心理上的因果联系，这样的不作为构成教唆。⒃在我国台湾地区，也有学者举例说，甲于某日被乙揍了一顿，心中一股怨气向丙倾诉，丙则因认为乙常常对丙的女友示好而对乙有反感，但又担心自己去修理乙会遭到女友的鄙视，于是想借用甲之力。丙知道甲的脾性，并认为如果其对甲的倾诉充耳不闻，甲便会认为被丙瞧不起而去修理乙（甲本来只是想吐吐苦水，获得丙的安慰，并无修理乙的决意），于是便无视甲的倾诉，当作没有这回事。后来甲果然持刀将乙砍伤。此例中，丙即为以不作为方式对甲实施的伤害进行的教唆。就行为动静而言，丙未为对甲的积极教唆行为；就风险概念而言，丙并未消弭原有的风险，但也可说是制造了一个风险，即甲因为认为丙瞧不起他而去砍杀乙，因此，是否成立不作为教唆，则有争议。⒄
　　笔者认为，上述肯否二说之争，的确在很大程度上源于对教唆犯性质的认识不一。依照通说，教唆犯仅应指引起他人犯意的情况，从而通过不作为坚定他人犯罪意思的情形不应认定为不作为的教唆。在这个意义上，通说的观点比较妥当。至于上述持肯定说的学者所举的以不作为方式引起他人犯意的情况，笔者认为，上述第一例中甲的行为和第二例中丙的行为虽属于制造风险，但该风险是否属于不被容许的风险，值得研究。如果该风险属于社会容许的风险，则其不应当引起作为义务，从而谈不上不作为的教唆之问题。因此，我们大体上可以否定不作为教唆之成立的可能。


三、不作为的帮助问题

　　（一）不作为的帮助是否存在
　　以不作为方式能否帮助他人犯罪，刑法学界及实务界一般持肯定态度。认为具有阻止正犯的犯罪行为、防止结果发生的法律上义务的人，在违反该义务，使正犯的实行行为易于实施的时候就满足帮助的要件，因此，不作为的行为能够成立帮助犯。⒅旧中国最高法院上字第2766号判决中载明：“从犯之帮助行为，虽兼该积极消极两种在内，然必有以物质上或精神上之助力予正犯之实施犯罪之便利时，始得谓之帮助，若于他人实施犯罪之际，仅以消极态度不加阻止，并无助成正犯犯罪之意思，及便利其实施犯罪之行为者，即不能以从犯论拟。”⒆
　　与此相对，也存在否定不作为帮助的见解。德国学者Kaufmann针对结果犯否定了不作为从犯，将其解释为不作为的正犯。他认为不纯正不作为犯符合独立的命令性构成要件，因此不可能实施作为犯的犯罪构成要件，这就阻止了对作为犯共犯的成立。不纯正不作为犯应从其固有的保证人命令性构成要件来判断，而不应该根据禁止性构成要件判断。所谓的“不作为帮助”是实现不纯正不作为犯的构成要件。另外，Wezel认为，因未阻止杀害行为的保证者，若阻止杀害可构成目的的行为支配，不是据故意杀人的不作为而构成帮助，而是以不作为为手段的不作为正犯。⒇Kaufmann、Wezel分别基于不作为的存在特征、目的行为论而否定不作为帮助行为的成立，应当说，在某些情况下，行为人的不作为是构成正犯还是从犯，的确存在争论的余地，从这点上看，二人的结论也有些道理，但完全排除不作为帮助的成立也是不妥的。
　　（二）不作为帮助者是否须具有保证人地位
　　不作为帮助犯的成立是否以有作为义务为要件或者说作为帮助者是否必须具有保证人地位，刑法学界存在争议。持否定说的德国学者Roxin认为，不作为共犯问题是不作为者没有充足正犯的前提条件。不作为者只有符合以下二要件才是正犯：第一，存在不作为构成要件，该犯罪必须有以不作为方式能独立实施的可能性；第二，不作为者必须有结果防止义务。只有在欠缺任一要件时，不作为者才能成为共犯。因此，成立不作为帮助犯并不需要有结果防止义务。Kaufmann也认为，根据一般原则，帮助只不过是促进犯罪行为罢了。在帮助的场合，只要对具体的犯罪结果具有原因就足够了，并不需要其他构成要件要素。因此，不作为场合的帮助，需要保证人地位这一特别的构成要件要素，与共犯理论是不相容的。(21)在台湾地区，也有学者指出，不作-为者不须具备保证人地位，例如，甲穿过乙的房屋而进入丙的房屋杀害丙（因为丙的门口有人看守，门禁森严，惟有经由乙的房屋才容易进入），甲与乙并未事先预谋，乙则经由长舌公（善于散布小道消息者）知悉此事，并因为欠丙赌债，并遭到丙的恐吓，故对甲的行动，也乐见其成。遂于甲预计行刺当天故意不锁门，方便甲的行刺，后来甲果然经由乙的住宅而将丙杀害。此案中，乙的不作为应成立帮助犯。(22)
　　目前德、日及我国台湾地区的通说则认为，成立不作为帮助犯，帮助者必须具有保证人地位。郊台湾学者陈朴生认为：“通说认为以不作为参与作为正犯者为从犯。对于他人所实施之犯罪行为（结果犯）有防止其结果发生之义务，竟违反义务而不防止，与他人以帮助者，与从犯相当。故以不作为帮助他人犯罪，帮助者有作为义务。”(23)
　　我们赞成肯定说。以不作为形式进行的帮助行为与帮助他人实施不作为行为不同，对于后者不需要帮助者具有作为义务，但以不作为形式进行的帮助行为，从本质上来说，属于不作为犯，自然应以具备保证人地位为前提。至于否定论者所举的例子中，乙未锁大门，就身体动静而言，固然有可能是不作为，但就风险概念而言，其系对于原有风险的增加，因此并不属于不作为，而应认定为作为的帮助。


四、不作为的帮助犯与共同正犯的区分

　　如何区分不作为的帮助犯与不作为的共同正犯，是不作为共犯中十分重要的问题。对此，德、日刑法学界和实务界大致存在主观理论、行为支配理论、保障义务理论、区别否定理论、义务犯罪理论等多种学说，在此分别述之，在此基础上提出笔者的观点。
　　（一）诸观点评析
　　1．主观理论
　　该说认为，不作为共犯与不作为正犯的区别只能从行为人的主观上寻求，行为人主观上以共犯的意思实施不作为时，成为不作为的共犯；以正犯的意思实施不作为时，则成为不作为的共同正犯。然而，什么是正犯意思、什么是共犯意思，其判断依据又有两种不同见解：一种观点主张，应按照行为人的意思欲将行为归属于自己或他人而加以判断，如果具有为自己行为之意思而为行为者，为正犯；以加担于他人行为之意思而为行为者，则为共犯；另一种观点主张，应依照行为人的利益归属来确定，以自己之利益而为行为者，为正犯；以他人之利益而为行为者，则为从犯。(24)该说将刑罚的根据完全奠基于行为人的主观犯意，而不考虑客观的行为情况，是不妥当的，因而少有人支持该说。
　　2．行为支配理论
　　该说将行为支配理论应用于不作为领域，认为在多数人共同加功于一犯罪行为时，必须审查行为人在客观上对该当构成要件的事实是否有支配力，以及在主观上是否有支配意思来决定是成立正犯还是从犯。如Maurach认为，所谓行为支配，是指基于故意，把握相当于构成要件之事实的经过，即行为人事实上处于可以依自己之意思去阻止、促成或者中断构成要件实现的状态，也就是说行为人对于构成要件的形成具有操纵可能性，对于构成要件的安排具有事实上的掌握性，并且行为人对此有认识。有此行为支配者，为正犯；无此行为支配者，为从犯。就不作为而言，不作为行为人基于故意而不防止构成要件结果的发生即是对惹起该结果的事件具有目的性支配。(25)同样持此说的德国学者Kielwein主张，应该基于实质的、客观的共犯理论来考虑正犯与共犯之界限基准的行为支配，并以此来理解保证人行为的实质不法内容。根据他的见解，从整体事实状态来看，无论是因第三者的故意行为，还是过失行为，或者因偶然的自然现象产生了因果事实，首先应该关注的是保证人是否亲手支配、控制了现实的因果事实。当刑法上的结果发生完全依赖于保证人时，就可以直接断定其掌握、控制了因果事实。也就是说，保证人违反结果防止义务实施不作为的话，由于其单独决定了行为的完成，所以根据全体事实中其所具有的地位应认定为该犯罪的正犯。根据Kielwein的主张，在作为者支配该整体事实时，保证人成立帮助犯；但在作为者实施行为后离开现场，在结果侵害的因果进程中只有保证人能够支配该事实时，保证人成立正犯。(26)但这种观点也存在问题，例如，A将要杀害其弟弟B时，其父亲C看到了，但C正因B平时因酒乱为而烦恼，因此，并未阻止A的杀害行为，而是怀有杀意旁观，不久，B被A杀害。根据上述观点，如果B当即死亡，则C因不作为构成杀人罪的帮助犯；如果B非当即死亡，则C因不作为可能构成杀人罪的共同正犯。但C是正犯还是共犯，根据A的杀害方法这一偶然结果来决定，显然是不妥的。
　　德国学者Jescheck等人基于犯罪支配之观点，认为不作为犯的消极不作为与作为犯的积极作为相形之下，乃退居次要地位，故似成立帮助犯为妥。(27)
　　3．保证人义务理论
　　该说为德国学者Schroder等人所主张，认为应根据保证人义务的不同性质来区分不作为共犯与正犯。具体而言，该说把作为义务的侵害分为三种形态：
　　一是侵害保证人义务的场合，即不作为者对于应该保护的法益基于特别的关系而对其存续必须负有责任的场合，如果违反这一义务，不阻止第三者对该法益的侵害，那么，不作为者就是正犯。
　　二是侵害监督义务的场合（犯罪阻止义务），不作为者不是对于一定的法益，而是对一定的人的犯罪行为负有应该阻止的义务而没有阻止时，应该承担帮助犯的责任。但有三种例外情况。第一种例外是，当幼小的孩子或精神病人等被监督者进行了无责任能力的行为时，没有阻止该犯罪行为的监督者的不作为被认为是正犯；第二种例外是，当被监督者为了构成要件的实现，已经实施了所有的必要的行为之后，只要结果还没有发生的情况，监督者的结果不防止的不作为不是帮助。理由是，因为犯罪阻止义务说到底是阻止被监督者实施犯罪行为的义务，因而在犯罪行为终了之后就应该认为没有了这一义务，但是，如果被监督者已经实施了行为，现在还能够来得及防止结果发生的时候而不作为的，另当别论。第三种例外是，由于监督者故意没有充分地对成为正犯的被监督者进行监督，而使得其犯罪行为得以实施的时候，不应认为是帮助。
　　三是基于先行行为而侵害义务的场合。不作为者因先行行为使得第三者的犯罪成为可能，从制造侵害法益的危险的先行行为中产生作为义务时，需要特殊对待。例如，A在把枪支卖给B之后才知晓B将利用该枪支实施谋杀。首先，即使A没有阻止这一谋杀行为，也不能作为正犯来处罚。即便是A在卖武器的时候已经知道B的杀人意图，也只能以帮助犯来判处。另外，A在不知道B的谋杀企图的情况下，把武器卖给他之后，A没有阻止B的谋杀行为时，也应否定其帮助犯的成立。这是因为，肯定帮助犯的成立，只有在先行行为违反了义务时，如果保证人没有阻止该谋杀，才应肯定成立帮助犯。(28)
　　这一学说得到了德国学者Langrock、Eser等人的支持，并对日本刑法学界产生了很大的影响。日本学者阿部纯二将不作为共犯中作为义务区分为直接保护法益的义务和犯罪阻止义务，违反前者是正犯，违反后者是共犯。中义胜也支持这一观点，区分直接的结果回避义务和直接的结果回避义务以前的义务，认为前者是正犯成立的基础，后者是共犯成立的基础，其中，所谓直接的结果回避以前的义务包括监护义务者违反监护义务、不阻止被监护者犯罪和安全管理义务者违反安全管理义务、不阻止第三者利用危险的被管理物等。(29)中义胜虽然使用的是直接结果回避以前的义务这一术语，但其实质就是犯罪阻止义务。此外，日本学者山中敬一、野村稔等也持此观点。(30)
　　但这种观点也受到了一些学者的批判。德国学者Roxin认为，这种区分既没有法律上的根据，而且在构造上也有疑问。(31)Busse则指出，即使所说的犯罪阻止义务，在刑法中重视的也并不是阻止被监督者犯罪，其最终意义是防止侵害他人的法益，从而在犯罪阻止义务场合，保证人也有防止结果发生的义务。(32)日本学者平山斡子指出，这种见解遇到了与机能说相同的批判。即将保证人的义务区别的保护的保障和监督危险源的保障本身就是无法进行的。正如所述，对某人的保护是指为了对逼近该人各种危险的监督，而对危险的监督，是指对被各种情况的危害逼近的人的保护。而且，例如对于管理他人财产的人，默许盗窃犯将财产拿走的情况，管理人除可构成不作为的盗窃帮助以外，还可以是不作为背信罪的正犯，即产生了同一个保护的保障，在盗窃罪中是从犯，在背信罪中是正犯的矛盾。(33)
　　4．Roxin和Jakobs的观点
　　Roxin在其法学名著《正犯与犯罪支配》一书中对不作为的正犯与帮助犯的区别作了分析。根据Roxin的看法，基本上可以将各个构成要件分成两大类，即支配犯和义务犯。大部分的构成要件类型，都是可以依犯罪支配区分出正犯与共犯的支配犯。但犯罪支配不能解释一切正犯类型，从而把义务犯作为一种独立的正犯类型，义务犯可以算是Roxin提出来的概念，是指违反构成要件所规定的刑法以外特别义务的行为人，义务犯不需要对构成要件有实际支配，只要违反特别拥有的义务，即可满足构成要件，而被论以正犯。(34)在Roxin看来，义务犯永远只能成立正犯，而不可能成立教唆或者帮助犯。而不作为犯是义务犯，因此，负有保证人义务的人的不作为原则上被作为正犯处理，不存在正犯与共犯的区分问题。但对于“身份犯”、“目的犯”、“亲手犯”等，要成立正犯，必须有特别的“身份”、“目的”或“亲自实行”，如果不作为犯只能是正犯的话，那么不满足上述正犯要件的不作为者，既不能作为正犯来处理，又不能作为帮助犯处理，这一结论并不合适，因此，在这种情况下可以作为例外成立不作为的帮助犯。
　　Jakobs基本上接受Roxin的正犯分类，采用二元正犯概念，但对于正犯特质的说明不同于Roxin，且在晚近有一元论的倾向。Jakobs认为，不论作为犯还是不作为犯，基本上都基于两种理由负责：一是因为对特定的组织领域有一定管辖，即所谓的组织管辖；另一个是因为体制上的身份而有管辖，即体制上的管辖。支配犯是因为对组织领域有管辖的所有人，组织了一个犯罪，在一个组织领域内，基本的组织行为就是犯罪支配，因此称为支配犯。犯罪支配之所以能够表现出正犯特质，因为行为人借着正犯的行为使受害人负担损失，而架构起自己的组织领域，换言之，必须负责使自己的组织领域不受损害，是支配犯的归责基础。至于不仅仅是使自己组织领域内的法益不受侵害，更须进一步保证特定法益不受损害的，则是义务犯。义务犯因为拥有一定的身份，而对法益具有体制上的管辖，所有因体制而成立的正犯都是义务犯。在不作为犯，如果是因组织管辖而应该使组织领域内的法益不受损害，即为支配犯，例如监督危险来源的保证人、前行为的保证人类型、因承担而产生的保护人地位，以及因有组织管辖而应防止他人自残的保证人皆是。至于因体制上的管辖而产生的保证人，如亲子关系、收养及监护关系、夫妻间的特别信赖关系、以及国家的强制关系，例如教育和服兵役义务，这些都是义务犯。Jakobs明确指出，在义务犯，不可能有共犯存在，都是正犯；反之，在支配犯，则不会排除从属性，即可能存在共犯。(35)在Jakobs看来，支配犯与义务犯的区别同作为犯与不作为犯之间的区别并没有必然的联系。就不作为犯而言，既可能是支配犯，也可能是义务犯，即并不是不作为全部是义务犯。也就是说，基于组织管辖的人因不作为而犯罪的情况，不会成为义务犯，而与基于组织管辖的作为犯一样，都是支配犯。这样，例如，基于组织管辖，行为人的手枪由犯罪者拿去而并没有把其返还（不作为），这与把手枪让渡给犯罪者（作为）相对应而认定成立不作为的帮助。(36)
　　对此，台湾地区刑法学者许玉秀教授认为，不应该是组织上的管辖→支配犯，体制上的管辖→义务犯，而是组织上的管辖也能导出义务犯，体制上的管辖也能导出支配犯，即不能看出从组织管辖引申出支配犯和义务犯的必然性。而且认为从Jakobs近来的一些观点可以看出，其有以“义务犯”统一正犯概念的一元论倾向，即认为作为犯是因为有不侵害法益的义务而成为正犯，不作为犯因为是有救助法益的义务而成为正犯。(37)
　　5．神山敏雄的观点
　　日本刑法学者神山敏雄认为，根据义务的种类不能区分正犯和共犯，而应该从规范和价值上来考察和刑法规范对象的关系。作为犯的构成要件及不纯正不作为犯的构成要件，第一次是因为保护一定的法益而存在的。这里的规范具体是在侵害法益的时点上，即作为构成要件是命令不侵害该法益，不纯正不作为犯是命令保护一定的法益。在这样的违反命令的行为事实中，是评价为第一次的任务、第二次的任务或者是并列的任务成为解决界限问题的关键。因此，仅以事实的要素、主观的要素、价值的要素、义务的种类等不能区分正犯和共犯，而应该从规范上和价值上来考察和刑法规范对象的关系。也就是根据规范命令的发生顺序、作为者和不作为者所处的状况，最终从价值论上，以评价为主任务和从任务作为区分不作为正犯和帮助犯的标准。即在作为者侵害结果不作为者不予防止的场合，首先对作为者产生具体的规范命令，要求其不实施侵害行为。作为者的态度决定着是否侵害法益，因此无论是在事实上或是在规范上，作为者都处于主动地位，而保证人的不作为态度，是以作为者违反规范命令为前提。与作为者相比，法律要求不作为者实施作为行为，这种命令是第二次性的，不作为者违反第二次的命令，在规范上、事实上都应当评价为对作为者侵害行为的促进。从而根据这样的考虑，不防止作为者对法益侵害的场合可以统一评价为不作为的帮助，而与保证人义务种类等并无关系。在不作为者不是法益的保证人，但根据一定人的关系或其他事由而具有犯罪阻止义务时，不作为者与作为者是成立共同正犯还是帮助犯，他根据犯罪阻止义务存在的四种形态指出，在法律上被课以监督义务者、根据法令在职务范围内被课以阻止犯罪义务者、契约上被课以监督义务者的场合，作为者事实上不能遵照规范进行行为，犯罪阻止义务者原则上是不作为的间接正犯。除此以外，存在意思疏通的情况时，可以成立作为的教唆或者不作为的帮助；在对部下的职务上违反行为具有阻止义务的上司的场合，只能构成作为的教唆或者不作为的帮助。另外，作为例外，如果作为者与不作为者之间能够被评价为实行全部责任等价，则存在认定共同正犯的余地。例如，两个看守之间基于合意，一人将牢门钥匙交给犯人，另一人违反其义务不锁上外面的门使犯人得以出逃的情况，两人都成立德国刑法第120条第2项所规定的释放犯人罪的共同正犯。在这里，单独的作为或者不作为都不能使犯人出逃，只有共同行动才能实现结果。(38)尽管神山敏雄教授不主张根据作为义务的内容来加以区分，但从上述论述来看，他主张，基本上在法益保障的场合，不作为者原则上只成立帮助犯（从犯）；而在监督危险源的场合，除构成不作为间接正犯外，不作为者也只成立帮助犯。这样，在最终结论上，教授的观点与日本的通说即对不作为犯的不作为参与者都是不作为的帮助犯的见解基本一致。
　　以上主要介述了德、日刑法学界关于不作为从犯与不作为共同正犯区分的各种理论学说，从中可以看出，不同出发点得出的结论往往大相径庭。例如，按照Roxin的观点，在不作为加功于作为的场合，不作为者原则上构成正犯，例外地承认构成从犯；而在神山敏雄及日本通说看来，则恰恰相反，不作为者原则上构成从犯，例外地构成正犯。但有的观点可能会存在一定的对应性，如在保证人义务理论看来，在法益保护类型的场合，不作为者构成正犯，而在监督危险源类型的场合，则构成从犯；在Jakobs那里，尽管其基于组织管辖与体制管辖理论作出分析，但就不作为而言，基于体制管辖的情形在保证人义务理论那里，往往属于法益保护类型，从而不作为者也只构成正犯。
　　6．国内学者的观点
　　近年来，我国一些学者借鉴了上述德、日刑法理论的成果，有的还进一步提出了自己的观点。如陈家林博士在谈到不作为从犯与正犯的区别时，即采用了神山敏雄的观点，认为在作为与不作为的场合，一般来说，作为者能够单独地实现对犯罪客体的侵害，不作为者一般情况下则不能直接侵害犯罪客体，因此，应将作为者认定为正犯，不作为者认定为帮助犯。(39)
　　刘凌梅博士则采用保证人义务理论，指出不作为帮助犯必须以犯罪防止义务为要件，如果是以法益保护为内容，则成立不作为的正犯。并进一步指出，大陆法系刑法学界一般认为，犯罪阻止义务包括两方面的情形：一是基于法令或者职务、业务上的关系而负有阻止他人犯罪的义务；二是基于对物或场所的支配或管理关系而负有阻止他人利用被管理的物或者在场所实施犯罪的义务。但在后者情形中，并不能肯定有犯罪阻止义务，除非法律有规定或者管理该场所属于行为人的业务范围，从而基于对空间的支配关系而产生的犯罪阻止义务并不具有独立的意义。至于基于先行行为产生的犯罪阻止义务，论者认为并不适用于不作为帮助，如果某行为有惹起结果发生的危险时，该不作为者即取得不作为正犯的地位。(40)
　　有的论者则主张，区分二者的界限应坚持主客观相统一的原则，认为首先要看在整个共同犯罪中不作为与犯罪结果发生之间的因果关系，同时还应考虑不作为人的主观内容，即其是以正犯的意思直接追求结果的发生还是以共犯的意思通过唆使、促进正犯的实施间接追求犯罪结果的发生，只有综合考虑不作为在共同犯罪中对犯罪结果的原因力的大小以及不作为人的主观内容，才能正确区分不作为的正犯与共犯。(41)有的论者进一明确指出，以实行犯罪的意思，直接以不作为实行犯罪构成客观要件的行为，是实行犯；以帮助他人犯罪的意思，以不作为实施犯罪构成客观要件以外的行为的，是帮助犯。(42)但如果行为人是帮助他人犯罪的意思，以不作为实施了犯罪构成客观要件的行为的，是认定为实行犯还是帮助犯，论者并没有予以回答。因此，所谓的主客观相统一原则，最终很可能导致主观说的结果。
　　有的论者与上述诸观点皆不同，认为在不作为与不作为共同犯罪的场合，各行为人的作为义务必须完全等同才能成立不作为的共同正犯；在不作为与作为共同犯罪的场合，只有负有保护义务的行为人的不作为才能与作为形成共同正犯。这样，在以下场合成立不作为的帮助犯：第一，在犯罪构成的基本内容决定了不作为的行为不能成为该罪的正犯时，其违反作为义务的行为只能成立帮助犯。如行为人违反义务加功于抢劫、盗窃或者强奸等正犯行为时的不作为，只能认定为该罪的共犯。第二，负有监控义务的行为人的不作为加功于负有保护义务者的不作为或者作为者的正犯行为时，构成不作为的帮助犯。第三，对同一法益负有相同作为义务（保护义务或者监控义务）的数人，共同不作为犯罪，如果行为人之间的作为义务程度有高低差别，那么低程度的作为义务者构成不作为的帮助犯，例如同是负有保护义务的家庭成员处于民法规定的不同顺位之中，同一顺位的不作为可以成立共同正犯，而顺位在后者与前者共谋不作为时，顺位在前者构成正犯，顺位在后者构成帮助犯。第四，负有保护义务的行为人以不作为参与共同犯罪时，不存在成立帮助犯的场合。(43)可见，这种观点与上述列举的所有观点皆有不同之处，不过大体上是以保证人义务理论为框架和基本思路而展开的。我们认为，该论者的分析除第三点外，其余情形皆有可取之处。论者所分析的第三种情况是就数个不作为而言，对同一法益负有相同保护义务的数人，都应当肯定成为正犯的地位，仅因作为义务程度的高低而认为低程度的作为义务者构成帮助犯，并没有充分的根据。
　　（二）本文的观点
　　综合上述分析，我们认为，尽管保证人义务理论存在着与机能的二元说同样的问题，但机能二元说的主要问题在于没有进一步说明保证人义务的实质法理基础，而保证人义务理论应用到不作为共犯与正犯的区分上，大致还是比较妥当的。
　　具体而言，首先，在法益保护类型，无论数个不作为还是不作为与作为一起的情形，不作为者原则上都构成正犯，而且不因作为义务程度的高低和作为义务来源的不同而有所例外。例如，看管婴儿的保姆与婴儿的母亲共谋，决定不给婴儿喂食，导致婴儿死亡。这种情况下尽管二人对婴儿的救助义务来源不同，母亲是基于法律的规定，保姆是基于合同行为（或自愿承担），但二者都构成故意杀人罪的共同正犯，不能认为保姆构成故意杀人罪的帮助犯。再如，婴儿的母亲与婴儿的祖母共同决定不给婴儿喂食导致婴儿死亡的场合，也不能因为祖母属于民法规定的第二顺位的家庭成员，相对于母亲而言，其作为义务的程度低而认定祖母构成故意杀人罪的从犯，母亲构成故意杀人罪的正犯。但是，如果具有不作为无法实现的构成要件，其保证者只能作为从犯（帮助犯）来处理。例如，父亲面对罪犯强奸自己的幼女而放任不管，父亲基于对幼女的保护义务而成立不作为犯罪，但其不作为与强奸罪的奸淫行为无法等价，也就是其不作为行为不能相当于强奸罪的实行行为，因而只能论以强奸罪的从犯（帮助犯）。
　　其次，在监督危险源的场合（即犯罪阻止义务的情形），如果存在不作为和作为者共同犯罪的话，不作为者也只能认定为不作为的帮助犯。即便在负有监督义务的行为人的不作为加功于负有保护义务者的不作为的场合，该不作为者也只能构成不作为的从犯。如果只存在不作为者构成犯罪的情形（如精神病院的管理人员，在精神病人攻击其他患者时，故意不加阻止而达到其攻击病人之目的），则不作为者构成单独正犯。当然，这种情况下是直接认定为正犯，还是认定为间接正犯，学界存在争议，对此，下文还将作专门探讨。至于Schroder所举的先行行为的情形，如果A明知B要利用枪支谋杀他人还将枪支卖给他，则直接论为作为的杀人罪的帮助犯；如果A在卖枪时，并不知道B要利用该枪实施谋杀，即便之后在B实施谋杀之前知道了，A也不应构成不作为犯。因为这种情况下，不仅A的先行行为是否违背义务成为问题，即便违背义务，如果这项义务并没有侵害服务于保护该法益的规范，也不能成立基于先行行为的作为义务。也就是说，“先行行为必须在以下三点上受到制约：第一，先行行为必须惹起侵害发生的迫切的危险；第二，先行行为必须客观上违反了义务；最后，违反义务必须侵害了服务于保护该法益的规范。”(44)另外，如果先行行为直接惹起（没有第三者介入的场合）受害法益的危险，则可以基于先行行为引起的作为义务而直接论以不作为者构成正犯。
　　最后，如果发生保护义务与监督义务重合的情形，即对于不作为者来说，既对被侵害的法益负有保护义务，同时这种侵害又属于其所负的监督义务（犯罪阻止义务），其不作为可能同时构成不作为犯的正犯和从犯。此时，可基于重义务的不作为吸收轻义务的不作为之原则，而直接认定违反保护义务，成立不作为的正犯。例如，前文所举的A杀害其弟B一案，作为父亲C对于B具有保证人地位，如果与A有合意的话，对B救助的不作为与A的作为构成共同犯罪，B属于不作为的正犯；而同样作为父亲的C对于A则居于监督地位，其对A的犯罪不阻止行为构成不作为的从犯。在二者发生重合的情况下，对于父亲C应论以不作为的正犯。(45)


五、对不作为犯的教唆与帮助问题

　　在这里，可以分为教唆不作为和帮助不作为两种情况加以讨论。
　　（一）教唆不作为
　　所谓教唆不作为，是就以作为方式教唆他人实施不作为犯而言。与不作为的教唆不同，德、日刑法学界的通说认为，对不作为的教唆应当成立教唆犯。例如，教唆母亲不要救助落水的幼儿致使幼儿死亡的行为，应当看成是不作为的杀人罪的教唆犯。在理论上，持否定说的主要是Kaufmann和Welzel Kaufmann认为，教唆本是使他人决意实行行为，不作为本无故意可言，对于不具有原因力的不作为，通过教唆产生实现意志本身就是不可能的。如果因教唆而阻止救助他人，不问被教唆者有无保证义务，均应在作为犯构成要件下以杀人正犯予以评价。Welzel也认为，以行为阻止他人履行义务，应依作为犯的构成要件加以判断。如果教唆者对于被教唆者的不作为本身有作为义务，也应依其自己固有的不作为，对于他人负其责任。可以说，上述两位持否定论的学者仍是基于不作为无故意的观点而得出的当然结论。(46)
　　关于肯定说与否定说的争议，可以通过一例加以说明。A在驾车时因疏忽大意撞倒了B，并致其重伤，在A接近B并想将其送往医院时，与B一起走的C递给A10万元，并说“这是预定交给B的赡养费的一部分，我把这些钱给你，请你不要救她，因为B若这样死了，对我也有好处。”A虽想到了若这样放置下去B会死亡，但因认为即使死了也没有关系，遂接受了C的10万元离开了。此后，B因失血过多而死亡。在该例中，通说的立场是，C给了A10万元的现金致A决意不救助B，使A实行了杀人罪的不纯正不作为犯，C成立对杀人罪的不作为的教唆犯；而否定说则肯定C通过作为实现了杀人罪。在该例中，很难说C的行为与杀人罪的实行行为相当，因此，肯定说是妥当的。
　　（二）帮助不作为
　　所谓帮助不作为，是指对不作为犯通过实施积极的帮助行为而容易实施的情形。对此，持否定说的Kaufmann和Welzel认为，在不作为犯中，不存在可被精神性支援的行为决意，也无应被支配的行为，从而否定了对不作为的帮助。但通说认为，不作为也是行为，在不作为犯中也可以认可实现意志并且据不作为进行的精神强化对结果发生存在直接的原因力，从而认可帮助之不作为犯的存在。(47)
　　但在肯定说内部，对不作为犯的帮助行为，是仅限于无形帮助，还是也包括有形帮助，则存在不同认识。多数学者认为，这种情形下的帮助仅指无形帮助，从不作为态度本身而言，其他物理上的、有形的积极帮助行为是不可想象的。例如，德国学者Jurgen Baumann认为，帮助并非仅对于作为行为，对于不作为行为，亦得为之，强化作为义务者之不作为决心，系由于依精神的援助，帮助不作为者。Maurach也认为，对于不作为犯的教唆与帮助，在原则上可能与作为犯属于同格，只是后者仅限于精神上的帮助形式才是可能的。(48)
　　但有一些学者认为，也存在对不作为犯的有形帮助情况，并通过实例加以说明。例如，日本学者植田重正教授认为，对于已经具有不作为意思的人，为了有利其不作为而给予安眠药或者注射，或者用车将其从应该作为的场所载走等都是有形的帮助；齐藤金教授则举了如下例子：妻子C在溺水时，具有杀害妻子故意的丈夫B袖手旁观，B的情人A则破坏了能够救助的唯一手段——小船。A的行为即为有形的帮助。在德国，也有学者举例说，在不作为正犯者决定的时点上，为了排除自身救助的可能性而破坏救助工具时，对此即可以进行有形帮助。(49)
　　我们认为，就不纯正不作为犯而言，从应该作为而不作为至结果发生这段时间内，通过积极参与这样客观的因果流程，在物理上促进结果的发生是可能的，从而可以肯定对不作为犯的有形帮助。但此时，应注意对不作为犯的帮助犯与作为犯之间的区分。有的论者举例指出，婴儿睡于房间，由于管道故障煤气泄露，这时母亲产生杀害婴儿的意图而放任不管，那么，须经过一定的时间婴儿才会死亡。(50)在这一事例中，从煤气逸出到婴儿死亡这段时间里，如第三者基于帮助他人犯罪的意思，为防止煤气从窗户逸出，将房间的通风孔隙塞住，使婴儿早些死亡。论者认为，第三者的行为属于有形帮助。但该例中，能否认为其将通风孔隙塞住的行为相当于杀人的实行行为，从而直接认定其构成故意杀人罪，还是值得研究的。
　　
　　

注释与参考文献
　　⑴较有影响的是日本刑法学者神山敏雄著：《不作为共犯论》，日本成文堂1994年版。
　　⑵有关资料参见陈家林著：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第256-257页。
　　⑶参见陈家林著：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第257-260页。
　　⑷参见[日]神山敏雄著：《不作为共犯论》，（日本）成文堂1994年版，第309页。
　　⑸参见陈家林著：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第260-261页。
　　⑹参见陈家林著：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第261-268页。
　　⑺参见[日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第317页。
　　⑻参见陈家林著：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第267页。
　　⑼参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第774、827页。
　　⑽参见[日]山中敬一著：《刑法总论Ⅱ》，成文堂1999年版，第810页以下。
　　⑾参见熊选国著：《刑法中的行为论》，人民法院出版社1992年版，第198-200页；李学同：“论不作为与共同犯罪”，载《法律科学》1996年第6期；刘瑞瑞博士论文：《不作为共犯论》，吉林大学2004年印，第50页。
　　⑿参见李海东著：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第183页。
　　⒀参见马克昌著：《比较刑法原理（外国刑法总论）》，武汉大学出版社2002年版，第699页。
　　⒁参见[日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第344页；[日]日高义博：“不作为犯と共犯”，载《法学セシナ一》1982年第11期；林山田著：《刑法通论》（下册）（增订六版），台湾1998年作者自版，第324页。
　　⒂参见李学同：“论不作为与共同犯罪”，载《法律科学》1996年第6期。
　　⒃参见吴玉梅硕士论文：《不作为的共犯类型研究》，中山大学2001年印，第48-50页。
　　⒄参见陈志龙主持：《刑法第十五条至第十七条之评释研究》，台湾大学法律系1995年10月印。
　　⒅参见刘凌梅著：《帮助犯研究》，武汉大学出版社2003年版，第149页。
　　⒆转引自郭君勋著：《刑法案例总则》，台湾三民书局1988年版，第536-537页。
　　⒇转引自吴玉梅硕士论文：《不作为的共犯类型研究》，中山大学2001年印，第15页以下。
　　(21)参见[日]神山敏雄著：《不作为共犯论》，成文堂1994年版，第158页。
　　(22)参见林山田著：《刑法通论》（下册）（增订六版），台湾1998年作者自版，第562-563页。
　　(23)陈朴生著：《刑法专题研究》，台湾三民书局1988年版，第147页。
　　(24)参见陈朴生著：《刑法专题研究》，台湾三民书局1988年版，第140页。
　　(25)参见陈朴生著：《刑法专题研究》，台湾三民书局1988年版，第140页。
　　(26)转引自刘瑞瑞：“不作为共犯简论”，载吴振兴主编：《犯罪形态研究精要Ⅱ》，法律出版社2005年版，第689页。
　　(27)参见林山田著：《刑法通论》（下册）（增订六版），台湾1998年作者自版，第560页。
　　(28)转引自刘瑞瑞：“不作为共犯简论”，载吴振兴主编：《犯罪形态研究精要Ⅱ》，法律出版社2005年版，第690-691页。
　　(29)参见[日]神山敏雄著：《不作为共犯论》，成文堂1994年版，第176-177页。
　　(30)参见[日]野村稔著：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第428页；（日）山中敬一著：《刑法总论》，（日本）成文堂1999年版，第848页。
　　(31)转引自[日]中义胜：“不作为共犯”，载台湾《刑事法杂志》第27卷第4期。
　　(32)转引自[日]神山敏雄著：《不作为共犯论》，（日本）成文堂1994年版，第89-90页。
　　(33)参见平山幹子：“不真正不作为犯につぃこ——‘保障人说’の展开と上限界”，载《立命馆法学》1999年第1号。(34)参见许玉秀著：《当代刑法思潮》，民主法制出版社2005年版，第584页以下。
　　(35)参见许玉秀著：《当代刑法思潮》，民主法制出版社2005年版，第591页以下。
　　(36)参见平山幹子：“‘義務犯’につぃこ（一）——不作为と共犯にすゐ前提的考察”，载《立命馆法学》2000年第2号。
　　(37)参见许玉秀著：《当代刑法思潮》，民主法制出版社2005年版，第594-595页。
　　(38)参见[日]神山敏雄著：《不作为共犯论》，成文堂1994年版，第180页以下。
　　(39)参见陈家林著：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第271页。
　　(40)参见刘凌梅著：《帮助犯研究》，武汉大学出版社2003年版，第151-154页。
　　(41)参见刘瑞瑞：“不作为共犯简论”，载吴振兴主编：《犯罪形态研究精要Ⅱ》，法律出版社2005年版，第693页。
　　(42)参见李学同：“论不作为与共同犯罪”，载《法律科学》1996年第6期。
　　(43)参见曾琳：“不作为共同正犯初探”，载吴振兴主编：《犯罪形态研究精要Ⅱ》，法律出版社2005年版，第555-557页。
　　(44)[德]耶赛克等著：《德国刑法总论》（第5版），西原春服监译，成文堂1999年版，第488页。
　　(45)日本学者日高义博基于其等置性理论，认为C尽管是法律上作为义务者，但对于B的死亡并未设定直接的原因，因而其不作为不能与据作为实现的杀人罪的构成要件的等价性，作为正犯并不合适，而主张论以不作为的从犯。参见日高义博：“不作为犯上共犯”，载《法学シナ》1982年第11期。
　　(46)参见吴玉梅硕士论文：《不作为的共犯类型研究》，中山大学2001年印，第19-20页。
　　(47)参见吴玉梅硕士论文：《不作为的共犯类型研究》，中山大学2001年印，第20页。
　　(48)参见吴五梅硕士论文：《不作为的共犯类型研究》，中山大学2001年印，第20页。
　　(49)参见刘凌梅著：《帮助犯研究》，武汉大学出版社2003年版，第116—117页。
　　(50)参见刘凌梅著：《帮助犯研究》，武汉大学出版社2003年版，第117页。
赵秉志 许成磊
【作者介绍】北京师范大学刑事法律科学研究院；公安部治安管理局。
【文章来源】《中国刑事法杂志》2008年第5期。