民事制裁司法适用中的争议问题研究

发布日期：2011-06-21 作者：110网律师

民事制裁司法适用中的争议问题研究

一、问题提出
案例一：某实业公司与某顾问公司签订《某广场销售代理合同》。约定按照销售合同金额的2％计取代理费用。后查明，某顾问公司由胡某、黄某出资设立，在签约之时已被吊销营业执照。某实业公司遂诉至法院，要求胡某、黄某返还已付代理费。一审法院认为：某顾问公司在与某实业公司签订合同时，其营业执照已被吊销，因此，某顾问公司已经不具有市场经营主体资格，胡某、黄某以某顾问公司名义与某实业公司签订销售代理合同应确认无效，胡某、黄某系本案销售代理合同的实际受托人。胡某、黄某的行为扰乱了市场秩序，逃避了国家税收，为法律所禁止。胡某、黄某的具有明显过错，而且其行为还触犯了法律、行政法规的禁止性规定，故其不能从无效的合同中获利。该院依据《民法通则》第一百三十四条第三款之规定，决定：（一）对胡某、黄某已经获得的非法所得1004219元予以收缴。（二）对某实业公司尚未支付的1429509元予以收缴。胡某、黄某不服一审法院民事制裁决定向其上一级法院申请复议，遂生对合同主体被吊销营业执照后仍继续从事经营活动的违法行为是否应予民事制裁的争议。
案例二：某进出口公司与某发动机公司签订借款300万元的合同。某进出口公司只归还200万元，其余100万元债权在某发动机公司起诉时已过诉讼时效。一审法院在实体驳回某发动机公司的诉讼请求的同时，另行制作了民事制裁决定书，认为当事人双方之间的借款行为违反了有关金融法规的规定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款、《最高人民法院关于对企业借款合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》之规定决定如下：对被制裁人某进出口公司在使用某发动机公司借款本金三百万元中约定应支付给某发动机公司但未予支付的借款利息1137650元予以收缴。某进出口公司不服，向二审法院提起上诉和申请复议。关于因诉讼时效期间已过、法院对当事人之间的实体权利义务关系不予审理、法院应否针对当事人之间存在的实体法律关系作出民事制裁决定的问题，遂生争议。
上述案件，均涉及民事制裁的设定宗旨、性质认定、适用条件等问题，在司法实务中颇多争议，故此研究。

二、民事制裁的概念厘定及适用条件
民事制裁系民法中的一项特别法律制度，在世贸组织协议和我国民商事立法和司法解释中皆有规定。[1] 所谓民事制裁，是指人民法院在审理民事案件中，对当事人的违法行为所采取的制裁措施。 [2]
民事制裁不同于民事诉讼法中的强制措施。在调研过程中，我们发现，有观点将制裁扰乱法庭秩序等行为的民事强制措施等同于民事制裁。我们认为，根据《民法通则》第一百三十四条第三款的规定，民事制裁有训诫、具结悔过、收缴进行非法活动的财产和非法所得、罚款、拘留五种形式。根据《民事诉讼法》第１０１条至１０６条的规定，妨害民事诉讼的强制措施，包括拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留等五种形式。尽管两者都是人民法院依职权对当事人的采取的强制制裁措施，都有训诫、罚款、拘留等方式，但不能将两者等同，两者最根本的区别在于是民事制裁是对当事人违反实体法的行为进行制裁，而妨害民事诉讼的强制措施则是对当事人违反程序法的行为进行制裁。两者立法目的不同。民事制裁的立法目的是制裁严重违法行为，而妨害民事诉讼的强制措施的目的是排除妨碍民事诉讼的违法行为，保证诉讼活动的正常进行。两者适用对象不同。民事制裁的制裁对象是民事诉讼的当事人，即原告、被告及第三人；而妨害民事诉讼的强制措施的的适用对象可以是当事人，也可以是其他诉讼参与人或案外第三人。在执行方法上，民事制裁中的罚款数额较低，对公民的罚款数额是500元以下，对企业法定代表人的罚款数额是2000元以下，特别法另有规定的除外；而妨害民事诉讼的强制措施对个人的罚款数额为1000元以下，对单位的罚款金额为1000元以上、30000元以下。
民事制裁也非民事责任。两者性质不同。民事制裁是国家基于国家利益对民事活动进行干预的形式，它具有公权力性和强制性。当事人不能自主协商加以改变。民事责任虽也具有国家公权力性，但其同时也可由当事人进行私意处置。民事责任允许当事人自主协商处置甚至放弃。所以，关于“民事制裁是为了维护平等民事主体的权益，当事人双方可以协商决定如何处理民事纠纷，当事人可以通过协商、讨价还价等方式解决纠纷”[3]的认识是错误的，其实质将民事制裁与民事责任相混淆。两者功能不同。民事制裁具有惩罚性，依制裁取得的财产应该上缴国库；尽管某些民事责任具有惩罚性，但它以补偿性为一般特征，因承担民事责任而取得的财产归于受损害人。两者适用范围不同。处以民事责任并不一定要进行民事制裁，民事制裁主要适用于那些承担民事责任尚不足以惩罚不法行为人的严重违法行为；但处以民事制裁一般应同时判处当事人承担民事责任。民事责任的责任主体和民事制裁的被制裁主体不非全然一致，民事制裁并不一定指向民事责任的承担者。民事制裁与民事责任又是密切联系的。两者目的相同，即都是制止不法行为、制裁和教育不法行为人。它们在适用上是相连的，民事制裁是对民事责任的补充。对民事制裁的补充性，大多学者进行了论述，如有学者认为，民事制裁是民事责任的补充。[4] 也有学者认为，“《民法通则》并没有对受制裁的主体作出限制，再考虑到民事制裁的立法目的，对那些有违法行为的原告也可进行制裁应该是立法规定中的当然之意。所以民事制裁并不是民事责任的补充形式，而是有着自身特有的适用要件的独立责任形式，一旦法院审判人员在审判中发现当事人有违法行径，而该行为又未构成犯罪的，即可适用民事制裁。”[5]我们认为，民事制裁与民事责任具有异质性，但由于两者皆是对违法行为的制裁措施，故其在制裁违法行为角度具有功能性上的统一性和互补性。因此，所谓民事制裁对民事责任具有补偿性是从其功能而言的，并非否定两者的异质性；基于民事制裁的特性，其具有特有的适用条件和责任形式本身并不与其与民事责任在执法功能上的互补性相冲突。
根据相关法律、司法解释的规定，我们认为，民事制裁的适用条件主要有四：（一）民事制裁系法院在民事诉讼中采取的措施；（二）民事制裁系针对严重违法但不构成犯罪的行为采取的措施；（三）采取民事制裁措施的违法行为与法院审理的案件有关联；（四）应依据法律、行政法规及相关司法解释的规定进行民事制裁。前文所述两个案例分别涉及对上述适用条件的理解与适用问题，下结合上述案例对民事制裁的适用条件进行分析。
三、争议问题研究
案例一实质涉及到民事制裁制度的性质、设定宗旨以及民事制裁的适用条件等问题。
对违反法律、行政法规的民事或行政违法行为[6]进行制裁，实质为一种行政权，[7]其本应由行政管理机关行使。法院在审理案件中发现严重违法行为，在判令当事人承担民事法律责任的同时对违法行为亦给予民事制裁，有助于纠纷的一次性解决，提高执法效率。基于此，立法者授予人民法院在行使审判权的同时行使部分行政权的职权，其意图在于在民事责任不足以制裁违法行为的情况下，将民事制裁与民事责任相配合，共同制止不法行为、制裁和教育不法行为人，维护社会秩序稳定。规定法院享有民事制裁权，将民事审判权与民事制裁权集于法院一身，实质体现了职权功能主义，具有效率性的优点，但其也存在弊端即不利于职权专业化行使以及存在异化审判权的倾向。法院是审判机关，其地位是中立的，应居中裁判，在民事诉讼中，法院依当事人的请求而行使审判权；而民事制裁权实质是一种行政处罚权，它是国家主动制裁违法行为的一种权力。民事制裁权的过多行使将异化审判机关的性质和职权，混淆各机构的职权分工。我们应强调人民法院的审判权而不应强化其民事制裁权。因此，我们应基于平衡执法效率与执法公正、保护各方主体利益的基本原则，明确法院行使民事制裁权的范围。并非所有民事违法行为都可由人民法院进行民事制裁，只有对那些与法院审理案件有关联的、判令当事人承担民事责任尚不足以制裁且有法律、行政法规或相关司法解释明文规定的应由法院或可由法院进行民事制裁的严重违法行为，法院才应进行民事制裁，否则，则应由行政机关进行行政处罚。这里所谓的 “与本案有关”，是指在案件发生、发展过程中出现的违法行为，它可能是案件事实本身，也可能是与其有牵连的违法行为。基于民事诉讼“不告不理”的基本原则，法院的主动制裁权也应局限于当事人间争议的违法行为，而不应对当事人间未争议的未提起诉讼的违法行为进行制裁。法院不应泛化民事制裁权，我国相关立法和司法解释关于民事制裁的规定多是“可以”进行民事制裁而非“必须”进行民事制裁。如《民法通则》第一百三十四条规定，人民法院在审理民事案件中，可以对严重违法行为给予民事制裁。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据《民法通则》第一百三十四条《、商标法》第五十三条的规定，可以在判决侵权人承担民事责任的同时，对严重违法行为进行民事制裁。我们认为，关于法院行使民事制裁权的规定是特定时期的特定产物，其存在法院代行行政管理权、过分干预经济生活的倾向。因此，法院在行使民事制裁权时，必须根据法律规定把握好尺度，不能扩大民事制裁的适用范围。我国《民法通则》只笼统规定了法院享有民事制裁权，其解决的只是权力来源问题，而对于权力行使的具体依据、原则、范围、数额等均未予规定，需要转求专门的行政法规的规定，显然，这不利于民事制裁权的正确行使和提高执法效率。因此，我们认为，在有专门法律、行政法规规定应由行政机关行使行政处罚权的情形下，应依该特别规定，由行政机关行使处罚权，法院不宜主动进行民事制裁。案例一即为例证。在讨论过程中，有意见认为，某顾问公司被吊销营业执照后已不具有市场经营主体资格，其股东胡某、黄某仍已公司公司名义签订盈利性质的合同，并且取得了佣金及溢价分成款，这种行为扰乱了市场秩序，逃避国家税收，为法律所禁止。法院可以进行民事制裁。还有意见认为，某顾问公司在被吊销营业执照情况下签订销售代理合同属于违法行为。对于该公司的违法行为，依照《无照经营查处取缔办法》第四条、第十四条的规定，该行为应由工商行政管理部门依法予以取缔。人民法院可不直接进行民事制裁，而建议有关行政管理部门依照相应的行政法规进行处罚。我们认为，无照经营行为属违反行政法规的违法行为，基于上文所述，法院系行使审判职权的审判机关，在有专门行政法规对行政处罚主体进行规定的情形下，法院不应主动进行民事制裁，而应以采取依照相关行政法规向有关主管部门提出司法建议方式进行处理。[8] 该处理方式也防止执法主体交叉和重复处罚，有助于明晰职权及职权行使的专业化。
案例二实质涉及民事制裁制度的适用条件以及企业私相借贷是否应给予民事制裁问题。
我们着重讨论民事制裁适用的第一及第四个适用条件。民事制裁系法院在民事诉讼中采取的措施。对此，《民法通则》第一百三十四条有明确规定，即“人民法院审理民事案件，对违法当事人可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行活动的财务和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第163规定：“在诉讼中发现与本案有关的违法行为需要给以制裁的，可适用民法通则第一百三十四条第三款……”显然，诉讼的范围要大于审理的范围，司法解释扩大了民法通则关于民事制裁的适用阶段。如何正确理解在民事诉讼中进行民事制裁，存在争议：有观点认为，基于民事诉讼“不告不理”的基本原则，在当事人提起民事诉讼，人民法院依法受理、审理过程中发现违法行为时，人民法院可以依法给予当事人民事制裁。如果当事人没有提起民事诉讼，人民法院不能依职权主动去制裁。在当事人提起民事诉讼后又撤诉、或因诉讼请求已过诉讼时效人民法院对当事人间的法律关系不予审理时，人民法院不应对当事人间的违法行为进行制裁。另有观点认为：民事诉讼只是起到将民事制裁与当事人违法行为联结起来的联结点作用，也就是说，在民事制裁适用上有所意义的是当事人提起诉讼的行为而不是民事诉讼本身。实践中，应当是只要当事人提起民事诉讼，则以后的撤诉行为和诉讼中止都不构成对民事制裁适用的障碍。如果强求民事诉讼的自始至终存在，因为民事制裁决定书是在审理后与判决一同作出的，当事人完全可以利用撤诉来逃避制裁。所以，民事诉讼在民事制裁发生上起的作用应该是只要当事人提起民事诉讼，人民法院就拥有对当事人及与本案有关的行为人的民事活动合法性的审理、评判处理权。也因此获得对具有违法行为的当事人民事制裁的权力。有学者也认为，“民事诉讼在这里只是起到将民事制裁与当事人违法行为联结起来的联结点作用，也就是说，在民事制裁适用上有所意义的是当事人提起诉讼的行为而不是民事诉讼本身。 [9]我们认为，无论争议如何，其均认可“民事制裁因民事诉讼而起，无民事诉讼则无民事制裁”。争议主要集中在虽提起民事诉讼，但因撤诉或诉讼时效已过未判令当事人承担民事责任的情况下，是否应给予民事制裁问题。我们认为，正如前文所述，民事制裁所依据的是实体法，它是对当事人严重违法实体法的行为的制裁手段，是民事责任的补充，正因为此，在我们不对当事人间的实体法律关系进行审理，不判令当事人承担民事责任的情况下，也不应采取民事制裁措施。因为：人民法院不对当事人间的实体法律关系进行审理，未全面查明案件事实，未准确界定民事责任，则很难准确界定民事制裁的对象、范围、数额，准确进行民事制裁，故不审理民事法律关系即进行民事制裁易失公正。法院不行使审判权却行使民事制裁权，也会导致由于当事人担心被制裁而厌讼和畏讼、继而转求私力的不正当解决，产生威胁社会稳定的不良后果。应该认识到，法院不进行民事制裁，并非放纵违法行为，法院可通过对相关行政主管机关提出司法建议书的形式建议其对违法行为给予行政处罚。在案例二所述情形，收缴利息实为一种行政处罚措施。不仅民事请求权适用诉讼时效的规定，由于诉讼时效期间已过，法院不再判决当事人承担民事责任，而且，行政处罚权也受时效限制，如我国《行政处罚法》第二十九条即规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。因此，案例二中，由于两公司间的借贷行为在诉讼时已超过两年的时效期间，故不应再给予行政处罚。
民事制裁应依法进行。所谓“依法”，不仅指现行法律、行政法规和司法解释的明文规定，还包括法理。对于现行存在的、但实质违反基本法理和经济发展规律的法律、法规和司法解释，我们不应再予适用。这里，我们主要对《最高人民法院关于对企业借款合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》、《最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》进行分析。尽管上述司法解释对企业借贷合同的效力作了无效规定，并对约定取得的利息作出进行收缴的民事制裁规定，但理论界和实务界对上述规定仍存在着争议。有观点认为，固然企业之间直接借贷可以将企业的闲置资金有效地利用起来，但金融是一国经济的命脉，其稳定性关系到一国经济的稳定，企业之间私相借贷，国家不易监管，这种金融监管体制之外的融资有很大的金融风险。而且，在实务中存在企业将非自有资金借贷给他人牟取利差的情形，这种情形影响了金融秩序，应予禁止。对于该违法金融管理法规的行为，应予制裁。另有观点认为，企业以自有资金进行借贷可以有效地融通资金，提高资金的使用效率。只要对其进行有效监管就可以减少或避免金融风险，允许企业之间相互借贷，利大于弊。既然企业之间借贷具有合法性，那么，不应对该合法行为进行制裁。在修改《贷款通则》过程中，也有观点提出应承认企业之间借贷的合法性。我们认为，上述司法解释系特定经济时期的特定产物，其过多强调国家对经济的管理权，对企业之间自由的资金融通给予了过多限制，不符合经济发展规律。诚然，金融行业是国家进行特殊管理的行业，经营金融行业的主体应具有经营资质。作为一般的企业，其资金和信誉较专门的金融机构差，不易抵御金融风险。而且，企业之间进行借贷，脱离国家的金融监管体系，容易引发系统风险。但如果对企业之间借贷能进行有效的监管，则有利于资金融通。在企业以自有资金为其他企业解决资金困难或生产急需而非谋取高额利息的情形下，企业之间借贷并未损害国家、社会利益，不应认定无效。在讨论《借款合同》司法解释征求意见稿时，两种观点争议仍然很大，我们认为，无论最终规定为何，如果进行有效监管，并非所有企业之间的借贷均损害国家金融秩序已为共识。除《民法通则》第一百三十四条对民事制裁进行规定外，我国《合同法》第五十九条关于“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人”的规定实质也是关于民事制裁的规定。根据上述立法本意，若非损害国家、集体或者第三人利益的的严重违法行为（无效民事行为），一般不应给予民事制裁。再有，鉴于前文所述，审判权与行政权为异质权力，一般情况下，法院不应代为行使行政权。企业之间私相借贷违反的是行政法规，应由行政主管机关进行处罚为宜，法院不应在司法中过多干预。因此，尽管上述司法解释仍然有效，但司法实务中存在着虽根据上述司法解释认定企业之间私相借贷无效，但对当事人约定取得的利息不再予以收缴的处理方法，我们赞同该做法。
综上，我们认为，某发动机公司的债权已过诉讼时效，不受国家法律强制力的保护，不应再追究民事责任。两公司间借贷并约定高息的行为，因在发现时已过两年，故不应对其进行民事制裁。[10]

[1]世贸组织TRIPS协议规定，各成员要赋予司法当局采取临时性禁令、永久性禁令、收缴非法所得、收缴和销毁侵权复制品、模具、设备和材料等一系列措施。我国《民法通则》第134条第三款、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第１６３条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第29条、《最高人民法院关于对企业借款合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》、《最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》等均对民事制裁进行规定。

[2] 最高人民法院民事审判庭1990年4月13日给予四川省高级人民法院《关于民事制裁复议程序几个问题的复函》中对民事制裁作出此定义。尽管该复函已被民诉法及其解释所取代，但其定义没有错误，仍可沿用。
[3]《医疗事故与纠纷的防范与处理》，广东卫生信息网。

[4]梁书文著：《民法通则解释诠释》中国法制出版社。
[5] 汪有生《适民事制裁适用问题之研究》中国民商法网。
[6]这里的违法行为“不单纯是民事违法行为…..其制裁对象必然包含违反行政管理法规的行为。”（钟心廉：《民事制裁若干问题探讨》，《现代法学》，1995年第5期。）

[7] 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定，著作权行政管理部门对相同的侵权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。在专利法及其司法解释、婚姻法的有关规定中都有民事制裁的规定。
[8]（2004）民二他字《最高人民法院以超过诉讼时效为由判决驳回当事人诉讼请求后，应否对违法法规的当事人予以民事制裁的答复》规定：企业法人被吊销营业执照后，法人主体资格仍然存在，其法人的民事权利能力和行为能力并未消灭，而是处于受到限制的状态，依法不具备从事相关经营活动的主体的资格。其无照经营行为属违法行为，由于该行为首先违反了国家行政法规的规定，因此，无论对其进行行政处罚或民事制裁，均需依照相关行政法规的规定进行。为避免执法主体交叉或重复，此类情况以向有关主管部门提出司法建议方式处理为宜。该案件系宫邦友法官办理。

[9]汪有生《适民事制裁适用问题之研究》中国民商法网。

[10] （2004）民二他字第1号《关于人民法院以超过诉讼时效为由判决驳回当事人诉讼请求后，应否对违反法规的当事人予以民事制裁的答复》认为：某发动机公司的诉讼请求已过诉讼时效，不受国家法律强制力的保护，相应的民事责任不再依法追究。同时，案中所涉当事人之间借贷并约定高息的行为，违反的是国家相关行政法规。对当事人之间约定的高息予以收缴，即具有行政处罚的性质。因此，人民法院在审理民事案件中，对发现的行政违法行为，应参照《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，对已经超过二年追诉时效的，不再对当事人间的违法行为进行民事制裁。同意你院审判委员会多数意见，即对原安顺市中级人民法院（2003）安市初字第16号民事制裁决定应予撤销。

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