我国教唆犯制度的逻辑困境及其反思

摘 要：我国的教唆犯制度是以“ 共犯关系”为核心的，即以教唆者与被教唆者之间存在“ 共犯关系”为处罚教唆行为的前提，但刑法第29 条第2 款规定的单纯教唆犯却明显越出“ 共犯关系”的涵盖范围，由此引起了我国教唆犯制度的逻辑困境。此逻辑困境说明“ 共犯关系”作为共犯行为的统一处罚前提是值得反思的。
关键词：教唆犯 共犯关系 单纯教唆犯

一、以“ 共同关系”为核心的教唆犯制度
根据罪刑法定原则的要求，犯罪认定应当以法定的犯罪成立条件为归依，此即所谓“ 法无明文规定不为罪”。一般而言，刑法分则规定的具体犯罪成立条件是惩罚犯罪人的直接标准，而且刑法分则的规定是以单独犯罪为标准加以规定的，1 这就是应受刑罚处罚行为的“ 典型形态”。与此相对应，现实生活中存在着由于多人参与同一犯罪而不完全符合刑法分则的处罚条件和处罚原则，但根据社会一般观念应当受处罚的行为类型，这就是共犯行为2。从各国的立法例和司法实践来看，这些行为类型包括：（1）分担的参与行为，即相互分担构成要件实行行为的情况；（2）并行的参与行为，即相互并行地实施相同的犯罪实行行为，但是犯罪结果多元或者犯罪结果发生的直接原因不确定的情况。（3）教唆他人实施犯罪的行为；（4）帮助他人实施犯罪的行为；（5）利用他人实施犯罪的行为；（6）参与犯罪共谋的行为；（7）组织、策划、指挥他人实施犯罪的行为。可以将此类行为概括为“ 参与性非典型行为”。我国刑法学界基本上认同此类行为不能直接解释到分则规定的具体犯罪成立条件下加以处罚的观点，那么在刑法总则中为共犯行为提供特殊的处罚条件就成为必然的选择。
在世界范围内存在两种共犯处罚条件的总则规定模式。一是德日为代表的大陆法系国家采取的区分制共犯立法模式，将共犯行为类型化地区分为共同正犯、教唆犯、帮助犯，根据参与行为类型确定各自的成罪条件和刑事责任。英美国家共犯理论的核心在于未明确直接实施犯罪行为的人，何种条件下应为他人负责。例如美国《模范刑法典》2.0（63）规定了作为帮凶为他人负责的三种情况：劝诱；帮助、同谋或者企图帮助；有义务防止犯罪但未阻止。从本质上讲，英美刑法也是以单独实施共犯行为的个人为考察对象规定其成立犯罪的条件，因此其立法模式与大陆法系国家基本相同。二是以犯罪参与人之间是否存在 “共同犯罪”这一现象结构作为处罚各种共犯行为的统一标准。如1997 年《俄罗斯刑法典》第32 条规定：二人以上故意共同参与实施故意犯罪，是共同犯罪。我国刑法典第25 条第1款也体现了同样的立法思路。
我国刑法第25 条第1 款为共犯行为所设定的统一处罚条件表明，共犯者应否受到刑罚处罚，取决于是否在多元的主体之间形成“ 共同犯罪”的现象结构，而这一现象结构形成与否又取决于“ 共犯关系”是否存在。“ 共犯关系”就是我国共犯制度的基石范畴，它不仅提供了共犯行为的处罚条件，同时也为共犯行为者的处罚原则设计提供了基础：主犯、从犯、胁从犯、教唆犯都是根据其在共同犯罪中的作用加以惩处的。在我国古代刑法思想中就出现了“ 共犯关系”这一范畴的思想萌芽，我国《唐律》规定“：诸共犯罪者，以造意为首，随从者减一等。”根据《唐律疏议》的解释，共犯罪者，谓二人以上共犯，以先造意者为首，余并为从。根据《说文解字》：“共，同也” ，“同，会合也”，再据《广雅•释诂》三：“同，皆也。”我国学者蔡枢衡据此指出“：皆字概括了共同正犯间的分工和合作关系；会合概括了造意和随行、主和从，以及正犯和从犯间的相辅相成的关系。共犯是共同犯罪，也就是各自努力，实现共同的意志。共同的意志是维系共犯的纽带。” 3 “共犯关系”作为近代共犯制度中的理论范畴，首次出现在日本刑法学界，牧野英一博士首先提出了“ 共犯以什么为其‘共同’呢”这一问题4，从而凸显出犯罪共同说和行为共同说的争论，到目前日本刑法学界仍然将此问题视为广义的共犯之共通议题。5 我国台湾地区学者韩忠谟也试图以“共犯关系”为核心来解决共犯诸问题，论者指出：“犯罪有由于数人之协力加功而成立者，亦为犯罪形态之一，刑法上谓之共犯（Teinahme）以别于通常之单独犯罪，夫数人协力加功于犯罪，自必须各个人之间有共同犯罪之关系，然后始成立共犯，而此共同关系在如何之范围内有其存在，共同关系中各个行为人之地位如何，个人之行为对于犯罪结果之因果关系如何，皆属共同关系所应研究之问题，与共犯之观念密切有关⋯⋯”6。我国有学者认为：“从犯罪构成的必要条件的意义上说，共同犯罪并没有什么特殊性。它的特殊性，主要表现在各个行为人的犯罪故意和犯罪行为的‘共同’这一点上。”7 可见，虽然我国共犯理论与实践中未明确提炼出“ 共犯关系”范畴作为解决共犯处罚根据问题的逻辑前提，其思想内核却在从多元主体共同故意和共同行为两个方面论证共同犯罪成立条件的讨论中体现出来。
根据我国刑法第29 条第1 款的规定，教唆犯就是指“ 教唆他人犯罪”的共犯行为类型。我国刑法中关于教唆行为的处罚规定可以分为两种情况：一种情况是在刑法分则中直接将教唆行为独立规定罪名。其中刑法第103 条规定的煽动分裂国家罪、第105 条第2 款煽动颠覆国家政权罪、第373 条煽动军人逃离部队罪中的煽动行为，就是教唆行为独立成罪的情况；再有刑法第353 条规定的引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪和第359 条规定的引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪将非罪的引诱、教唆、欺骗行为独立成罪。8 在绝大多数情况下，教唆行为被认为置身于刑法分则类型化的实行行为之外，因此需要通过共犯制度来提供处罚根据。具体而言，除刑法分则明确规定之外，教唆行为要受到处罚，前提是在教唆犯与被教唆犯之间具有刑法第25 条第1 款“ 二人以上共同故意犯罪”所隐含的“共犯关系”。之所以这样讲，有两个理由：其一，教唆犯的规定被包含于刑法第二章第三节“ 共同犯罪”范畴之下，属于构成共同犯罪情况下对共犯人处罚原则的规定。其二，第29 条第1 款明确规定“：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”。从此条文的规范逻辑上可见，“共犯关系”存在与否是教唆犯是否受到处罚的形式根据。


二、单纯教唆犯的立法尴尬及其解决途径评析
综合以上论述，教唆者与被教唆者之间是否存在“共犯关系”是处罚教唆行为的当然前提。但我国刑法第29 条第2 款对于单纯的教唆行为的处罚规定却使得这一逻辑结论处于不周延的状态。所谓单纯的教唆，吴振兴教授将其称为“ 特殊教唆犯”9，而魏东博士将其称为“ 非共犯的教唆犯”10，郝守才教授将其称为“ 独立教唆犯”11，指的是被教唆犯没有犯被教唆的罪，从而在教唆者与被教唆者之间没有形成共犯关系的情形。根据我国理论通说观点，所谓“ 被教唆的人没有犯被教唆的罪”包括以下几种情况：一是被教唆的人拒绝教唆犯的教唆；二是被教唆人虽然当时接受了教唆，但随后又打消了犯罪的意思，并未进行任何犯罪活动；三是被教唆人当时接受了教唆犯所教唆的行为，但实际上所犯的不是教唆犯所教唆的罪；四是教唆犯对被教唆者进行教唆时，被教唆的人已有实施该种犯罪的故意，即被教唆人实施犯罪不是教唆犯的教唆所引起的。12 区别于共犯的教唆犯，单纯的教唆情形下教唆者无法与被教唆者形成“ 共犯关系”，因此如何在理论上周延地说明单纯教唆行为的处罚根据就成为一个非常重要的问题。正如郝守才教授所指出的“：由于我国立法上在未区分教唆犯不同种类的情况下，将其作为教唆犯的种类之一，在刑法总则‘ 共同犯罪’一节将其包括，这就导致了理论上将独立教唆犯与共同教唆犯混为一谈的现象，并且引起了司法实践中的混乱。”13 针对此一问题，学界人士进行了多种不同路径的探索。
第一种路径是在现有的立法体系内对于刑法第29 条第2 款的规定进行重新理解。其中，通说认为教唆犯具有从属性和独立性双重属性，即教唆犯的二重性说。该说认为教唆犯具有从属性，教唆犯不是直接实施犯罪，而是通过教唆引起他人的犯罪行为，因此不能够脱离正犯来论述教唆犯的犯罪性与可罚性，教唆犯“ 所构成的具体犯罪和罪名，取决于实行犯所实施的特定犯罪，没有抽象的脱离具体犯罪的共犯”14。同时，认为教唆犯具有独立性，即教唆犯“ 具备独立的主客观相统一的承担刑事责任的根据，因而其构成犯罪并不取决于实行犯是否实行犯罪”。15 根据教唆犯的二重性本质观，刑法第29 条1 款和第2 款分别是对从属教唆犯和独立教唆犯的规定，似乎能够对本条规定作一个逻辑的说明。但是这种说明在29 条内部尚且可以，但在具有统一的“ 共犯关系”前提的整个共同犯罪制度范围内，仍然无法说明具有共犯关系的教唆犯与不具有共犯关系的“ 单纯教唆”之间的逻辑统一。况且对于教唆犯的二重性理解本身，学界也有人提出了强有力的质疑。张明楷教授对国内外的二重性说的观点进行了评述“，事实上，凡是可能调和的，国外学者都进行了调和，但从未见过外刑法学者在共犯独立性说和共犯从属性说之间进行调和，因为这种调和根本不可能”。16
在摒弃了二重性说的基础上，有学者对于单纯教唆犯与共犯制度整体的逻辑统一性进行了新的探索。如何庆仁先生认为，我国刑法第29 条规定的是广义教唆犯，广义教唆犯是狭义的教唆犯（ 即人们通常所说的教唆犯）加上以教唆的行为方式实施的间接正犯。刑法第29 条第1 款规定的是狭义教唆犯，只具有从属性；刑法第29 条第2 款规定的是以教唆的行为方式实施的间接正犯，仅具有独立性。17 论者指出，如果想使狭义教唆犯具有从属性这一正确的理论立场在我国刑法中得到贯彻，同时能够无矛盾地解释我国刑法第29 条第2 款的规定，就必须对我国刑法第29 条第2 款的规定作此种重新诠释。应该说，将刑法第29 条第2 款的规定理解为间接正犯，可以一定程度上在共犯制度内部实现逻辑上的一致，但是此种解释在以下几点上值得商榷：首先，论者明显曲解了间接正犯的真实含义。在大陆法系国家，之所以产生间接正犯这样一个理论概念，有其逻辑上的必然性。众所周知，德日为代表的区分制共犯制度模式根据行为的自然样态区分各种不同的助力行为类型，相应规定了不同助力行为的处罚条件和处罚原则。但是，对于通过教唆、帮助或其他支配形式利用他人犯罪的情况却不能够仅仅根据教唆犯或者帮助犯的处罚原则处理，因为将他人作为犯罪工具使用时，与直接侵害法益的单独正犯没有区别，为了避免处罚上的不适当，因此间接正犯的概念才有了存在的意义。18 既然从现代意义上间接正犯是以罪刑相适应观念为支撑的，因此就必须追问是什么因素决定了间接正犯要比教唆、帮助处罚更重。我们认为这种决定因素就在于利用这对于被利用者的支配关系，如果没有此种支配关系存在，就不能够认定间接正犯。日本学者大塚仁认为，即使是无行为能力者，只要能够辨别是非、能够亲自实施实行行为，利用他的行为就应该被视为教唆犯罪。19 其原因就在于缺乏支配关系。而论者将“ 被教唆者本人实施了被教唆的行为却因为不具有责任能力等而不成立犯罪时”20 均界定为间接正犯是值得商榷的。其次，如此界定将导致刑法逻辑上的漏洞。虽然我国刑事立法中没有关于间接正犯的规定，但是在实践中往往将间接正犯直接作为犯罪行为的一种形式而据以解决实际问题。例如在一个备受关注的案件中，被告人刘某指使12 岁的女儿用鼠药毒死自己的丈夫金某，最高人民法院审判长会议讨论的结论是：刘某唆使不满14 周岁的人投毒杀人，由于被教唆人不具有刑事责任能力，因此，唆使人和被教唆人不能形成共犯关系，被告人刘某非教唆犯，而是间接正犯，故对刘某不能直接援引有关教唆犯的条款来处理，而应按其女实施的故意杀人行为定罪处刑。21 众所周知，实践中不仅存在以教唆的行为方式实施的间接正犯，还存在以欺骗、利用不知情等方式实施的间接正犯，如果不把刑法第29 条第2 款理解成间接正犯的立法规定，实践中可以直接通过对犯罪行为的解释来处罚这些行为，但是一旦认为我国刑法第29 条第2 款规定了间接正犯，那么就会陷入这样的逻辑：法律将以教唆方式实施的间接正犯明确规定出来，而对其他的间接正犯形式没有规定，说明立法者放任了这些行为。这一结论显然是不可接受的。
第二种路径是呼吁改变现有的教唆犯立法，例如郝守才教授认为，在被教唆者没有犯被教唆的罪的这种特殊情况下，教唆犯罪已在事实上成为一种独立的犯罪现象，为了便于掌握这种犯罪的特点，我们不仅应摆脱所谓“教唆未遂”这种提法，而且还应把它作为具体犯罪从现行刑法典总则中移置于分则中。对此，我们可以借鉴日本刑法立法上的经验，将“ 被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情况，称为“独立教唆罪”，在刑法分则中作为具体罪名，并规定相应的法定刑，同时将其置于分则第六章“ 妨碍社会管理秩序罪”第一节“ 妨碍公共秩序罪”之下，这不仅可以克服上述立法及理论上存在的缺陷，也符合我国刑法将特定犯罪教唆在分则中加以规定的立法体例（ 如刑法第105 条规定的“ 煽动颠覆国家政权罪”、第337 条规定的“ 煽动军人逃离部队罪”）。22 再有，魏在军先生认为，根据现行刑法第29 条第2 款的规定，教唆犯实行教唆行为之后，不论被教唆者是否犯被教唆的罪，皆成立犯罪，应承担刑事责任。如果说第29 条第一款规定的情况可以成立共同犯罪，因此符合修正的犯罪构成的话，那么第29 条第2 款的单纯教唆犯的情况则无从根据修正的共犯构成来说明其处罚理由。23 论者的初步结论是，由于现行刑法对教唆犯立法上的错位，导致在刑事司法实践中对教唆犯的定罪和处罚无所适从。进而，论者否定了教唆犯与被教唆者之间具有共同犯罪行为和共同犯罪的故意，从而认为教唆犯和被教唆者之间不具有共犯关系。为解决上述矛盾，论者主张教唆犯应规定为独立的犯罪，并且拟定了如下条文：第XXX 条：教唆他人犯罪的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制。情节严重的处三年以上七年以下有期徒刑。情节特别严重的，处七年以上有期徒刑或无期徒刑。法律另有规定的，依照规定。24我们认为这种思路在实现罪刑法定原则要求方面是值得商榷的：无论是郝守才教授所主张的将第29 条第2 款规定的单纯教唆犯规定为独立的罪名，还是像魏在军先生主张的将教唆犯整体独立成罪，都不可避免地会面临法律过分不明确的问题。如果说在盗窃罪中包含如情节严重这样的模糊性量定因素，那么因为盗窃罪的行为类型决定了这种模糊性是有限度的，但是由于教唆行为方式的多样性、教唆实施的犯罪严重程度多种多样，区分所谓教唆罪不同罪行阶段的“情节严重”过分模糊，因此有违罪刑法定原则。25 另外，就具体论点而言，魏在军先生认为教唆者与被教唆者之间不具有共犯关系是值得商榷的，因为正象上文所阐述的，我国传统的共犯理论认为共犯之“共”其意不在于“ 同”，而在于意思与行为的会合，在此前提下，刑法第29 条第1 款规定的教唆犯与被教唆者之间明显是具有共犯关系的。


三、对“共犯关系”范畴的反思
综上所述，在现行教唆犯规定与整个共犯制度的内在逻辑统一问题上，我们没有看到任何希望，问题到底出在哪里呢？是我国刑法规定处罚单纯教唆犯出现了问题？还是“共犯关系”这一唯一性前提设置出了问题？因为单纯教唆犯与未遂犯一样，都是对刑法所要保护的法益具有危险的行为，为规戒公民、保护法益计，刑法在未出现实害结果的情况下提前介入是正当的刑事政策取向。所以我们认为答案应当是后者。我们不妨比较两个立法例。与我国刑法第29 条第2 款的规定同其旨趣，我国台湾地区现行“刑法”第29 条第3 款规定：被教唆之人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯论。但以所教唆之罪有处罚未遂犯之规定者为限。此项规定同样面临法律逻辑的一致性问题，因为大陆法系刑法理论一般认为教唆犯具有从属性，而此项规定中的教唆犯显然无需从属于实行犯即可处罚。与祖国大陆刑法教唆犯规定的逻辑困境不同，台湾地区这种逻辑困境是“ 法律解释”的问题，而我们所面临的是法律的硬性条文逻辑问题。台湾地区有学者认为，这样的规定在本质上根本就不是共犯（ 教唆犯）的规定，而是针对处于预备阶段的法益侵害行为的处罚规定，即规定的是刑罚扩张事由，它不是从属性的例外，而是未遂处罚的例外，从而维护着教唆犯的从属性原则。26 而我国大陆刑法教唆犯立法所面临的困境则是刑法第29 条第2 款规定的单纯教唆犯明显超出了“共犯关系”此一逻辑前提所能涵盖的范围。无独有偶，意大利刑法典第110条规定了“ 数人共同实施同一犯罪”这样的共犯行为处罚条件，同时在第115 条第4 款规定处罚单纯的教唆犯，但是由于其110 条有“以下各条另有规定者除外”的规定，可见意大利刑法并没有将“共同犯罪”这一现象结构作为处罚共犯行为的唯一根据，因此避免了逻辑上的不周延。
我们初步认为，以“共犯关系”范畴作为处罚共犯行为的统一根据所带来的困境分为两个方面，一是逻辑困境；二是刑事政策困境。所谓逻辑困境，就是说“共犯关系”范畴在论证共犯行为的处罚根据方面的困境，其中可以包括教唆犯的逻辑困境、共犯与身份等问题；所谓刑事政策困境，就是指对于刑事政策上应受处罚的共犯行为被“共犯关系”命题排除在其内涵之外，其中包括过失共犯、片面共犯、网络共犯27 等问题。陈兴良先生曾指出：“不客气地说，修订后的刑法总则第二章第三节，几乎成为‘绝望之节’。”28 我们认为，共犯理论之所以被称为我国刑法学理论中的“绝望之章”，究其原因，就在于共犯制度的实践适应性以及由此引出的理论贯通性都存在某种程度的失望之处，具体表现为作为共犯处罚之前提的“共犯关系”在实践适应性和理论贯通性上的缺陷。因此，我们需要反思的是：“共犯关系”范畴的适应性范围有多大？以“共犯关系”作为唯一前提和核心范畴的共犯制度模式是否需要根本性的变革？

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注：
1 张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第275页。
2 关于共犯行为是否符合刑法分则的类型化行为，世界范围之内大致存在两类共犯制度性思维模式：一是将共犯行为排除在构成要件类型化行为之外，以德日刑法的区分制模式为代表；二是将共犯行为视为符合构成要件类型行为，二者共用同一构成要件，以挪威刑法为单一制模式代表的。区分制模式中共犯与正犯被划分为两个显明的对照，认为二者不仅异其行为态样，更异其责任根据。正犯的成罪条件及其处罚原则已在刑法分则中明确规定，而共犯则必须在立法上单独规定其成罪条件和处罚原则；单一制模式，又可称为“统一的正犯”模式或者“ 包括的正犯”模式，依此种制度模式，一切共犯包括正犯、共同正犯、教唆犯与从犯之间，已无任何法律上有意义之区别，而且他们均是对结果予以原因者，毫无依其行为之外观而分别各种共犯形态之必要。因此，所有加功于犯罪行为实现的人，不论其是单独实现犯罪、共同实现或者加功于他人之犯罪行为，均视之为“ 正犯”。就现代刑法发展而言，单一制是在反思和发展区分制的基础上出现的，之所以出现这一变化，大致有几点原因：1、正犯与共犯区分的困难；2、主观主义刑法理论强调个人的人身危险性，否定了区分制的核心观念：共犯从属性。就上文所述我国刑法学界关于刑法分则的单独犯标本模式的讨论来看，显然在观念上不接受单一制思维模式。
3 蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983 年版，第213 页。
4［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991 年版，第85 页。
5 陈子平：《共同正犯与共犯论》，台湾五南图书出版公司2000 年版，第150 页。
6 韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002 年版，第188－189 页。
7 曾宪信、江任天、朱继良：《犯罪构成论》，武汉大学出版社1988 年版，第154 页。
8、14、15 陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999 年版，第480－482 页、第464 页。
9 吴振兴：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986 年版，第96－118 页。
10 魏东：《教唆犯研究》，中国人民公安大学出版社2002 年版，第164 页。
11、13、22 郝守才：《论独立教唆犯》，《河南师范大学学报》2002 年第5 期，第32 页、第35 页。
12 请参阅马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995 年版，第537 页。我国有观点将“ 被教唆的人构成预备犯、被教唆的人构成犯罪未遂以及被教唆的人自动中止犯罪”三种情况也包括在单纯的教唆犯之中。参阅高铭暄主编《：刑法学》，北京大学出版社1998 年版，第127 页。我们认为这种观点是有待商榷的，因为此三种情况下，教唆者与被教唆者之间的共犯关系已然形成，明显区别于单纯教唆行为不具有共犯关系的特点。
16 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002 年版，第331 页。
17、20 何庆仁：《我国刑法中教唆犯的两种涵义》，《法学研究》2004 第5 期，第47 页、第56 页。
18 从来的见解认为间接正犯产生于这样的观念：根据所谓的限制的正犯概念，只把亲自动手实现了犯罪的人解释为正犯，而所谓的共犯的极端从属形态承认只在正犯违法、有责地实施了符合构成要件的行为时才成立对其的教唆犯、从犯，为了避免从这种立场产生的不可罚的不合适，作为第二次的、补充的东西，相处了间接正犯概念作为弥补的办法。但是这种观点显然是不恰当的，因为即使是限制的从属说主张者、共犯独立性说的主张者，都广泛的使用者这一概念。参阅［日］大塚仁著，冯军译：《刑法概说》总论），中国人民大学出版社2003 年版，第142－143 页。
19［日］大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003 年版，第144 页。
21 南英，张军：《刑事审判参考》（第5 辑），法律出版社2001 年版，第75 页。
23、24 魏在军、王雪峰：《教唆犯的定罪问题研究》，《佳木斯大学社会科学学报》2003 年第2 期，第28 页、第30 页。
25 对于为教唆行为单设独立教唆罪的观点，李兰英博士从三个方面指出了其不科学性，首先，单设罪名不利于刑事法治；其次，单设罪名不利于教唆犯公正地定罪量刑；最后，单设罪名必然在一定程度上产生法条竞合的问题，不仅增加了实践中适用的难度，而且理论上很难论证构成要件上的差异，无意识“ 平添一段愁”。参阅李兰英：《论教唆犯的几个问题》，《现代法学》2003 年第5 期，第54－55 页。
26 许泽天：《共犯之处罚根据与从属性罪与刑———林山田教授六十岁生日祝贺论文集》，台湾五南图书出版公司1998 年版，第87 页。
27 如甲乙二人为网友，其中乙未满14 周岁，但甲对此并不知晓。甲教唆乙通过网络盗窃他人财产，乙接受教唆并且盗窃成功。此类情况下甲必须要受到处罚，但是却没有处罚的形式根据：因为乙不到刑事责任年龄，因此二人之间不存在“ 共犯关系”，不构成共同犯罪，从而失去可据以处罚的总则性根据；同时甲的行为也不符合分则的盗窃罪行为类型，从而失去可据以处罚的分则根据。
28 陈兴良：《历史的误读与逻辑的误导———评关于共同犯罪的修订》，载陈兴良主编：《刑事法评论（第2 卷）》，中国政法大学出版社1998 年版，第279 页。
王志远
作者单位：吉林大学法学院
文章来源：《政治与法律》2008年第2期