股东代表诉讼之浅析

股东代表诉讼又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时公司的股东即以自己的名义起诉、所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。
我国公司法第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。在发生该条规定的情形时，公司法接着在第152条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”除此之外，该条还规定：他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，上述股东可以依照前述规定向人民法院提起诉讼。这就是我国公司法规定的股东代表诉讼制度，它赋予了公司股东为公司利益而以自己的名义直接向法院提起诉讼的权利。

但是在实务中，其情况并非如法条所讲的那么容易操作。

笔者认为152条所规定包含两层法律关系：一是原告股东是否有股东代表诉讼提起权；二是相关人是否侵害了公司的合法利益。股东代表诉讼权系股东公益权的一种，也是股东固有的权利。所以法院在审理股东代表诉讼中首先要审查股东的身份及是否有股东代表诉讼提起权，在确认具有前项权利之后，还要审查被告是否侵害了公司的利益。在在笔者看来，案件案由的确定应当能够直接表示案件本身特有的法律关系。

其次就是原告适格身份的界定
国外立法对提起代表诉讼的股东资格的认定方式从性质上区分，有单独股东权和少数股东权，二者区别只是对于股东所拥有股份份额和持股时间规定有无限制。美国、日本、法国等国家将此权利视为单独股东权，对持股数量和比例无任何限制。而我国台湾地区公司法第214条规定，提起代表诉讼的原告必须为一年以上持有已发行股份10%以上的之股东。即所谓的少数股东权，我国亦然。

再次就是公司诉讼地位的确定
主要有三种观点：第一种认为基于公司本意实为对抗原告诉讼，并非实际自愿参加诉讼，参看英美国家，将真正处于原告地位的公司看作是名义上的被告更为适宜；第二种意见认为因为诉讼最终结果将直接关系到公司实际资产的增减，而且公司作为诉讼的实际受益人，其应当辅助原告参加诉讼，据此应当采纳以日本为代表的一些国家将公司诉讼地位界定为原告参加诉讼；第三种意见认为公司从其主观意愿上有悖于原告，但从诉讼利益角度又为实际受益人，故此可以将公司界定为无独立请求权第三人，来寻找其在诉讼中地位的平衡点。
笔者综合公司的实际诉讼作用认为wie，将公司列为第三人，更准确地说，将公司列为无独立请求权第三人比较适宜，理由有：其一，无独立请求权第三人参加诉讼的前提就是与案件最后处理结果有法律上的利害关系，参加诉讼的目的是为了维护自己的合法利益。其二，无独立请求权第三人参加诉讼的方式可以是申请参加诉讼，也可以是被人民法院通知其参加诉讼。其三，无独立请求权第三人从民事诉讼实务上看，一般是辅助 被告的，所以有人认为，无独立请求权第三人实质上是处于被告的地位。其四，无独立请求权第三人在某些情况下，参加诉讼属于一种义务，如当事人请求，人民法院准许其参加诉讼。
第四，此类纠纷前置程序的设定------请求义务，即在提起股东代表诉讼前向公司机关提出以诉讼手段追究董事、高级管理人员、监事或者其他人责任的要求。
最后就是股东代表诉讼中举证责任的合理分配
根据民诉法64条规定，当事人对自己的主张提起的诉讼，有责任提供相应的证据予以证明，否则承担败诉的而后果。由于原告股东是代表公司提起诉讼的，而公司的经营活动的股东不可能事事了如指掌，中小股东又不参与公司的经营与决策，要取得公司经营活动的相关证据是很难得，另外在诉讼中，要求中小股东取得足够、有效地证据证明公司侵害人的过错及因果关系更是难上加难。所以，笔者认为，对公司董事、监事、高级管理人员执行职务而侵害公司利益的纠纷，法院可根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定，在法律没有规定的情况下，以本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担之规定，通过举证责任倒置制度来确定举证责任的承担，同时这也是公司相关特定人员履行职责合法性的诉讼程序中的反映；对公司以外的第三人侵害公司利益，原告股东提起股东代表诉讼的，则应当按照一般举证责任进行分配，即当事人对自己提出的主张，有责任提起证据加以证明。