调节性刑罚恕免事由：期待可能性理论的功能定位

【摘要】德国刑法典中规定了期待可能性概念，但理论与实践并未借助刑法规范而将期待可能性拔高为一般责任阻却事由，反倒从整体上呈现严格限缩其使用的趋势；日本实务部门虽在上世纪中期运用过期待可能性理论，然而其范围有限，且尔今对实践的影响已经淡化。德日期待可能性理论的现状及该理论的缺陷以及我国法治基础的缺失，决定了我国刑法如欲引进期待可能性理论，只宜将之作为调节性而非一般性的刑罚恕免事由；至于调节范围，宜限定在“问题的高峰和顶点”即生命权冲突之时，亦即只在损害同等价值生命法益的紧急避险中有限度地使用这一理论；随意使用期待可能性理论只会导致对人性弱点的廉价同情，最终国家、社会与公民将会三受其害。
【关键词】期待可能性；紧急避险；阻却责任；法益

在德日构成要件符合性、违法性与有责性三段论式的犯罪阶层体系中，有责性意味着主观的归责可能性或者说可非难性（Vorwerfbarkeit)。非难的前提是，除却责任能力和责任条件即故意或过失之外，还必须要求行为人有实施合法行为的可能性但却没有实施，行为人的行为才值得非难而有责任，此即期待可能性思想（Zumutbarkeit)。期待可能性思想使责任的判断在行为人的主观精神能力之外还与客观环境联系起来，它充分考虑到了客观环境条件对人的相对自由意志的限制作用，因而充满了人性的光辉。正因期待可能性“对于人性弱点的考虑”(Berucksichtigung der menschlichen Schwache) ,[1]它被日本学者大塚仁誉为“是想对在强有力的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”[2]充满人性色彩的期待可能性理论对我国刑法学者产生了巨大的吸引力，有关期待可能性的论文数量证明了这一理论毋庸置疑地成了近年来最受瞩目的领域之一，所有相关研究成果体现了我国学者对期待可能性理论移植至中国的无限期待。然而，体现“人性刑法”优势特点的期待可能性理论能否如我国刑法学者所期待的那般在我国刑事法领域开出人性之花，这显然是一个需要慎重对待的问题。我国希望引进期待可能性理论的学者大多流连于近两个世纪前的德国“癖马案”(1897年德国帝国法院判决）中体现的浓重温情的人性色彩，并在经过人权、人道、人文等充满感情意蕴的语词发挥之后，形成了学界压倒性的“期待可能性之中国期待”。在此“期待”中，学界基本都是在探讨期待可能性的理论来源、法律性质、体系地位与判断标准等问题的基础上，再来讨论该理论在我国犯罪论体系的地位或对完善我国犯罪论体系的意义或泛泛而论对中国立法与司法的借鉴价值，而对于引进该理论的前提问题—期待可能性的功能定位—亦即它究竟是一般性还是个别性的刑罚阻却事由，则鲜有专门论及。但却大多又赞成在前者的立场上予以使用。笔者认为，对于期待可能性这样的舶来品，首先应从理论上对其功能予以准确定位，方能对其如何为我国学界进一步借鉴等问题的讨论提供展开的基础。

　 一、“中国期待”视野下期待可能性理论功能定位之误区

　 我国刑法学界对于期待可能性理论的期待体现为希望将该种理论引进到我国刑事法领域，至于在借鉴的具体路径上则有以下几种代表性观点：有的认为应该作为主观要件中的组成部分；[3]有的认为期待可能性理论应该作为刑事责任能力的一个要素，实际上也就是传统犯罪构成四要件中的主体要件中的组成部分；[4]有的主张将我国犯罪论体系分化成“犯罪构成要件”和“犯罪阻却事由”两个层次，将期待可能性作为一个独立的规范评价指针置于犯罪阻却事由层次；[5]有的则主张通过在刑法典中设置一般性的规定而将其由西方传统的超法规阻却责任事由设定成我国刑法中法定的阻却责任事由；[6]等等。这些观点或者将期待可能性理论纳入犯罪构成要件之中，或者在改造犯罪论体系的基础上将之纳入犯罪的构成要件之中，或者走法典化的道路使之原则化，最终它们殊途同归：都主张在普遍性的意义上使用期待可能性，使期待可能性理论成为一般性的刑罚恕免事由。[7]此外，很多学者也对我国刑法典总则与分则甚至是一些司法解释的规定从期待可能性的角度进行了解读，指出很多总则性规定和分则罪名都是期待可能性思想的立法体现，从而为推广期待可能性理论指出了现实法律基础。至于将期待可能性理论作为刑罚减免解释原理的观点更是多不胜数。不过，由于期待可能性高低的确影响着责任的程度问题，将之作为一般性的影响刑罚轻重之事由是可取的。因此，下文的探讨只是针对期待可能性能否作为一般性刑罚恕免事由的问题进行，而不涉及其能否作为减轻责任事由的问题。

　 我国刑法学界对期待可能性的观点，实际上提出了一个重要的问题：期待可能性理论的功能是什么—它究竟是起调节作用的法律原则还是一般性的刑罚恕免事由？笔者以为，根据期待可能性理论自身的特点，以及其在德国、日本的刑事立法与刑事司法的运用与现状，期待可能性理论“最多容许在极其稀有的特殊案例”中作为刑法调节原则使用，而不宜作为一般性的阻却刑罚事由。从刑法的结构与理论体系来看，属于刑法总论部分的理论制度与作为犯罪论体系组成部分意义相同，即都将使某一理论上升到普适性原则的地位。虽然主张上述观点的学者也并非主张在所有刑事案件中都使用期待可能性理论，然而，将期待可能性“要件化”或“法典化”，就意味着“刑法学上的共同财富”被期待演变为一项刑法的基本原则，从而理所当然地适用于所有案件，从功能定位上说，该理论被赋予了统纳全局的意味。

　 这种基于宣扬人性与人道精神而对期待可能性理论的高度期待是否合适？对此，需要从实践和理论两个层面予以回答。从实践层面，必须了解期待可能性在德日的现实情况；从理论层面，必须分析期待可能性本身能否胜任作为一般性刑罚恕免事由的重任。

　 二、德日期待可能性理论的现实情况及功能定位的指示意义

　 德国和日本分别作为期待可能性理论的发源地和发扬地，其对该理论的立法及司法适用历史尤其是现实情况和功能定位如何，对于我国刑法中期待可能性理论的借鉴有直接的辐射效果，故而必须加以分析。

　 （一）德国的理论与实践

　 在德国，自“癖马案”作为创造了期待可能性思想的案例之后，司法实践中一度经常援用并在当时的刑法立法中有所体现。在纳粹时代，由于期待可能性概念考虑的是可以免责的人类弱点，这与纳粹国家的整个要求并不一致，因此，它被作为“过时的”“与新的生活原则不再协调一致的”理论而被丢弃。高裁判所尚没有从正面肯定缺乏期待可能性因而判无罪的判例。[25]可见，纵然在学说上有学者支持期待可能性理论，但是，日本最高法院采用期待可能性理论的判决是零，下级法院运用该理论的判决也只是在战后恢复经济重建时期缓和刑法的严酷性及帮助国民重建生活的权宜之举。如果以此为由就认为日本司法上全面接受了这一理论，或者不分战后经济混乱时期与社会局势稳定之后的两个不同阶段而笼统地说该理论“于战后成为实务界判决的基础”，无疑是不顾实际情况的一面之词。

　 至于期待可能性成为日本学界的通说，这一概括倒也不失为事实。然而，之所以如此，主要是因为，在日本等主要的大陆法系国家，规范责任论是责任论的主要学说，规范责任论认为，社会期待每个成员遵守法律规范，并在具体情况下实施适法行为；犯罪则是行为人违反了这种社会期待而实施的反社会的行为，对之自然应该加以非难。可见，期待可能性思想正是规范责任论的核心之所在，也因此，学者一般认为规范责任论与期待可能性理论是同一理论。当然，也有不同观点认为，“将规范的责任论与期待可能性之理论理解为同一事物并不妥当；必须将规范的责任论理解为系‘期待可能性’之理论与‘责任说’两种责任概念之统一的上位概念。从来的期待可能性理论完全忽视此点，且未加以理解。”[26]但不论是将期待可能性与规范责任论理解为同一理论，还是将规范责任论理解为期待可能性的上位理论，期待可能性是规范责任论的核心思想的事实是不会改变的。既然规范责任论是当今日本等国责任论的主流学说，那么，期待可能性思想在学理上是通说就不足为奇。更何况，学说上对某种理论的认知程度与其实践生命力之间尚有莫大的距离。前述日本司法实践对期待可能性的运用表明，那种运用因为时间阶段和法院审级而未能使之成为实务界的主流理论；在日本的社会经济恢复正常稳步发展之后，期待可能性理论更是在实践中渐行渐远，逐步淡出了实务部门的视野。因此，尤其是近六、七十年以来，即使日本学者在理论上赞成将期待可能性作为超法规的而不仅仅是法定的责任阻却事由予以适用，但是，这种适用基本上只具有理论上的可行性而不具有实践的生命力。大概是因为日本学者及实务界人士认识到，“象往往所担心的一样，无限制地适用期待可能性的理论有招致刑法的软弱化之虞，在这个意义上，必须充分注意德国的动向”；[27]而德国的动向正是严格控制和限缩其适用，所以日本也表现出相应的趋势。

　 （三）德日期待可能性论现状对我国的启示意义

　 德国作为期待可能性理论的发源地，该理论虽然在19世纪末至20世纪初偶露峥嵘，在20世纪中期以后则逐渐体现在刑事立法的规定之中，然而，为了确保刑法的稳定性和一般预防作用的发挥，理论与实务部门均反对将期待可能性作为超法规的责任阻却事由适用，即使在现有刑事立法下将之作为法定的免责事由适用也是严格控制其适用范围，以确保不会无限制地扩大免责范围，因此，期待可能性理论既没有因为刑法典个别条文的规定而被随意扩大适用，更没有在总则性的紧急免责状况或其它个罪条文的帮助下超越法律规范而被普遍化地作为免责依据予以应用。

　 日本作为期待可能性理论的发扬地，在19世纪初至二战结束后的一段时间内，一度成为日本罪责免除的重要学说，然而，在其尚未完全成为“主流的罪责判断依据”之时，就开始走向衰微。日本刑法理论界对期待可能性超法规阻却责任事由地位的承认，并没有对当今实务部门产生实际的功效，作为乱世之中的危机理论，期待可能性理论可以说已经完成了历史的实践使命。

　 当今德国刑法学界反对将期待可能性作为超法规责任阻却事由的事实，实践部门严格在免责紧急状况的框架下有限度地执行期待可能性标准的做法，以及当今日本学界理论上赞成其作为超法规责任阻却事由而在实务界缺乏却生命力等事实表明，期待可能性学说虽然在“缓和法律严酷与人性弱点间的紧张对立”上具有良好的功效，然而，为了确保法治的实现，避免刑法一般预防作用的丧失，期待可能性作为刑法的免责依据，只能在法律的框架下被认可，不宜将期待可能性理论从个别条款的法定免责事由拔高为一般性的免责事由或者说免责依据的主导原则，不宜在其它情况下扩张其适用。这一点，对于试图引进期待可能性的我国刑法学界极具启示意义。

　 三、调节性刑罚恕免事由：期待可能性理论的应有功能定位

　 前述表明，在当今盛世，在罪刑法定的要求之下，在期待可能性具有关照人性、体恤弱者，体现了人文精神的优势下，期待可能性理论一方面不可能成为普遍适用的免责原理，另一方面也不可能就此消失在刑法的范围之内。较之于期待可能性作为上世纪初期至中期作为乱世之中的危机理论的重大作用，在当今法治时代，作为和平时代的人性点缀，期待可能性理论仍有其存在的价值。毕竟，“‘可以期待的’这个概念又启发了考虑到利益，即活生生的人以及“大众”面对冰冷的理论化的现行法及其教义衍生的有效性的实际需要的利益。”[28]因此，期待可能性理论所隐藏的对于人性弱点的尊重，决定了它对于缓和法律的严格与人性弱点以及呆板的法律规范与社会发展等之间的矛盾具有重要意义。

　 那么，如果我国欲引进期待可能性理论，应如何对其功能定位？德日期待可能性的实践与理论表明，首先，应反对将期待可能性作为超法规的刑罚恕免事由，以维护刑法自身基础的牢固性。其次，应反对以“法定”之名将其创立为刑法典总则阻却责任的一般性规定，“人们不能抽象地规定对人性弱点的宽宥，这样会导致不确定因素进入刑法中，这对于刑法的价值构筑功能来说是个难题。”[29]再次，应反对各种殊途同归的将其“要件化”而实际却类似于超法规的刑罚恕免事由那样广泛适用于所有案件的做法，以维护刑法责任原则的客观性与完整性。总之，在“充分注意德国的动向”以及日本动向的基础上，应反对将期待可能性作为一般性刑罚恕免事由的任何直接或间接的主张或做法。根据期待可能性自身的理论特性，应该将其定位于调节性的刑法恕免事由，只允许其在“极其稀有的特殊案例中”使用。

　 期待可能性自身的理论特性是模糊而不确定以及主观性和伦理化。学理上概括出期待可能性理论的目的，是为了更好地获得对刑事法律的理解并系统地描述刑法实践素材。对此，德国刑法学者En-gisch在研究期待不可能性概念时就曾指出，“期待可能性概念要理解为‘自由的法律科学概念’，在这里它涉及到的是法学的概念，虽然是与现行有效的法律相联系而形成的，但是不是由立法者本人，而是由法律理论家和法律实践者创造的。”[30]作为一个与自由价值法学相联系的概念，即便后来获得了法律规范的地位，然而，期待可能性理论具有内涵模糊外延不清的天然缺陷，这决定了人们很难对它的实质内容进行客观、准确的定义。“‘期待可能性’概念是模棱两可的，因为它没有明确说明，在特殊义务情况和要承担罪责的紧急状况下，是否涉及对特殊动机情况的考虑或法律规则的总体要求。”[31]换言之，期待可能性具有内容虚无的特性。“期待”等于“要求”，“期待可能性”等同于“可以期待”，然而，“可以”也罢“要求”也罢，这些词汇都充满了价值相对性，这样，即便从语义学的角度分析，“期待可能性”的语义分析潜力也很有限。“与其它概念相比，期待可能性概念以其极端的‘模糊性’而突出”。[32]

　 期待可能性缺乏客观标准因而非常主观。是否具有期待可能性，以谁的标准来认定其有无，其成立条件是什么，可能性达到何种程度方可得出肯定结论等，这些关键性的问题，因涉及到期待者与被期待者的各自情况有别、行为人认识与客观环境的主客观差异、期待可能性与期待不可能性之间浮动的盖然率等因素，因而极难回答。期待可能性的三种判断标准即行为人标准说、平均人标准说和国家标准说，目前通说是采取行为人标准说。纵然有学者认为该说“并不是无条件地肯定行为人的主观立场的感伤主义”，而“总是客观地评价行为人的能力”的，[33]然而，这种所谓的“客观”实则依赖的是非常个别化的因素，它貌似客观实则是主观的。依据行为人标准说，对行为人可非难性的判断是根据客观环境情况的规范的判断，这要求充分考察行为人的年龄、职业、家庭环境、社会地位、教育程度、经济条件、宗教信仰等对行为人动机形成过程的影响，例如，行为人犯罪是由于天性使然还是因为生活无着落？是因为公然挑衅社会还是因为缺乏足够的社会适应能力？一个生长在恶劣家庭环境、从小就偷窃的人，就不能‘期待’他能象一个完全接受了社会主导价值观的人那样遵守法律的禁令。因此，行为期待可能性的大小是按社会伦理标准来进行评价的，这实际上是要求刑法规范必须是‘有感情的’”。[34]用社会伦理标准为基础的期待可能性来判断罪责之有无，其后果就是模糊刑法与道德的界限，刑法规范的稳定性与可预见性将受到巨大冲击，现代刑法的法治基础无疑面临威胁和考验，总之，“用以社会伦理为基础的期待可能性来衡量罪过的大小，很可能有失控的危险。”[35]可见，依据行为人所处客观环境情况判断其有无期待可能性并不能等同于这种判断自身是客观的；行为人标准说的个别化、主观化、感性化无论如何都是期待可能性理论难以回避的天然缺陷；也因此期待可能性实际上是一种主观化的理论，所以学说上才有“这种主观化的无期待可能性理论的发展，如何在司法实践上维持一定的判断标准”[36]之质疑。

　 正是因为期待可能性理论缺乏实质内容及价值评价性的特点，它才被德国刑法学者Henkel视为“有调节作用的法律原则（regulative Rechtsprinzip) ”[37]这一看法提出之后得到了众多学者的支持。例如，德国刑法学者Jescheck \ Weigend就赞成Henkel将期待可能性作为刑法调节原则使用的观点，反对将之作为所有案件的免责标准，因为这一“思想虽然没有错，却未能提供实质性的理由……可期待性与不可期待性，仅仅是‘有调节作用的原则’，它指示法官考虑具体案件中的所有的重要情况并作出正确的判断。没有必要接受在内容上绝对不明确的原则，因为免责事由的标准，作为法律上的规定绝对不会不明确”。[38]我国台湾学者柯耀程也认为，期待可能性不能作为统一的法律标准，但可以作为判断行为人罪责的辅助依据，“在刑法的规定中，并无‘期待可能性’的条件存在，一方面因期待可能性的概念太过于抽象，无法作条件式的具体化；另一方面受规范之人，在个别的能力上各有不同，对于是否能达到规范期待，因能力的差异而有所不同，故期待可能性并非统一性的标准，无法成为罪责判断的指标性条件，”但可以“为罪责判断的辅助性依据”。[39]这一观点实际上也是对期待可能性作为刑法调节原则的认同。我国台湾学者林钰雄则明确援引了Henkel的观点并认为，“由于所谓的无期待可能性，概念相当模糊，其要件与界限不明确，若作为一般性的宽恕罪责事由，无异于为法之不安定性敞开大门。因此，学说对此有所保留，最多容许在极其稀有的特殊案例中将无期待可能性当成是调节的原则”。[40]

　 总之，学理立意与司法实践所存在的距离，刑法规范适用对象之间能力及性情等各方面的差异，期待可能性理论自其诞生以来所具有的先天缺陷等问题，决定了期待可能性理论只宜作为调节性刑罚恕免事由使用，而不宜作为普遍性的刑罚恕免事由；我国学者期待它作为一般性刑罚恕免事由的功能定位并不适合该理论。

　 四、期待可能性理论作为调节性法律原则的调节范围

　 如果允许期待可能性作为刑罚恕免的调节性事由，允许其只在“极其稀有的特殊案例中”作为刑罚恕免事由使用，紧接着的问题就是，期待可能性调节的范围究竟是什么，易言之，哪些案例属于“极其稀有的特殊案例”？

　 （一）期待可能性理论调节的消极范围

　 在反对将期待可能性“法典化”或“要件化”或作为“超法规的责任阻却事由”适用的前提下将该理论定位于恕免刑罚事由的调节性法律原则，意味着只能将期待可能性理论作为刑法的解释原理，而且是必须严格限定其适用范围的解释原理。因此，以下两种做法虽然是将期待可能性作为刑罚恕免的解释原理，但是因其没有限定或者没有严格限定解释范围，因而为笔者所反对。换言之，以下几种观点所主张的期待可能性的适用范围应该排除在外，故此称之为期待可能性理论调节的消极范围。

　 1．将期待可能性作为“罪过心理产生的前提”，从而未加限定地使其在所有犯罪中判断行为人罪过是否存在的解释作用。

　 “期待可能性不是罪过心理以外的独立的构成要件，也不是罪过形式本身的构成因素。期待可能性无非是意志自由程度的外在形式，是评价行为人认识能力和意志能力大小的根据，是罪过心理产生的前提。当期待可能性的程度趋于无时，表明行为人无意志选择的自由，当然不会产生罪过心理”。[41]自姜伟博士于1992年提出这一观点之后，得到了学者们的一致认可。在此观点的基础上，一种流行的看法是，将期待可能性作为行为人罪过有无的判断标准。的确，期待可能性是对行为人主观意志形成是否具有可责难性的评价，使用这一理论解释刑法犯罪构成是否成立显然是在借助期待可能性判断行为人是否存在主观罪过的层面上使用。然而，在我国刑法语境下，认识到期待可能性是“罪过心理产生的前提”及其对罪过判断的作用与明确提倡具有独立理论价值的期待可能性思想是两回事。

　 我国犯罪论体系之下，犯罪的故意或过失是糅合了事实评价和价值评价为一体的成立要件，它们并非如同德日刑法那样，行为符合故意或者过失要件只是满足了构成要件符合性的一种事实评价，在此之外，从法律规范的层面判断行为人的故意和过失尚且有分析其是否具备期待其实施合法行为的可能性的价值评价。更有甚者，即便如此，在德日的犯罪论体系之下，日本当前在实际上已然不再动用期待可能性判断是否具有非难可能性，德国则只是在严格遵守刑法规定的前提下使用。因此，仅仅根据期待可能性对于行为人的主观意志形成是否具有刑法上的非难性的特点，而认为可以将期待可能性适用于犯罪行为的罪过之判断，显然一方面与我国犯罪论体系的特点不相符合，另一方面与德日当前期待可能性理论的实践不相符合。在我国犯罪论体系之下，只要谨慎地判断行为人是否具备故意或过失，实际上就暗含了刑法对行为人选择实施某种行为应该值得非难或者不应值得非难的价值评价，这种评价，与期待可能性有异曲同工之效。但是，这与理论上明确承认具有独立意义的期待可能性理论是两回事。正如在产生期待可能性之前及反对运用该理论的情况下德日刑法的有责性都是对故意或过失的构成要件的事实的价值判断一样，这种价值判断和加入或者承认运用了期待可能性之后的价值判断仍然有区别。毕竟19世纪末期德国刑法独立地承认期待可能性有另一层意义—有倾向性地倡导对人性的尊重和对社会经济困难民众生活困苦的考虑。因此，在当前我国经济平稳发展、人们生活富裕的社会环境之下，倡导具有独立的理论价值的期待可能性似乎并不合时宜。而且，如果在考虑行为人罪过时，过多地从客观情况考虑行为人作出某种行为的选择是否有受到客观环境的强制或压迫等因素，则对罪过的评价就同样更显人性，而这一点，在以往及现在我国的刑法理论和司法实践中就是这样主张并且基本上也是这样做的；既然如此，就没有必要倡导具有独立价值的期待可能性对所有犯罪的罪过发挥解释功效，从而也可避免“人权卫士”对我国刑法不确定性、罪刑法定明确性贯彻不够彻底等现象的攻击。综上所述，笔者认为，既然我国刑法中罪过的判断实际暗含了类似于期待可能性的思想，应反对将期待可能性作为刑法所有犯罪罪过单独的解释原理。更何况每一种犯罪都有其主观罪过，如果允许使用期待可能性理论对所有犯罪的主观罪过发挥解释、判断作用，那么，实际走的也是“要件化”的道路，即在判断每种犯罪的罪过的同时，使得该理论成为罪过的前提条件从而在实质上成为了主观要件的组成部分，而这样的做法是为笔者所反对的。

　 2．在分析出我国刑法总则中的某些条款或分则中的某些罪名“体现了期待可能性思想”的基础之上，明确将期待可能性适用于这些特定的条款或罪名。

　 我国学者为了找到引进期待可能性理论的立法基础，往往认为我国现行刑法典在很多方面已经体现了期待可能性理论，例如，刑法总则第16条意外事件，第17-19条关于刑事责任年龄、精神病人、醉酒的人以及盲聋哑人犯罪，第20条正当防卫，第21条紧急避险，第28条胁从犯等规定；刑法分则第134条强令违章冒险作业罪，第306条辩护人，诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，第307条妨害作证罪，第310条窝藏、包庇罪等罪名。有些学者认为以上条文规定都体现了期待可能性思想，有些学者认为只有第16条体现了这一思想，有的认为第16条、第20条、第21条体现了期待可能性思想，有的则认为除了第16条还有第18条精神病人刑事责任的规定也体现了这一思想，等等。不管具体观点如何，可以肯定的是，以上条款或罪名是否体现了期待可能性思想在我国学界并无统一的认识。换言之，它们是我国刑法学者利用期待可能性理论对我国刑法典相关规定进行解释的结果，而不是刑法条文自身的真实情况。因为我国刑法典没有如同德国刑法典那样，在刑法典中明确规定期待可能性概念。

　 德国刑法典中，除第35条（规定了“可以被合理期待”的）外，还有以下条文规定了期待可能性概念：第42条对罚金刑的从宽缴纳中规定，立即支付罚款的期待不可能性情况可以减轻被判者的支付；第56条b规定，法院可规定受审判人在缓刑期间的义务，“但不得要求其履行不可能实现的义务”；第56条c规定，法院“对受审判人在生活上不应提出不可能实现的要求”；第68条b规定，“法院在指示中不得对行为人的生活方式提出该人不可能实现的要求”。第113条抗拒执行公务之官员罪规定，“不能期待其利用合法手段防止执法人员的非法行为，则其行为不依据本条处罚”；第142条“交通肇事参与人在可期待的期间内”应立即履行交通肇事中证实身份、车辆的义务，否则构成擅离现场罪；第218条妊娠中止规定，如果“不可能用另一种她能够期待的方式避免该危险”时，就可以免责；第219条规定，“如果将小孩怀足月给妇女造成了如此严重的、不寻常的负担，以致于它超过了可期待的牺牲的界限”时，可以建议孕妇采取措施消除紧急状况（譬如中止妊娠）而免除其责任；第323条c疏忽援救罪要求“根据行为人当时的情况急救有可能”。这些条款都明确地使用了“可以被合理期待”、“不可能”、“不能期待”、“可期待”、“有可能”等期待可能性思想的表达。由于立法的统一性和明确性，对这些犯罪应该使用期待可能性理论在德国刑法学界并无争议。

　 德国刑法典对期待可能性概念有明确的规定，我国刑法典中则没有明确规定；我国刑事立法中那些被认为“体现了期待可能性思想”的条文，也只是学者的个人见解；是否真的体现了也观点不一。更何况，即使以上诸如第16条等条款都“体现了期待可能性思想”，那与直接在法典中规定了期待可能性概念仍然是两码事。所以，我国在引进期待可能性理论解释刑法时，学者的一厢情愿多，来自法典的明确规定则没有；争执是否体现了期待可能性思想的条款多，得到一致认同的规定少。在学理上解释出哪些条款包含了或体现了期待可能性思想之后，学者们顺其自然的就会进一步提倡，至少司法实务在解释这些犯罪的构成要件尤其是主观罪过时，应该使用期待可能性思想。因为立法上既然已经“体现”了，司法实践就应贯彻。显然，这恰恰是学者们在研究期待可能性理论时的一种不自信的表现，害怕实务部门不愿意使用期待可能性，于是便先分析出哪些刑法条文体现了期待可能性思想，然后动用立法影响司法。更深层的不自信则是，似乎不解释出我国刑法典中有哪些规定体现了期待可能性思想，我国刑法就属于未能与国际接轨的落后刑法；不解释出我国刑法典中也蕴含了期待可能性思想，我国刑法就不是“人性刑法”，而只是打击犯罪的工具，亦即“物性刑法”。问题是，一部刑法进步或落后或者是否体现人性色彩，似乎不能完全仰仗于有无期待可能性概念的规定。而且，学界对“体现了期待可能性思想”的条款之解释也存在着一个扩大的趋势，似乎越来越多的条款都体现了这一思想，只是很多人没有发现而已。对于此种趋势，有学者明确指出，“不宜滥用期待可能性理论对刑法典的规定进行解释”，“期待可能性理论可以科学地阐释我国刑法典的一些规定。但是，我国刑法学者在解释刑法典的规定时，有扩大适用期待可能性理论的倾向，这是值得注意的问题。”[42]这种使用期待可能性理论对刑法条款进行解释并相应地要求对这些罪名适用该理论的做法，虽然较之于将该理论作为一般性刑罚恕免事由的做法要合理很多，因为它毕竟只是对某些罪名的使用。法治的精神在于统一。多一个或者少一个罪名适用或不适用期待可能性理论，表面看来只是观点的分歧，其背后则体现了对被告人人权的漠视和理论研究的随意性；更何况这种解释还有扩大的趋势。正因如此，实践中对于哪些案件需要使用期待可能性常常出现分歧极大的见解，例如婚内强奸案，指使、强令他人违章驾驶案，受虐妇女棒杀丈夫案，以及王斌余案、许霆案等等，都曾进入过学者们期待可能性理论的实践视野。有鉴于此，笔者对于这种看似有限定实则很混乱的做法同样持反对意见。

　 3．不赞同在故意还是过失犯、作为犯还是不作为犯的领域探讨期待可能性的适用问题。

　 赞成将期待可能性作为调节性刑罚恕免事由的学者，对于该理论调节的范围如何，一般是围绕只能适用于过失犯还是也可适用于故意犯或只能适用于不作为犯或是作为犯的问题在探讨。“尤其是在过失犯与不作为犯之领域，因为此等犯罪必须适当界定注意或行为义务的界限。”[43]或者认为，“对于责任形成的判断，也并非全然无用，以其作为罪责判断的辅助性依据也有不可忽视的作用，特别是对于过失行为的罪责判断尤其如此。[44]较之于作为所有犯罪罪过解释原理的做法，将期待可能性限定在过失犯与不作为犯的适用领域显然缩小了其适用范围。然而，过失犯与不作为犯作为开放的犯罪构成要件，行为人是否具备预见义务或者结果防止义务或者作为的义务，本身就是需要法官予以裁量、补充价值判断的要素；判断这些义务的是否具备，仍然是一个如同前述的罪过判断问题，只不过过失犯与不作为犯中的罪过必须联系行为人的法律义务进行判断而已。对于作为开放的犯罪构成要件的过失犯与不作为犯，使用期待可能性理论判断行为人的罪责，同样范围过广。一般国家的刑法典中，过失犯在所有犯罪中的比例约为三分之一；而不作为犯几乎遍布于刑法典分则的每个罪名，因为刑法中的每个犯罪基本上都既可以由作为构成又可以由不作为构成，除却极少数的纯正的不作为犯之外；而后者正说明，不作为犯的范围比作为犯还要广。所以，如果泛泛而论地将期待可能性理论适用于过失犯和不作为犯，那同样没有给出限定的条件，或者说，同样没有说明哪些案件才是“极其稀有的特殊案例”。

　 （二）期待可能性理论调节的积极范围

　 在我国目前情况下，在期待可能性理论自身缺陷难以克服的情况下，可以主张在损害同等价值生命法益的紧急避险中有限度地使用期待可能性理论，此即为期待可能性理论调节的积极范围。

　 德国刑法将紧急避险分为第34条阻却违法性的紧急避险和第35条阻却责任的紧急避险，前者是在保全的法益明显大于损害法益情况下的紧急避险，它是合法化或者说正当化的紧急避险，针对此种紧急避险不能进行正当防卫，避险人也不应该遭受刑罚处罚；结合第34条法益大小对比明显的情况，第35条显然是指保全的法益与损害的法益价值相等的紧急避险，这种紧急避险不具备合法性，因此，他人可进行正当防卫，避险人本应受到刑罚处罚，只不过考虑到行为人在当时的压迫或者特定法律关系的情况下不可能采取别的方式，亦即不具有期待可能性，所以才免除其责任，此即为免责的紧急避险。我国《刑法》第21条对紧急避险的规定没有区分保全与损害法益大小或相等两种不同情况，这一方面导致刑法理论界往往泛泛而论对紧急避险行为可否实行正当防卫的问题，而没有看到法益价值之大小对于行为可罚性亦即对避险行为性质的影响；另一方面则导致我国刑法学和实务部门针对一些法益相等其中尤其是以生命法益为内容的特殊案件是否成立紧急避险往往争论不休。有鉴于此，借用德国刑事立法对紧急避险的精确二分法，显然有利于我国刑法理论上对紧急避险的研究。考虑到我国与德日犯罪论体系的不同，在具体称呼上，可将德国刑法中阻却责任（免责）的紧急避险称为权益相等的紧急避险，将阻却违法的紧急避险（正当）称为法益不等的紧急避险。

　 前述表明，德国刑法对期待可能性的使用严格恪守制定法的规定而无半点突破，分则中只有规定了期待可能性的罪名才能使用，总则中只有第35条免责的紧急状况方能适用。我国刑法分则并无罪名明确规定期待可能性概念，为了反对适用期待可能性理论在罪名上的分散性和随意性，因而笔者反对在分则任何个罪上使用，此一点前文已述。总则中，由于使用期待可能性的问题只有紧急避险，而且在法益不等的紧急避险中，由于保护法益大于损害法益，从法益衡量的角度来说，“牺牲小的法益保护大的法益是与法秩序的要求相一致的”，[45]行为人损害另一合法法益的行为自然属于不可罚的正当行为，这一点中外刑法均无争议；也因如此，自无必要也无空间使用期待可能性理论。权益相等的紧急避险，行为人损害另一合法法益的行为能否成立紧急避险，因其损害与保全的法益价值相等而极难作答，此时，就有动用期待可能性理论之必要—从法规范的角度去评判是否可以期待行为人能够选择其它方法而不是将危难转嫁给第三者，如果可以，就不能成立紧急避险而应处罚行为人；反之，则成立紧急避险而不罚。问题是，在权益相等的紧急避险中，涉及到的权益种类繁多，如生命、身体、财产、自由、名誉、其它法益等，并不是所有法益只要其价值相等就可以使用期待可能性理论判断行为是否成立紧急避险。考虑到以上因素，应只允许在损害同等价值生命法益的紧急避险中有限度地使用期待可能性理论，将期待可能性理论作为这类案件的解释原理来判断行为人的行为能否成立紧急避险应该说是合理的。

　 首先，作为明确在刑法第35条中规定了期待可能性概念的德国刑法，目前的趋势都只是“支持在免责紧急状况的框架下，有限度地执行期待可能性标准”，并且这种限度主要体现为以生命权的冲突为边界，那么，作为尚且没有实现期待可能性理论立法化的我国刑法，援用期待可能性理论限定于同等价值的生命法益的紧急避险无疑是妥当的。其次，相等价值生命法益的避险行为能否成立紧急避险在我国争议极大，合理使用期待可能性理论可以相对圆满地解决争议。我国《刑法》第21条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。这一规定对于损害的法益与保护的法益之间的价值大小并没有要求，只是笼统地规定紧急避险行为不得超过必要限度。这导致在法益相差悬殊的情况下判断是否成立紧急避险很容易，而在法益相等或者难以衡量的情况下是否成立紧急避险则分歧极大。对这些案件就应援用期待可能性理论否定行为人罪过的成立，从而排除其构成犯罪而成立免除刑罚的紧急避险。最后，生命法益属于所有法益中最为重大和特殊的法益。“保存自己的生命”在人类文化中往往是被优先考虑的，并且这种文化认同也使紧急避险行为变得可以理解。法律原则不能要求人们在生命尚未确保的情况下，还同样按照刑法的规章行事。在人类所有法益之根本—生命法益的保全与损害问题上，允许使用期待可能性，才能最充分地发挥该理论的价值，并且因为生命法益的重大性，使用该理论也会得到理论与实务界的一致认可。当然，在损害同等价值生命法益的紧急避险中使用期待可能性理论作为刑罚恕免事由应该有一些条件：两种生命法益必须处于相互对立的状态，如甲与乙，保存了甲的生命就要放弃乙的生命，反之亦然；对于双方当事人来说，生命法益所受到的危险程度相同，都面临着现实的、紧迫的、严重的威胁，例如，如果甲有其它方法救助自己而乙没有，甲就不得以损害乙的生命法益为手段达到保全自己生命法益的目的；双方的生命法益都是合法的，如果有一方所享有的生命法益本来就是非法的，例如逃窜的犯罪嫌疑人为了保护自己的生命法益而损害合法享有生命法益的他人生命；双方都没有选择实施其他行为的条件等。根据这样的条件，“妇女与女儿易位致女儿被杀案”等类似案件定性为紧急避避险则不存在任何疑问。

　 五、结论

　 鉴于期待可能性目前在德日理论与实践的萎缩状况及其自身缺陷，鉴于该理论在我国刑法典中尚未有任何规定，鉴于如果过于扩大使用该理论作为刑罚恕免事由对于法治精神的冲击，以上三点决定了运用期待可能性对人性弱点所掬的同情之泪不应泛滥成河。为此，笔者反对将期待可能性作为一般性罪责判断指标，而只宜将之作为起调节作用的刑法原则，在“极其稀有的特殊案例中”作为刑罚恕免事由予以使用。至于期待可能性的调节范围，或者说哪些案件属于“极其稀有的特殊案例”，笔者以为，由于外国刑法实践为我国期待可能性调节范围的划定提供了基础，我国刑法的紧急避险立法为期待可能性的使用提供了空间，性命攸关的生命法益冲突的时有发生为该理论提供了市场，因此，期待可能性调节适用的范围宜限定在作为“问题的高峰和顶点”即生命权冲突之时使用，易言之，只宜在损害同等价值生命法益的紧急避险中有限度地使用期待可能性理论。对于当前我国学界动辄使用期待可能性理论作为出罪事由的做法笔者不敢苟同。没有刑法对期待可能性的任何规定，没有类似于西方国家深厚的法治基础，没有对期待可能性理论的深切积淀和理解，随意使用期待可能性理论只会导致对人性弱点的廉价同情，无原则的宽容无异于纵容，最终国家、社会与公民将会三受其害。笔者认为，为了确保刑法的稳定性和严肃性，较之于目前我国学界扩张使用期待可能性的立场，限缩的立场更为可取。

作者刘艳红

【注释】
[1]Niederschriften der Groβen Strafrechtskommission, Bd. 2, 5.161.
[2][日]大塚仁：《刑法论集》 (1)，有斐阁昭和53年版，第240页。转引自冯军：《刑事责任论》，法律出版社199年版，第245页。
[3]参见丁银舟、郑鹤瑜：《期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善》，载《法商研究》1997年第4期。
[4]参见游伟、肖晚祥：《“期待可能性”与我国刑法理论的借鉴》，载《政治与法律》1999年第5期。
[5]参见刘远：《期待可能性理论的认识论反思》，载《法学评论》2004年第2期。
[6]参见屈学武：《死罪、死刑与期待可能性》，载《环球法律评论》2005年第1期。
[7]在大陆法系刑法体系之下，期待可能性是责任阻却事由。由于我国与大陆法系犯罪论体系不同且“责任”含义相差甚远，为了避免混淆与歧义，在我国刑法语境下，笔者提倡使用“阻却刑罚事由”或者“刑罚恕免事由”来称谓期待可能性理论。
[8]Carsten Momsen, Die Zumutharkeit als Begrenzung strafrechtlicher Pflichten, Nomos 2006, S. 27.28.75.
[9]《德国刑法典》目前在国内有两个译版：“徐版”和“冯版”。关于其中第35条，“徐版”译为：“为使自己、亲属或其他与自己关系密切的生命、身体或自由免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不负刑事责任。如行为人根据情况，尤其是危险因自己引起，或该人面临危险但具有特定法律关系的，则不适用本款之规定。如该人面临危险没有考虑到特定法律关系，则可依第49条第1款减轻处罚。”（徐久生译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第50-51页。）“冯版”译为：“在现时的、别无他法可以避免的对生命、身体或者自由的危险中，为了避免对自己、亲属或者其他亲近他的人的危险而实施违法的行为者，是无责任地在行动。再根据情况，特别是因为行为人自己造成了该危险或者因为行为人处在特别的法律关系中、可以期待行为人忍受该危险的限度内，不适用这一规定；但是，可以根据第49条第1款轻处刑罚，如果行为人不考虑特别的法律关系也必须忍受该危险。”（冯军译：《德国刑法典》，中国政法大学出版社2000年版，第14-16页。）
[10]Gallas, Metzger-FS, S. 324.
[11][德]耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第602 - 603页。
[12]Niederschriften der Gm pen Strafrechtskommission, Bd. 2, Anhang Nr. 31, Umdruck J 10, S. 96. S. 161.
[13]前引[4]，第603页。
[14]Vgl. Kilber in HRG BD. III Stichwort: Notstand(strafrechtlich)．
[15]Janka, Notstand, S. 85.
[16]Vg1. Bernsmann, Notstand, S. 44.
[17]前引[1],Bd.2,S.151.
[18]Lange, Niederschriften der Gro pen Strafrechtskommission, Bd. 12, S. 174.
[19]Schonke/ Schroder,StGB,§52, Rn. 1.
[20]Vgl. Niederschriften der Gro Pen Strafrechtskommission,Bd. 12,S.165.
[21]参见蔡墩铭主编：《刑法总则论文选辑》，台湾五南图书出版公司1983年版，第485 - 496页。
[22]黄丁全：《论刑事责任理论中的危机理论——期待可能性》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第4卷），中国政法大学出版社1999年版，第175页。
[23]黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第183-184页。
[24][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第240页。
[25]李立众：《中日刑事法学术研讨会纪实》，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第485页。
[26]洪福增：《刑事责任之理论》，台湾刑事法杂志社1988年版，第197-198页。
[27][日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第403页。
[28]Carsten Momsen, Die Zumutbarkeit als Begrenzung strafrechtlicher Pflichten, Nomos 2006, S. 28
[29]前引[28], Nomos 2006, S. 110.
[30] Engisch, Klug-FS 1, S. 40f.
[31]Horstkotte, Protokolle, V, S. 1845.
[32]前引[8], Nomos 2006, S. 47.
[33]前引[27]，第407页。
[34]〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第169页
[35]前引[34]。
[36]前引[22]，第145页。
[37]Mezger-FS, s. 249 ff.
[38]前引[11]，第571页。
[39]柯耀程：《刑法概论》，台湾元照出版有限公司2007年版，第264页。
[40]林钰雄：《新刑法总则》，台湾元照出版有限公司2006年版，第290页。
[41]姜伟：《犯罪故意与过失》，群众出版社1992年版，第81页。
[42]欧锦雄：《期待可能性理论的继承与批判》，载《法律科学》2000年第5期。
[43]前引[40]，第290页。
[44]前引[39]，第264页。
[45]刘明祥：《紧急避险研究》，中国政法大学出版社1998年版，第9页。