辩护词

发布日期：2011-07-26 作者：110网律师

辩护词

尊敬的审判长、审判员：
    上海伟创律师事务所受被告人亲属的委托，并经其本人同意，指派我作为其辩护人参与本案的一审辩护活动。接受委托后，我依法会见了被告人，认真阅读了本案相关证据材料，了解了本案基本情况，根据相关法律发表如下辩护意见，敬请合议庭予以充分考虑：

    关于本案，我总的辩护观点是：公诉机关关于被告人触犯构成容留、介绍卖淫罪的指控依法不能成立，被告人不构成犯罪，请求法庭宣告其无罪。具体的事实和理由分析、论证如下：
一、情节轻微，不构成犯罪，仅有一起是当场被发现，而且处于预备阶段，其它两起证据不足，因此本案情节情微，根据《刑法》13条规定：但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。本案不宜认定为犯罪，而应按照《治安处罚法》相关条款处罚。

  二、“手淫”是否属于刑法上的“卖淫”行为有权机关尚无法律规定或解释，公诉机关的指控明显缺乏法律依据。
　1、按文义解释,“卖淫”通常是指以性交为交易的行为：《法学大字典》对卖淫的解释是:女性为获取报酬而与其它男性进行非法性性交活动行为。《牛津现代高级英汉双解词典》对卖淫的解释是:女性或者男性为收取报酬而与他人进行性交的行为。而“两个行政解释性文件” 对“卖淫嫖娼”概念作了扩充解释,“卖淫嫖娼”不局限于具体性行为采用什么方式,包括口淫、手淫、鸡奸等行为。根据刑法的谦抑性原则,在刑法有权解释未对“卖淫”概念作出解释前,司法应按有利于被告人的解释即文义解释来理解,即本案中的手淫交易行为不属刑法意义上的“卖淫”,被告人的容留行为也就不构成容留卖淫罪。
2、我国《刑法》第三条规定:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚,法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。这条罪刑法定原则,既是立法原则,又是执法原则,它要求对各种犯罪及其处罚必须明确、具体。“手淫”等具体性行为交易是否属于刑法中“卖淫”的范畴,我国现行法律及刑法有权解释均未明确。1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》、1992年最高人民法院最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》都没有明确界定“卖淫嫖娼”的含义,按照罪刑法定的原则,刑事法律应对“卖淫”行为进行界定。虽然公复字[2001]4号文件将“手淫”等具体性行为交易列入卖淫嫖娼行为,国法函[2003]155号文件也对“卖淫嫖娼”进行了解释,但是按照罪刑法定的原则和我国2000年7月施行的《立法法》第八条规定,犯罪和刑罚只能制定法律。《立法法》第四十二条还规定,法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。”我们认为,“卖淫”和“手淫等性行为交易”即属于以上两种情况,需要立法作出解释,以避免执法争议。从司法实践看,《刑法》第六章第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中的“卖淫”概念,涉及到行为人的行为是否构成犯罪,故对“卖淫”概念应有立法解释或者司法解释。只有刑法有权解释对“卖淫”概念明确、具体了,执法中才能准确适用容留卖淫罪等罪名
3、按照最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第三条的规定:“刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。”显然,“两个行政解释性文件”不属这个范围,不能作为刑事裁判文书应当引用的法律依据。
4、公安部、国务院法制办“两个行政解释性文件” 对“卖淫嫖娼”进行了解释,将“手淫”等具体性行为交易列入卖淫嫖娼行为,作为治安管理处罚的依据无疑义,但是,根据罪刑法定原则和刑法谦抑性原则,在刑法有权解释未采纳了“两个行政解释性文件”对“卖淫嫖娼”的解释前,这“两个行政解释性文件” 不能作为《刑法》定罪处罚的依据,所以,本案中被告人的行为不构成容留卖淫罪,而属于违反《治安管理处罚法》的行为。

三、被告人属于初犯偶犯，并且从到案到今天的庭审，认罪态度良好，因此可以从轻处罚。

四、被告人家庭困难，父母没有收入，孩子还小，需要照顾。

五、本案适用简易程序，根据相关规定，可以从轻处罚。

六、辩护人查询相关资料，云南省昆明市某法院宣判类似的“手淫”案例，将案件涉及的相关法律问题先后报经云南省人民检察院，最高人民检察院汇报、请示，最后该案经法院多次开庭审理，检察院撤回公诉，并最终作出“撤案释放”的决定，被告人终获无罪释放。以上案例仅供贵院参考。

    同时，作为被告人的辩护人，我也意识并注意到了被告人在经营中有一定过错，甚至有一定的行政违法性，这些或多或少的给社会带来了一定的影响，但这些充其量也就是治安管理处罚的范围，而被告人从被刑事拘留起至今已在看守所关押了近二个月的时间，其本人已经受到了比较深刻的法治教育，这绝非治安管理处罚法所能设定的处罚。

    综上所述，辩护人认为公诉机关对被告人的指控事实不清，尤其缺乏有效的法律依据，罪名不能成立，请求法庭依法宣告其无罪。

谢谢法庭！

                                                         辩护人：吴胜开律师
                                                         2011-7-18

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