罪刑规范的刑事政策分析——一个规范刑法学意义上的解读

【出处】《中国法学》2011年第1期
【摘要】通过将刑事政策引入规范刑法学的范畴之内，本文试图在刑事政策学与规范刑法学的研究之间建立起勾联。在功利主义逻辑引入刑法体系之后，刑事政策成为联结政治与刑法的重要桥梁，尤其是在风险社会的背景下。将刑事政策与规范刑法学（或刑法教义学）的研究相结合有其必要性，同时也代表着刑法理论的发展走向。从立法层面来看，刑事政策会影响责任根据类型的选择与设定；就司法层面而言，刑事政策对罪刑规范的解释具有重要的指导功能。
【关键词】刑事政策；刑法解释；责任根据模式；风险社会
【写作年份】2011年


【正文】

　　中国社会正处于重大的转型之中。作为日益工业化的结果，人们越来越多地享受到现代科技所提供的种种物质便利；与此同时，伴随工业化而来的众多新生的危险源，也使得与风险共舞成为中国社会无从逃避的宿命。社会的这种变化，正在对并且必将对刑法理论与实践产生深刻的影响。国外刑法学的研究在风险社会学的影响之下，已经日益重视刑法与风险之间的互动关系。因而，刑法学的研究不再只是注重包括罪过与危害在内的传统内在参数的研究，同时也开始重视包括刑事政策在内的外在变量对规范刑法学体系的构造性影响，以使刑法理论的演进能与社会的现实需要相呼应。从我国的情况来看，对刑事政策的研究基本上一直停留于外在视角的诠释上，其与规范刑法学之间并没有建立起真正的勾联。笔者认为，传统的只关注罪过与危害等内在参数的研究范式固然有其优点，但也容易产生只见树木不见森林甚至一叶障目的问题。它的过于关注概念演绎与逻辑自洽的特性，会诱使刑法学者无视真实的生活世界而一味沉溺于体系性的思考之中。对此，德裔刑法学者达博曾专门给予过提醒：“刑法学者既不要在一种愈来愈独立的学理中迷失自己，也不能否认这个事实，刑法是行使国家权力的一种形式，因而也就是一种政治。”[1]

　　在风险社会的背景下，重新审视与追问我国刑法理论与实践所面临的真正问题已成为当务之急。这意味着，有必要把风险与刑法发展之间的关系问题引入刑法研究的视野，并借助刑事政策的审视来弥补传统研究范式之不足。为促进规范刑法学意义上的刑事政策研究，本文将对刑事政策侵入刑法体系的前提进行阐述，并对这一领域的研究状况进行勾勒，在此基础上进一步分析刑事政策如何影响刑事责任根据的设定与罪刑规范的解释。

　　一、功利主义与刑事政策的引入

　　对现代刑法而言，贝卡利亚—费尔巴哈时代所经历的转折可谓意义重大。彼时，受启蒙时期国家目的学说与边沁功利主义理论的影响，刑罚学经历了“由盲目报复的‘本能行为’到有意识的目的行为的认识发展”。[2]功利观念的盛行与彼时民族国家的兴起相结合，直接导致对犯罪与刑罚的基本观念的全新定位：犯罪被视为是针对国家的不法行为，施加于犯罪人身上的刑罚，也不再是对其所引起的恶的单纯报应，而是基于国家的秩序利益杀鸡儆猴。威慑论正是在这样的历史背景之下走上现代舞台的。在与霍布斯处于同一阵营的德国学者普芬道夫最早提出刑罚威慑思想之后，贝卡利亚与费尔巴哈也先后成为坚定的威慑与一般预防论者。贝卡利亚强调应在刑罚的后果和犯罪的后果之间进行算计和权衡，并由此将刑罚的正当依据界定为预防和威慑；[3]费尔巴哈则主张，刑罚必须让每个人认识并且在所有情况下通过法律进行威慑，而刑罚的执行也并没有更多的目的，只是为了表明刑罚威吓的严厉性。[4]19世纪后半期刑事实证学派所提出的社会防卫理论，尽管与古典时期的威慑与预防观念有所偏离，但同样没有超出功利主义的价值范畴。

　　贝卡利亚和边沁的理论被后世认为具有里程碑的意义，代表着迈向现代新世界的历史性转折点。这不仅是因为功利主义的论证及其逻辑标志着古代刑法的终结，更重要的是，其将一种新的算计（calculation）式的理性推理方式引入刑事领域。它标志着对刑罚功能的全新认识，“即由不承认刑罚具有即刻的目的计算权衡的非实证主义推理，到刑罚是一种社会实践的实用主义的进化”。[5]自此，刑罚的正当性论证必需——至少部分地——由其所带来的利益来证成，即通过防止引起恶的后果的那些行为来增进社会的总体幸福，而无法再基于惩罚的痛苦本身。刑法的功利化，构成刑事政策侵入刑法领域的逻辑前提，也为刑事政策成为刑法体系的构造性要素奠定了基础。在报应主义支配的惩罚框架内，刑罚只是对犯罪之恶的单纯否定，并不进行实用主义的算计，自然不可能有现代刑事政策存在的余地。在功利主义的逻辑引入之后，由于刑罚的施加必须考虑现实的社会政治需要，刑事政策因此成为联结政治与刑法的重要桥梁。当然，现代刑事政策的产生还需要具备其它的条件，比如，社会学、生物学、统计学尤其是犯罪学知识方面的发展。正如李斯特所言，与犯罪做斗争以对犯罪的原因与刑罚的效果具有认识为前提，因而，没有犯罪生物学（人类学）与犯罪社会学（统计学）的研究结果作为基础，建立在科学基础上的刑事政策就不可能存在。[6]可见，现代刑事政策并不具有很长的发展历史，它产生于19世纪后半期，随着犯罪学的发展而出现。

　　大体说来，现代所谓的刑事政策乃以遏制和预防犯罪为目的，并以包括犯罪人处遇在内的犯罪对策作为核心内容，是国家或社会据以组织对犯罪现象的反应的方法或措施的总和。本文是在广义上使用刑事政策的概念，即认为刑事政策是指国家以预防及压制犯罪为目的所为一切手段或方法，它并不限于直接的以防制犯罪为目的的刑罚诸制度，间接的与预防犯罪有关的各种社会政策，例如居住政策、教育政策、劳动政策（失业政策）及其他公共保护政策等均属之。[7]这样的刑事政策概念大致等同于一般所谓的公共政策。

　　刑事政策对立法者与司法者所具有的事实上的约束力与说服力，具有使其成为法律的非正式渊源的效果。这使得一种全新的正当性论证进路得以兴起。自此以后，在对相关立法或司法决策的正当性进行论证时，除了传统的原则型论证进路外，还形成一种政策型的论证进路。政策的论证尽力显示，如果特定的计划得以实行，则共同体整体的利益将受到促进；相反，原则的论证则主张，基于其对特定人的影响，特定的计划必须被执行或放弃，即使结果会使共同体整体的处境在某种程度上变得较为糟糕。[8]政策的论证与功利主义的逻辑相呼应，它是目标导向的，通常只考虑共同体的利益。原则的论证则不考虑功利目的，而强调本身的妥当性，以守护个体权利为宗旨。从原则的角度而言，除刑法明文规定以外的原则之外，包括危害性原则、行为要求原则、责任主义原则（或罪过原则）、犯意与行为同时发生原则、危害结果与行为之间的因果关系原则等在内的刑事责任的基本原则，都无不代表着个体相对于国家所享有的权利，它们构成对国家刑罚权的重大限制。由政策的进路看来，原则所保障的个体权利是相对的、可限制的，权利服务于权利体系之外的目的，所以会随着社会与政治目标的改变而被重新界定。换言之，权利可能因功利主义的考虑而变得无效，因为公共福利或其他结果价值上的收益被认为足以抵消对权利的侵犯。

　　可以肯定，不计社会成本而守护个体权利或者完全无视个体正义而维护共同体利益的立场都并不可取。因而，问题并不在于是否应该在两个极端之间求取中间立场，而是如何在个体权利与公共利益之间获得适当平衡。这意味着，原则型的论证进路与政策型的论证进路之间并非是你死我活的关系，而只能在对立中求共存。这是因为，二者所代表的不同价值之间，并不是正与否的对抗，而是正与正的较量。在一个多元化的社会中，对于两种同样为正的价值，理智的态度只能是：对立价值之间必须妥协，不能为提升一方价值而牺牲另一方价值；对立价值之间具有限制功能，一方价值对于另一方价值的消极面有限制作用。[9]

　　由此看来，苏力与刑法学界当年围绕奸淫幼女中幼女年龄的明知问题而展开的大论争，[10]尽管表面上唇枪舌剑热闹得很，但两个阵营之间实际上缺乏真正的交锋。客观地说，刑法学界对于苏力所做的批评缺乏足够的说服力，且并没有击中要害。在有关奸淫幼女的司法解释的正当性争议上，刑法学者的肯定立场与其所采纳的极端的原则型论证相关，而苏力的否定立场则源于政策型的论证进路。无条件地认同主客观相一致与责任主义原则，使刑法学者得出奸淫幼女要求对幼女具有明知的结论。这是将原则绝对化的结果。这种极端的原则立场并没有在公共利益与个人利益之间进行必要的权衡。因而，即使刑法学者从原则的角度证明奸淫幼女中要求对幼女具有明知是过错责任的应有之义，也并不能直接推翻苏力从政策立场所做的法理分析和对司法解释的批评。一则，苏力从未质疑过错责任是刑事责任基本原则的理论前提，二则，他也并不否认在一般的意义上对行为人进行权利保障的必要性。他只是主张，在奸淫幼女的问题上，保护幼女的公共政策需要超越过错原则或者说责任主义原则的要求。因为在此，除男性行为人的为过错原则所保障的权利之外，“还隐含着其它同样值得保护和尊重的更为重大和浓厚的社会利益（家庭的利益、父母的利益，甚至还有《青少年保护法》中规定的中小学教师和学校的责任和义务）。[11]四由此可见，刑法学者对苏力的批评实际上大多并未打中靶子，因为前者基本上没有对两种冲突的利益或价值进行认真的权衡，只关注犯罪人的为责任主义原则所保障的权利，而并未考虑保护幼女的政策要求。

　　二、刑事政策与规范法学的结合

　　就德日刑法理论而言，无论是在刑法教义学还是刑事政策学的学说发展史上，李斯特都是一个不容回避的人物。一般认为，将刑事政策与刑法教义学的研究相分离的做法始于李斯特。他“将根据经验科学，如何有效地防止犯罪行为以及如何对待犯罪人这种合目的性支配的东西规定为刑事政策，并将该种刑事政策与以对犯罪成立要件进行体系化、概念化整理为己任的刑法学完全对立起来；并意图根据后者，对过分重视前者而产生的人权侵害进行预防，即将刑法看作为‘保障犯罪人人权的屏障’，展开其客观主义的犯罪论。”[12]刑事政策与刑法之间的紧张关系，根源于李斯特对刑事政策与刑法的不同任务定位。在他看来，合乎整体社会意义上的目的的、与犯罪作斗争的方法，也就是刑法的社会任务，应归之于刑事政策；而按照刑法的司法意义，法治国一自由的机能，亦即法律的平等适用和保障个体自由免受“利维坦”的干涉的机能，则应归之于刑法。[13]李斯特对刑法与刑事政策的基本区分以及其所提倡的“刑法理论与刑事政策的对峙”观念，对后世刑事政策的研究导向产生了深刻的影响。自他以后，尽管刑事政策学与刑法教义学被归入整体刑法学或大刑法学的范畴，但一直是作为相互独立的学科，各有其研究对象，同时各按其自身的逻辑与脉络往前发展。这样的学科定位，使得很长时期内对刑事政策的研究基本游离于对刑法教义学的研究，二者之间有些井水不犯河水的味道。诚如日本学者所言，“历来的研究，倒不如说是将刑法学和刑事政策学作为规范学和事实学这两种不同性质的学问对待的，二者之间虽然并非毫不相干，但仍然是完全不同的东西。”[14]

　　当然，将刑事政策与刑法教义学之间的对立完全归咎于李斯特是不公正的。归根到底，刑事政策与刑法教义学研究的分离，与19世纪以后法律理论中占据支配地位的实证主义思潮相关。实证主义强调规范体系本身构成逻辑自洽的系统，拒绝考虑任何外在的社会或政治的因素。正如罗克幸指出的，法律理论中的实证主义主张将社会和政治的思维从法领域中排除出去，并以此凸显其特性。这从根本上导致了刑法学和刑事政策的对立：在法律科学本来的意义上，刑法仅仅需要在实在法律规则的前提下进行概念的分析和得出体系上的结论。刑事政策则包括刑法的社会内涵及目的，就不属于法学家探讨的事情。[15]由此可见，李斯特并非是造成刑事政策与刑法教义学研究相分离的始作俑者，他只是遵奉当时主流的实证主义信条而已，真正的“罪魁祸首”是实证主义。

　　在李斯特之后，基于实证主义的持续影响，即使是认为刑事政策与刑法教义学之间存在有机联系的学者，也大多将这种联系限于刑罚论的范围，作为刑法教义学核心部分的犯罪论则长期成为与刑事政策绝缘的领域。战后对德国刑法学产生重大影响的威尔策尔的目的主义理论，因强调行为目的性构成先于法律规范而存在并作为刑法体系自然基础的物本逻辑结构，甚至更进一步地将刑事政策排除在刑法体系之外。目的主义主张其所寻找到的目的性因素可以不管立法者具体的刑事政策目标设定而拘束立法者，“据此，应该为了发展及说明这些物本逻辑结构而存在的刑法体系便被认为优位于几乎只是次要附属性的刑事政策，因此其较Franz von Liszt（即李斯特）之分离命题更严格地将刑事政策排除于刑法体系之外。”[16]及至20世纪中期以后，这种现象才有所改观。在德日等大陆法国家，刑事政策与刑法教义学中的犯罪论之间的联系开始被有意识地强化。以罗克幸在1970年出版的《刑事政策与刑法体系》为重要标志，刑事政策被成功地引入教义学意义上的犯罪论之中。在该书中，罗克幸透过刑事政策的视角，对包括构成要件、违法性与罪责层面在内的犯罪论做了全新的体系性思考。[17]以此为背景，德日传统的犯罪论受到重大的挑战。

　　首先，以刑事政策为基础的功能性刑法体系，在不法阶层为某些重要理论问题提供新颖且具有说服力的解决方案。许逎曼对此做过详实的讨论。其一，由法益保护原则与最后手段原则之结合推导出刑事不法之概念，可直接为刑法分则中构成要件之解释提供方法论上的准则，使传统的目的解释不至于太过偏向纯粹的法益保护思维。其二，刑事政策的定位为故意论的讨论开启了新的视野。“人们扬弃了疯狂似地在未必故意中寻找一个实存之意欲要素，并进而由以下之刑事政策问题来取代：行为人从具备何种程度的风险认识开始，其行为准则将被公众评价为可由行为人支配且蔑视侵害法益之行为？”由此，德国故意论的发展呈现出新气象。其三，对三阶犯罪阶层予以扬弃，并将构成要件该当性这一形式范畴与违法性这一刑法外范畴融合为刑法特有的不法阶层。尽管三阶层的划分迄今为止仍然维持，但人们日益承认不法与罪责才是构建德国犯罪论体系乃至刑法体系的支柱。[18]

　　其次，就罪责层面而言，刑事政策重构了罪责概念的基本内容。晚近以来，已有越来越多的学者强调应在罪责论中引入刑事政策因素，以致一种预防性的罪责论正日益成为有力的甚至是主流的见解。比如，德国学者雅格布斯提出功能性的罪责概念，明确主张罪责非难的前提不是非难可能性，而是现实的或可能的预防需要。他认为，目的赋予罪责概念以内容，罪责的确定在于为确证秩序与法信赖之间的联系而惩罚公民的需要提供根据；罪责由一般预防所构建，并根据一般预防来衡量。[19]罗克辛尽管没有与雅格布斯一样，采取从根本上颠覆罪责概念原有意义的方式，却同样表现出对既有罪责理论的强烈不满。他采取的策略是在重新界定罪责概念的内涵的同时，将构成要件与违法性层面之后的传统罪责层面建构为答责性（Verantwortlichkeit），而罪责与预防必要性则作为答责性的前提条件。在罗克辛看来，答责性的评价不仅仅涉及人们是否对行为人能够提出（罪责）非难的问题，也涉及这样的判断：即从刑法的视角来看行为人是否必须对其行为负责。据此，他认为可谴责性只是答责性的必要但非充要的条件，必须加上预防的制裁必要性。[20]日本刑法理论中实质责任论的兴起，同样是受刑事政策因素影响的结果。实质责任论立足于以社会责任论为基础的规范责任论，认为规范责任论是责任的出发点，但责任的内容是科处刑罚的实质意义，是对犯罪的一般预防和特殊预防乃至重返社会而言的科刑必要性。[21]当然，罪责问题只是刑事政策如何对犯罪论施加影响的一个例子，并不能代表德日整个犯罪论所经历的变化。实际上，刑事政策对犯罪论的改造是全面、系统地展开的。它不仅使刑法理论的发展出现“刑法学向刑事政策靠拢”的趋势，也使刑法解释学开始往实质化方向发展。[22]

　　从我国来看，刑事政策与规范刑法学相互分离的现状至今没有根本的改观。长期以来，关注或论及刑事政策的学者，大多围绕刑事政策学传统的议题展开讨论，极少注意探究刑事政策与规范刑法学之间的关系。这一点，也可以从对三十年来关于刑事政策研究的观点综述中清楚地看出。[23]就笔者有限地查阅文献所知，储槐植教授是较早注意到刑事政策与刑法学之间关系的学者，并且曾经明确提到，刑事政策对刑事实体法导向功能的主要体现之一是选定打击方式，而打击方式的选定，除对不同罪种作出不同刑种的选定外，还包括对犯罪构成方式的选定。[24]可惜，作者在后来的研究中未再作进一步的论述。此后，虽然也有学者敏锐地觉察到刑事政策与规范刑法学之间存在的内在关联，但其探讨的主要是刑事政策对于刑罚论的影响，并不涉及刑事政策与犯罪论的关系问题。[25]晚近以来，如何将刑事政策与规范刑法学（尤其是犯罪论）的研究相结合的问题方始引起关注。有的论者提出刑事政策思想决定刑法理论走向与刑事政策立场决定刑法理论选择的见解，[26]有的则从应然的角度，认为刑事政策与刑法之间应当是相互制约相互推动的关系，[27]还有的围绕具体某个刑事政策，就其对刑法解释的功能展开论述，[28]或者专门探讨犯罪论中某个特定的问题。[29]这样的试图将刑事政策与犯罪论的研究相结合的努力是可贵的，但总体来看，相关研究要么过于概括与宏观，未能落实到具体的罪刑规范层面，要么只是零散地、片断性地论及。

　　笔者以为，将刑事政策引入刑法教义学的研究之中，代表着刑法理论发展的走向。将刑事政策弃之不顾的做法，已经难以获得基本的正当性，因为“刑事政策给予我们评价现行法律的标准，它向我们阐明应当适用的法律；它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律，并按照它的目的具体适用法律。”[30]缺乏刑事政策这一媒介，不仅刑法与社会现实之间的联系通道会全面受阻，刑法教义学的发展也会由于缺乏价值导向上的指引而变得盲目。将刑事政策与刑法教义学的研究相结合，至少会带来两点好处：其一，它有助于弥补体系性的刑法教义学固有的内在缺陷。刑法理论中的体系性思维无疑有其长处，[31]它会带来法明确性与法安全性的利益。然而，它的缺陷也显而易见。首先，它容易诱使法官机械地适用理论概念，忽视具体个案的特殊性，从而妨碍个案正义的实现。其次，它可能导致精心构建的教义学脱离社会发展的需要，使理论研究与实际收益相脱节。引入刑事政策的考量，将使法官在个案中具体地判断与衡量被告人的惩罚必要性成为可能；同时，这也有助于使刑法教义学的发展紧密结合社会现实的需要，使刑法理论与时俱进。如学者所言，“只有允许刑事政策的价值选择进入到刑法体系中去，才是正确之道，因为只有这样，该价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系之间的和谐、对细节的影响，才不会倒退到肇始于李斯特的形式一实证主义体系的结论那里。”[32]其二，它有助于打破学科之间的壁垒，推动整体刑法学或刑事一体化研究范式的发展。李斯特在一个多世纪以前就曾提出整体刑法学的概念，储槐植教授多年来也一直在倡导刑事一体化的研究思路。但迄今为止，在我国刑事法学界，各学科各行其是的现象并没有根本的改观。尽管人们已经普遍接受将刑事实体法学、刑事诉讼法学与犯罪学与刑事政策学等均被纳入大刑法的范畴，但刑事一体化研究的呼声基本仍停留于口头，真正能够身体力行者少之又少。将刑事政策引入刑法教义学的研究，有利于淡化各自为政的学科设置，为解决学科发展中面临的瓶颈问题走出坚实的一步。

　　刑事政策的目的设定究竟如何被转化到具有法律效力的刑法框架之内，或者说刑事政策在哪些方面又在何种程度上影响现代刑法体系的构建，这是值得认真探究的问题。在一篇论文中，想要全面展开对这一问题的研究并不现实。基于此，以下主要围绕刑事责任根据的设定与罪刑规范的解释两个层面来进行论述。

　　三、刑事政策与责任根据的设定

　　只要承认法律效果的设置与是否进行处罚的选择属于刑事政策的内容，便会发现刑事政策对刑法规范的塑造具有重大的影响。一方面，刑事政策促成罪刑规范的创制。诸多新规范的产生，本身便是刑事政策驱动的结果。另一方面，刑事政策借助诸多制度性技术来改变既有规范的内涵与适用范围。这些制度性技术包括拟制、推定、行为范畴的拓展、犯罪标准的降低、责任范围与责任形式的扩张、犯罪构成要素的增减与法定量刑情节的设置等。凭借这些技术，刑法不断地铸造与重塑自身的规范，以求完美地表达与维护国家的政策意志。[33]仔细分析那些为刑事政策所影响的罪刑规范可以发现，它们经常突破传统的刑事责任根据模式。由于这种突破总是隐秘地进行，且每一次的突破看来都只构成微小的修正；因而，此类现象不易引人注意，充其量是被视为偶然的例外。然而，每一次的微小修正累积起来，其效果却是革命性的。人们终究不得不承认，这些基于便宜之计而设置的例外，最终深刻地改变了当代刑法的内在结构。在传统的刑事责任根据模式之外，新的责任根据模式被不断引入。

　　哈特认为，根据行为、因果关系与过错这三个标准，可以对迄今在法律体系内起着重要作用的那些责任根据加以分类：（1）必须证明行为、因果关系与过错；（2）必须证明行为与因果关系；（3）必须证明行为引起了损害并有过错；（4）必须证明行为引起了损害；（5）必须证明行为与过错；（6）只须证明有行为；（7）过错和行为造成或引起损害都不需要证明。此外，不同形式的责任根据可以相互结合而构成各种混合类型。[34]值得注意的是，哈特将行为与损害之间的因果性关联分为两种类型：一种是“造成损害”（狭义的因果关系），即损害是行为人不当行为的结果；另一种是“引起损害”，即行为人的行为为他人或自然事件造成损害提供机会或制造条件，这种机会或条件使介入者造成损害成为可能或者至少变得更为容易。它们既可以一般地为加害者所利用，也可以是在特定条件下被加害者加以利用。[35]前述七种责任根据类型中，第（7）类仅存在于民事领域，被告的责任建立在保险或担保的基础之上，即只要有损害发生，不管这种损害是否由被告的行为造成或引起，也不管是否存在过错，被告都要承担责任。除此之外，其它六种责任根据在刑事领域均有所体现。当然，第（2）、（4）、（6）三类属于严格责任的范畴，在不承认严格责任犯罪的国家，这三类责任根据可能并不被承认是刑法中的责任根据类型。

　　我国刑法与相关理论均不承认严格责任犯罪，故哈特所说的（1）至（6）的分类无法适用于对我国刑法实践的诠释。不过，值得注意的是，在我国刑法体系中，罪过方面的要求并不是在所有的犯罪类型中都严格贯彻到底。这也是客观的超过要素概念、[36]罪量要素说[37]与主要罪过说[38]等理论得以提出或产生的客观前提。这些理论的共同特点是，对既有的将故意犯罪的主观要件做同质性理解（即认为为某一犯罪所要求的罪过能够通过单一的罪过层级来表明）的故意理论有所突破，而引入一种要素分析的模式。这种模式正式承认，对特定故意犯中不同的客观构成要素，可能需要适用不同的罪过形式，即对行为要素要求是故意而对结果要素或其它附随要素则可能只要求过失或者甚至过失都不需要。[39]与传统的故意理论相比，要素分析模式的引入无疑放松了罪过方面的要求。根据传统的故意理论，犯罪故意的成立，除要求具备对行为的故意与对结果的故意之外，至少还需对其它客观要素具有明知。而在要素分析模式之下，对行为是故意而对结果或其它附随要素是过失甚至无过失的情形，同样可以成立犯罪故意。就此而言，我国刑法中的罪过其实分为两种：一是传统故意理论所代表的典型罪过；二是要素分析模式所代表的非典型罪过。

　　受哈特研究的启发，再结合我国刑法的实践，笔者认为，可依据行为、行为与危害结果之间的联系与罪过是否典型这三个标准来对我国刑法中的责任根据进行分类。经过排列组合，理论上会存在如下六种责任根据类型，不妨用公式来表示：（1）公式1：行为＋行为造成危害结果＋典型罪过；（2）公式2：行为＋行为造成危害结果＋非典型罪过；（3）公式3：行为＋行为引起危害结果＋罪过；（4）公式4：行为＋行为引起危害结果＋非典型罪过；（5）公式5：行为＋罪过；（6）公式6：行为＋非典型罪过。

　　这六种责任根据类型是否在我国刑法体系中均有所体现？这显然不是一个容易回答的问题。根据罪刑法定原则，确定刑事责任的根据应当属于立法者的权力与职能范围，因为所谓的责任根据，本质上涉及的是某一犯罪的构成要件究竟如何界定的问题。然而，立法者不见得在任何罪刑规范中给出的都是清晰的指导，总是会有意无意地留下一些空白或模糊之处。在宜粗不宜细的立法精神的指导之下就更是如此。在遭遇这些空白与模糊之时，便只能依赖包括有权解释与学理解释在内的各类解释。问题在于，解释的主体完全可能从各自的立场出发，对某一犯罪的责任根据做出不同的解读。比如，对于《刑法》第236条第2款“奸淫不满14周岁的幼女，以强奸论，从重处罚”的规定，人们向来存在争议，有的认为是隐含的严格责任，有的（包括最高人民法院的司法解释）则认为它仍然属于过错责任，因而要求行为人对于幼女的年龄具有明知。严格责任或过错责任的不同解读，显然会使奸淫幼女犯罪在责任根据上归入相异的类型。当然，这并不是说对每种责任根据类型都存在争议。大体来说，公式1、公式3与公式5所代表的责任根据类型，其存在地位基本不受置疑，而公式2、公式4、公式6所代表的类型则争议较大。

　　1．公式1：行为＋行为造成危害结果＋典型罪过

　　我国刑法中规定的大多数作为犯罪，可归入公式1所代表的刑事责任根据类型。根据该种模式，行为必须由负有责任的行为人所实施，并且行为人仅对由自己行为所造成的危害结果负责，而不对他人造成的危害负责。此外，行为人主观上必须具有过错，他要么对行为与结果持故意的心态，要么至少对行为与结果具有过失。

　　2．公式2：行为＋行为造成危害结果＋非典型罪过

　　与公式1所代表的责任根据类型相比，公式2放松了罪过成立上的要求。这种罪过要求的放松主要体现在故意犯罪之中。据此，成立故意犯罪，行为人对于行为要素之外的其它一个或数个客观构成要素，不要求具有故意（即明知＋希望或放任）或明知，而至多只要具有预见可能性或者说过失即可。比如，《刑法》第219条第2款规定，明知或应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的，以侵犯商业秘密论。该款规定的犯罪，即应归入公式2所代表的责任根据类型之中。换言之，在这一条款中，立法者采用了不同于传统模式的责任根据类型。

　　有学者认为《刑法》第219条第2款中的“应知”指的是推定明知，[40]还有的认为指的是可能知道。[41]对此，笔者持不同的意见。无论是将“应知”解释为推定明知还是可能知道，本质上都承认它们属于明知的下位概念。只不过持前种观点的学者是从如何认定明知的角度，将以推定方式认定的明知区别于以一般证明方式认定的明知；而持后种观点的学者则从认识是否具有确定性的角度将明知分为确定知道与可能知道两种类型。然而，从第219条第2款的立法表述来看，“应知”应当是与“明知”并列的情形，不能解释为是明知的下位概念。诚然，对于司法解释中出现的“应当知道”应归入明知范畴的问题，刑法理论上并无争议。不过，这并不代表对立法条文中出现“应知”或“应当知道”之类的表述也可以做相同的理解。司法解释中出现“知道或应当知道”的表述时，解释者都明确表明其是在解释“明知”的问题。而对“明知”进行解释的必要前提，恰恰是立法条文明示或暗示相关犯罪的成立要求对某一客观构成要素具有明知。此种性质的“应当知道”本质上等同于推定明知，将之归入“明知”的范畴并无问题。反过来，人们也只能将其解释为是为明知所包含的情形，而不能解释为是过失，不然司法解释就会因为对既有的犯罪构成要件做出修正而有篡夺立法权之嫌。对于解释者而言，在这样的场合使用“应当知道”的表述，只能说是用词不当。

　　然而，这样的批评并不适用于《刑法》第219条第2款。首先，立法者有权在某一具体的罪刑规范中摒弃传统的责任根据模式，而采用其认为合适的责任根据类型。毕竟，立法者才是法定的犯罪定义主体，它当然可以在合宪的前提之下自由地决定采用哪一种责任根据类型来定义某个犯罪。从刑法典的诸多条款来看，立法者事实上也一直在这么做。其次，从语言的内在逻辑来看，如果立法者在其它条文中均使用“明知”，而本条中却表述为“明知或应知”，则只能解释为“应知”是与“明知”相并列的情形，而不能将“应知”理解是“明知”的情形之一。不然，就难以理解立法者为什么要在此处采用同义反复的表述。

　　由此可见，《刑法》219条第2款中的“应知”不能等同于明知，不应该纳入明知的范畴之内。同时，“应知”的表述也绝不意味着本罪就变成过失犯罪，或者成为故意与过失均可构成的犯罪。学界的意见分歧，根源在于没有认识到立法者在此条中选择了有别于常规的责任根据类型。侵犯商业秘密罪仍是故意犯罪，只不过该罪的成立并不要求对商业秘密来源非法这一客观构成要素具有明知，而只要求行为人应当知道，也即对该要素只要求具有过失。换言之，行为人在应当知道而不知道商业秘密来源非法（即对不知道商业秘密来源非法具有过失）的情况下，实施获取、使用或者披露他人商业秘密行为的，同样构成侵犯商业秘密罪。此处的立法意图很明显：立法者希望通过适当放松罪过方面的要求，来达到适度扩张处罚范围的目的。为更好地维护经济安全与信用，尽量周全地保障权利人的合法权益，立法者选择将因过失地不知道商业秘密来源非法而给权利人造成重大损失的风险，让实施相应行为的行为人来承担，而不是让更为无辜的商业秘密权利人来承担。

　　3．公式3：行为＋行为引起危害结果＋罪过

　　与公式1相比，公式3降低的是行为与危害结果之间的因果联系要求。在此种责任根据类型中，行为人需要对他人（或它物）造成的危害结果负责。具体而言，将结果归责于行为人的行为，不是因为其行为造成了刑法所不允许的危害，而是因为它为介入者实施危害提供或制造了机会（不妨称为“引起危害”）：任何人由于不当行为而使他人处于第三人会加害的危险状态中，其便需要对第三人所造成的危害承担责任。在论述侵权法中的因果关系时，哈特曾经指出：“被常识区别为‘造成损害’和‘使得他人（或者它物）造成损害’的那些现象，都是责任的适当根据。通常它们并不被区别为行为与损害之间存在的不同关系，而是在‘近因’、‘结果’，或者‘当然的和概然的结果’这种相同的术语下面被提及。……责任从造成损害这个基础扩展到包括提供损害机会的案件，这很可能代表了对所感觉到的各种需要的一种反应。”[42]这样的判断同样适用于刑法领域。在刑事案件中，人们也很少严格区分这两种因果联系。不过，从责任的基础来看，这两种因果联系显然存在重要的区别。当因果联系的要求从“造成危害”放宽到“引起危害”即可满足时，刑事责任的基础也相应得以扩展。这种扩展只有联系刑法所处的现实的政治与社会语境才能更好地加以理解。

　　归入此种类型的责任主要包括三类：一是教唆行为与帮助行为所产生的共犯责任。实施教唆与帮助行为的共犯为实行犯提供了条件或机会，从而使后者造成危害成为可能或者变得更为容易。二是不作为犯的责任。不作为犯中的因果关系明显有别于作为犯中的因果关系。在不作为犯中，危害结果的发生是由于行为人没有消除客观上已经潜在的危险状态。如学者所言，“在不作为犯罪之中，当行为人实施不作为之前或同时，已经存在着或潜伏着某种对社会有害的因果发展过程，它是决定事物发展方向的内因。行为人的特定作为义务，就是阻止这种内因的发展，因此可以说行为人履行自己的特定作为义务，是阻止危害社会的结果实现的原因”。[43]由此可见，实施不作为的行为人并没有“造成危害”，而只是“引起危害”，即对既有的因果发展历程不予干预而听任危险转变为现实的危害。三是监督过失（狭义）[44]责任。在监督过失的情形中，监督者没有合理地履行对被监督者的监督义务，以致未能有效地防止后者实施危险行为。监督者的行为具有间接性，其行为与危害结果之间介入了被监督者的行为，后者才是造成危害结果的直接行为人。

　　4．公式4：行为＋行为引起危害结果＋非典型罪过

　　公式4代表的责任根据类型在两点上区别于公式1：一是放宽了罪过成立的标准，即故意犯罪的成立，并不要求行为人对具体的结果具有追求或放任的心态，也不要求其对所有的客观构成要素都具有明知。二是降低了因果联系方面的要求，即行为与危害结果之间的联系只要求是“引起”而不是“造成”。与公式2和公式3相比，公式4在入罪的标准上要更宽松一些。它当然不是常见的责任根据类型，但在我国刑法中也并非没有。《刑法》第129条规定的丢失枪支不报罪即属于此种责任根据类型。首先，从行为与危害结果之间的关系来看。丢失枪支不报罪的成立以“造成严重后果”作为条件，即“造成严重后果”是该罪的客观构成要件要素，但这种严重后果实际上并不是由丢失枪支不及时报告的行为人直接导致，而是由获得枪支的第三人造成，行为人所丢失的枪支只是在客观上为后者提供了借以导致危害结果出现的作案工具。其次，从该罪的罪过来看。丢失枪支不报罪是故意犯罪，故成立本罪要求行为人对丢失枪支不及时报告具有故意（即明知＋希望或放任），但对其中作为客观构成要件要素的“造成严重后果”，刑法理论上普遍认为不需要具备希望或放任的意志心态。[45]

　　除丢失枪支不报罪之外，可归入此种责任根据类型的罪名还包括滥用职权罪，非法出租、出借枪支罪，吸收客户资金不入账罪，非法出具金融票证罪及违法发放林木采伐许可证罪等。

　　5．公式5：行为＋罪过

　　在公式5代表的责任根据类型之下，实际发生的危害结果不再作为客观构成要件的组成部分，相应地，成立犯罪也不需要控方证明任何因果性方面的联系，后者只要证明行为人实施相应的行为且具有过错即可。行为与危害结果之间的因果性联系或者为立法者事先所设定，或者被其认为并不具有决定刑事责任有无的重要性。相对于传统的责任根据类型，公式5所代表的责任类型出现的时间较晚。不过，随着各国刑法对风险控制的关注与强调，这种责任类型晚近以来日益为立法者所看重与依赖。它意味．着，即使没有产生现实的危害结果，或者行为与危害结果之间缺乏“造成”或“引起”的因果联系，也并不影响刑事责任的追究。

　　此种类型的典型例子是危险犯，包括抽象危险犯与具体危险犯，未遂犯一般也被认为可归入危险犯的范畴。危险犯中的危险通常指的是行为所造成或引起的威胁状态（即法益侵害的危险），而不是行为本身的属性。[46]就此而言，危险犯中的危险可以视为是危害结果的另一种表现形式。表面看来，将危险视为一种结果，似乎表明危险犯中同样需要考虑因果关系的问题，但这其实只是表象。在抽象危险犯中，危险由立法者通过对行为作类型性的判断而事先设定，在构成要件层面完全不必考虑是否存在危险的问题，自然更不必论及行为与作为结果的危险之间的因果联系。就具体危险犯而言，危险尽管是作为客观构成要件要素，并且需要在个案中进行具体地判断，但它同样不意味着要考虑因果关系问题。与侵害犯中危害结果已然现实存在不同，具体危险犯中，作为结果的危险是否存在，在很大程度上取决于主体的评价与判断。一旦危险被认为存在，行为与危险结果之间的因果关系便成为不言而喻的事。在具体危险犯中，因果关系的判断经常为危险是否存在的评价所包含，或者更准确地说，是被后者所取代。可以说，危险评价所具有的主观性，使得具体危险犯中因果关系的判断变得没有独立的意义。

　　危险犯属于以既遂形式出现但实质为未完成形态的犯罪，它将犯罪成立的临界点从实害提前至危险出现阶段，允许刑法提前进行干预。危险犯的这种特点，使其日益成为各，国立法者对付危及公众生命与健康的不法行为的有利工具。从我国刑法来看，危险犯较为集中地出现在公共安全、产品安全等领域的犯罪之中。当立法规定将某一犯罪从侵害犯修正为危险犯时，它表征的不仅是犯罪构成要件上的变化，更是责任根据类型上的变化。而责任根据类型上的重大变化，折射的是立法者对相关行为的危害性程度与惩罚必要性的重新认识，以及对相关法益进行强化保护的价值取向。比如，1993年《关于生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第3条增设生产、销售不符合卫生标准的食品罪时，该罪属于侵害犯，要求具备“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”的实际侵害结果，1997年刑法修订时将该罪变更为具体危险犯，只要出现“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”的危险即成立该罪。

　　6．公式6：行为＋非典型罪过

　　与公式5一样，公式6代表的责任根据类型也从根本上去除了因果关系问题。除此之外，后者还进一步放松了罪过方面的要求。这使得其成为与公式1背离程度最大、同时也是成立标准最为宽松的责任根据类型。持有型犯罪可归入此种责任根据类型之内。严格而言，持有型犯罪可纳入抽象危险犯的范畴。之所以将之从危险犯中抽出单独进行讨论，主要是因为持有型犯罪的主观要件具有区别于一般犯罪的特性。也正是基于此，刑法理论上与实务中才不断有人主张持有型犯罪属于严格责任犯罪，即犯罪的成立只需证实持有的客观状态而无需证明故意或过失的心理态度。[47]主流的观点尽管否定持有型犯罪是严格责任犯罪，却也承认持其主观要件的特殊性，认为它实行的是过错推定责任。过错推定责任理论上属于过错责任的范围，但它与一般的过错责任存在重要的区别。过错推定不仅在程序层面影响证明责任的分配，即过错问题的证明责任会由控方转移给被告人，而且事关当事人的实体权益。这也是为什么学者会提出过错推定应该独立成为一个侵权归责原则的缘由所在。[48]

　　持有型犯罪中，对行为对象（如毒品、假币、枪支弹药等）的明知属于主观构成要件要素。根据无罪推定的原理，控方本来需要就明知的问题承担提出证据的责任与说服责任；如果说服不能，便理应承担主张不成立的风险。然而，无论是刑法理论还是司法实务，人们大多认为是否明知的说服责任其实是由被告人来承担的。正如实务人员所指出的，控方只要在被告人的身上发现毒品或其它违禁品，这时就得由被告人来证明持有违禁品的合法性或不知道违禁品的合理性；如果被告人不举证，不做无罪答辩或沉默，肯定要定他的罪。[49]由此可见，过错推定责任其实就是胡萨克所谓的程序性的严格责任。[50]这种严格责任并非不要求罪过（或犯意），而是将罪过问题的证明责任转移给被告人承担，它本质上是责任主义要求与实体性严格责任之间的一种妥协。程序性严格责任与实体性严格责任的相同之处在于，罪过问题并非控方首先需要证明的内容，而是由立法推定来完成。同时，与实体性严格责任不同，程序性的严格责任允许被告人对由行为至罪过的立法推定进行反驳；被告人有责任就其不存在罪过的问题进行证明，如果被告人表示沉默或者只是提出相应的主张而未能提出足以反驳推定的证据，则其将被认为存在罪过。这意味着，认为持有型犯罪实行的仍然是过错责任的主张是能够成立的，如学者所言，“与其说这种所谓‘程序性’严格责任是不要求控方证明犯意的严格责任，倒不如说是将举证责任部分转移至被告人，由被告人对由行为至犯意的立法推定提出合理怀疑的特殊罪过责任。”[51]同样地，说它是严格责任的类型之一也不算错，因为在英美国家，推定过错责任的确是被纳入严格责任的范畴进行理解的。

　　综上可见，刑事责任根据的类型具有多样性的特点，且不同的责任根据类型代表的是不同的入罪标准。这些入罪标准不仅在性质上各不相同，在严格程度上也存在差别。公式1代表的传统责任根据模式在入罪的标准上最为严格。它是刑事责任基本原则支配之下的产物，能够最为悉心地保障被告人的权利，其存在的正当性通过原则型的论证进路来进行说明。与公式1相比，公式2—6所代表的责任根据类型在入罪标准上有不同程度的放松，明显是受刑事政策的驱动或影响才出现的，其存在的正当性可由政策型的论证进路加以揭示。在公式2—6所代表的责任根据类型之下，被告人的为刑事责任基本原则所保障的权利，因考虑不同的政策需要而在一定程度上被牺牲。

　　在刑法体系内，即使不承认罪过要求能够被超越，立法者基于刑事政策的考虑仍有足够的选择余地。当立法者基于谦抑的考虑而强调个体的权利保障时，他必然会采纳公式1所代表的传统责任根据类型，设法限制此种犯罪的成立范围。相反，当立法者希望扩张某种犯罪的成立范围以使入罪变得较为容易时，其更可能采纳其他较为宽松的责任根据类型。至于具体采用哪一种，还取决于立法者对相关行为的惩罚必要性与所涉法益的重要性的权衡。当立法者认为某种法益或社会关系需要重点保护时，便会考虑降低乃至放弃罪过或因果关系的要求，对公民科以更高程度的注意义务。责任根据类型的选择，正日益成为立法者推行与贯彻刑事政策的重要手段。

　　刑事领域责任根据类型的多样性，客观上使得立法者考虑刑事政策成为可能；如此一来，立法者就能够通过选择具体的责任根据类型来贯彻其政策意图。当然，责任根据类型与刑事政策之间并非是单向作用的关系，而是互为前提互为因果。正是在刑事政策需要的刺激与驱动之下，刑事领域的责任根据类型才日益呈现多元化的趋势，这在古典时代是难以想象的。责任根据类型的多元化，其实是现代的立法者为回应现实的社会需求所做的努力。不管人们对立法者的这种努力做怎样的评价，不容忽视的事实是，这样的努力已经深刻地改变了并正在继续改变着刑法。当代刑法中，无论是罪过的标准还是因果关系的标准，其对刑事责任的意义（包括影响范围与影响程度）均已与早先不同。行为的要求表面看来没有变化，实际上无论在内涵还是外延上早已背离古典时代的概念：以作为为核心样本的行为概念，正因容纳越来越多的不作为与持有而面临意义边界被撑破的威胁。

　　在任何社会，立法者都必须对社会的现实需求做出积极的回应。从这个意义上讲，在传统的刑事责任根据类型之外去开拓与运用新的类型是必然的，也有其必要性。因而，笔者以为，近年来国内学者围绕罪过问题展开的争论，其实需要放在此种语境之中来理解。在1979年《刑法》公布之后，频频出台的立法修订，几乎无一例外地集中于分则，总则的内容基本未做更改。这必然使得分则部分与总则部分之间的脱节日趋严重：分则已经因时因势地做出重大调整，总则与相应的理论却仍然停留在过去。对于总则与分则的脱节问题，可供选择的解决方案只有两种：一是立法修正总则部分，使其与分则的内容相协调；二是发展总则的理论，以便在总则条文保持不变的情况下适应分则的内容变化。在立法并未将修订《刑法》总则的任务正式提上日程之前，更为现实的选择只能是发展总则的理论。

　　三、刑事政策与罪刑规范的解释

　　作为官方意志的系统表达，刑事政策往往与时下的公共需求与政治需要存在密切的关联。既有的刑法条文如果要适应社会发展或者说与时俱进，便不得不在解释中考虑刑事政策的要求及走向问题。刑事政策不仅时常作为衡量某个解释结论是否较好、是否合理的判断标准，而且还能为确定解释的目的提供合理的支持，从而在很大程度上解决解释学上的恶循环问题。就解释而言，“只有在可以确定目的的情况下，我们才可能有把握地说哪个语词更精确，而我们现在的问题恰恰是难以确定其目的。这是一个解释学上所谓的恶循环。”[52]

　　刑法分则中每个罪刑规范（本条）的产生都源于某种目的，构成要件与法定刑的设计便是在这样的目的支配之下完成的。相应地，对构成要件的解释自然也不能脱离罪刑规范的目的，所有的解释方法最终都服务于为获得适合其目的的合理解释。然而，究竟如何确定具体某个罪刑规范的目的呢？作为客观构成要件要素与主观构成要件要素所描述的中心概念，法益能够在相当程度上为构成要件的解释提供目的性的指导，如学者所言，“既然条文是在保护某种法益的目的下制定的，既然犯罪构成要件是在保护特定法益的目的下设计的，那么，对构成要件的解释理所当然地必须以法益内容为指导”。[53]与此同时，刑事政策也具有作为犯罪构成要件解释目标的机能，即对构成要件的解释结论，必须贯彻与体现相应条文背后的刑事政策的意旨与价值取向，从而使刑法规定相应条文的目的得以全面实现。这是因为，保护法益诚然是刑法的目的，但它不见得是刑法的唯一目的或者全部目的；对于具体的罪刑规范来说，情况也是如此。如果某些罪刑条文在制定或修正时便已然考虑了刑事政策的因素，并且犯罪构成要件的设计同样受到刑事政策的支配，那么，对构成要件的解释当然也必须以刑事政策作为指导。在对这样的条文进行解释时，只考虑法益因素是不足够的，同时还必须关注刑事政策的构造性影响。

　　刑事政策对刑法解释的影响是全方位多层面的。除为解释提供目的的支点之外，作为一种解释论工具，它对罪刑规范的解释具有重要的指导功能。

　　（一）刑事政策可能影响特定犯罪所侵害的法益的选择与认定

　　分则中的某些罪刑条文，在创设时便受到刑事政策目的的支配。这种支配有时会影响该条所涉犯罪的法益选择与认定，从而使法益的内容受制于刑事政策的价值取向。在此种情形下，对特定犯罪所侵犯的法益，就必须结合刑事政策的内容才能合理进行界定。比如，受贿罪侵犯的法益是职务行为的公正性还是职务行为的不可收买性，学理上一直存在争论。从刑事政策的角度考虑，采取后者明显更有利于对腐败问题的治理，体现从严治吏的精神：只有采取不可收买性说而不是公正性说，才有可能通过将“为他人谋取利益”的构成要件解释为是许诺而淡化该要件的限制作用，达到适度扩张受贿罪成立范围的效果。

　　（二）刑事政策可以为相关要件是做扩大解释还是做缩小解释提供指示

　　基于罪刑法定的约束，对刑法条文中相关概念的解释不允许超出文义可能性的范围。然而，文义可能性充其量只是构筑了一道最外围的防线，却并没有告诉人们对相关的概念具体应当如何解释：是遵从语言本身的日常含义还是另行构建意义？是进行扩大解释还是作限制解释？是否需要查阅立法资料以确定立法者原初所指涉的意义？应当与刑法规定中的其它相同用语区别对待吗？这些问题很难抽象地进行回答，而取决于解释主体对特定犯罪处罚范围的合理性的判断。人们一般依据犯罪所侵犯的法益来完成这样的判断。法益具有使刑法的处罚范围趋于合理的机能，通过为社会危害性的判断提供相对具体的标准（将社会危害性具体化便是法益的侵害与威胁），法益概念具有将刑法处罚范围限定在侵犯法益的行为的效果。[54]换言之，没有侵害值得用刑法来保护的生活利益的行为，不应当予以犯罪化。为了能够完成这项重要的批判性任务，[55]法益的概念就必须足够地清晰，同时具有规范的基础。问题在于，法益本身并不一定具有清晰的内涵与外延，尤其是在涉及超个人法益的场合。比如，我国刑法分则第六章第一节规定了诸多扰乱公共秩序的犯罪，但公共秩序的具体内涵实际上很难界定，从某种意义上讲，每个犯罪都可以说是扰乱了公共秩序。类似的情况在德国刑法中也存在。比如，德国刑法中那些针对色情物品的禁止性规范，被法院与学者说成是保护集体的法益，也即“公共的和平（public peace）”。然而，“公共的和平”究竟意味着什么，这一点并不清楚。根据一般定义，它指的是“共同安全的条件以及国民对促进生存的安全条件与安全感的共同信任”，而围绕所谓的“共同安全”，人们始终没有给出令人满意的解释。对此，德国学者曾提出尖锐的批评，将“公共和平”构建为法益，形式上满足了法益准则的要求，但却是以一种没有意义的方式达成的。[56]

　　在法益本身内容较为模糊或者理论上存在争议而无法履行解释论指导机能的场合，刑事政策可以发挥重要的指示作用，从而使相关犯罪的处罚范围趋于合理。刑事政策能够清楚地告诉解释主体，为什么对某一要件应当这样解释而不是那样解释，为什么需要做扩张解释而不是做限缩解释，或者相反。

　　一般而言，如果刑事政策要求从严打击某种类型的犯罪，它便会要求对相应的构成要件或量刑因素做扩张解释。比如，刑法规定渎职罪的主体是国家机关工作人员，对于国家机关工作人员的界定，理论上有的认为应以存在相应编制或身份为条件，有的则认为应强调职责性。从从严治吏的刑事政策来看，有必要对其做扩张解释，即认为渎职罪主体的本质特征是职责性，以是否从事公务、是否在履行国家机关的管理职能来进行界定，而不管其是否具有正式的编制或身份。再如，《刑法》第133条中“交通运输肇事后逃逸”一般被理解是为逃避法律追究而逃离事故现场，这也是司法解释采纳的立场。依此种解释，交通肇事后行为人报警并在肇事现场等候处理但对能够救治的被害人置之不理的行为，便不能按“交通运输肇事后逃逸”处理：在此种情况下，行为人既不具备逃避法律追究的目的，也不存在逃离事故现场的行为，并不符合解释所限定的两个条件。然而，做这样的限制解释，从刑事政策的角度来看显然并不明智。在交通肇事日益成为公害的情况下，此种体现从宽处罚精神的解释，不利于鼓励肇事人积极抢救伤者，也无助于遏制交通肇事犯罪的恶性膨胀态势。

　　以上是扩张解释的例子。在不法行为本身系不公平体制的产物或者与既有的体制缺陷存在关联时，刑事政策也可能要求对构成要件做限制解释，以收缩特定犯罪的处罚范围。比如，对于购买伪造的居民身份证行为，实务中有三种做法：一是认定为买卖国家机关证件罪；二是认定为伪造居民身份证罪的共犯；三是不认定犯罪。考虑到购买伪造的身份证行为的产生，与城乡二元分立的体制以及各地区之间经济、教育与文化等社会资源的分配不均相关，从刑事政策的角度来看，将之去罪化是较为合理的选择。去罪化的现实途径，便是对相关构成要件进行限制解释。具体可分为两个步骤：首先是认为第280条第1款规定的“国家机关公文、证件”不包括居民身份证，尔后再分析购买伪造的居民身份证行为不属于伪造居民身份证罪的共犯行为类型。张明楷教授曾这样来论证限制解释的正当性：既然《刑法》第280条第3款将居民身份证从第1款的国家机关证件中独立出来，而且仅规定伪造与变造行为成立犯罪，那么，将买卖居民身份证的行为又以《刑法》第280条第1款规定的买卖国家机关证件罪论处，便违反立法精神；此外，以购买人提供照片预付现金为伪造者提供帮助为由，认定其构成伪造居民身份证罪的共犯，是对共同犯罪成立条件的片面和形式的理解，因为刑法并不处罚购买居民身份证的行为，而提供照片预付现金并未超出该行为的范围。[57]

　　（三）刑事政策可能影响对某一要素的地位与性质的界定，从而改变相关犯罪的构成要件内容或范围

　　从立法技术来看，要在分则的罪刑规范中完整并清楚地列明各罪的所有构成要件是极为困难的。况且，基于种种因素考虑，立法者也不见得愿意这么做，因为这可能需要以扼杀体系的开放性为代价。因而，实际上几乎所有犯罪的构成要件内容与范围，都需要刑法理论与司法实务来解读与补充。这也是为什么刑法理论上会出现成文的犯罪构成要素与不成文的犯罪构成要素的分类概念。不成文的犯罪构成要素的存在，表明罪状中没有出现的要素不见得不属于犯罪构成要件的范围。反之，罪状描述中出现的因素，也不一定会被解读为是犯罪构成要件要素，或者虽然解读为是构成要件要素，但并不赋予其作为构成要件要素的地位。这意味着，对特定犯罪的构成要件的解读，尽管需要以分则中的罪状作为脚本，却不可避免地会带有解读主体的主观化色彩。作为影响主体判断的重要因素，刑事政策在其中发挥的作用不容忽视。在很多时候，正是刑事政策在指示解释主体为什么要将罪状中根本未予提及的因素解读为不成文的构成要件要素，或者认为罪状中出现的某一因素不能界定为犯罪构成要素或需要特殊地对待。

　　1．添加不成文的构成要件要素：以非法吸收公众存款罪为例

　　根据《刑法》第176条的规定，非法吸收公众存款罪的构成，只要满足未经主管机关批准，以承诺还本付息的方式向社会公众吸收资金或变相吸收资金的条件便可。但如此一来，便难以防止将一般的民间融资行为也纳入本罪的范围。从促进公平、诚信、安全的经济环境而言，有必要限制本罪的成立范围，以区分真正扰乱金融管理秩序的非法融资行为与合法的民间借贷活动。问题在于，采取何种措施来限制本罪的成立范围？人们大多在“公众”一词上做文章，认为向特定人群借款的构成民间借贷，向不特定人群借款的构成非法吸收公众存款。然而，所谓的特定与不特定具有相对性，实务中难以准确界定。比如，行为人将借款对象限定为“具有北京市户口的年龄为25至30周岁的男青年”，是否就是向特定人群吸收存款，恐怕很难断言。此外，本罪来自《商业银行法》的相关规定，[58]追究的是未经批准从事吸收公众存款这类商业银行业务的行为；因而，“关键并不在于对象范围是否确定，而在于划分该特定人群的标准和立法目的之间是否有关联。……就《商业银行法》第11条第2款的立法目的而言，界定商业银行的本质业务与界定‘公众’之间并无关联。商业银行的特殊性在于其脆弱的资产负债结构，这和其从事的吸收活期存款并发放贷款的业务相关，和其从何处吸收活期存款无关。无论是从特定人群吸收存款，还是从社会公众吸收存款，只要该存款性质为活期并运用这些存款去发放贷款，都一定会造成资产负债的不匹配，从而需要政府的特殊监管。”[59]由此可见，妥当的解决方案是把本罪解读为短缩的二行为犯，即认为本罪的成立要求行为人具有将吸收的公众存款用于货币资本经营（如发放贷款）的目的，该目的系主观的超过要素。从刑法是否有明文规定而言，它又是不成文的构成要件要素。这样的解读，既能保护正常的民间融资，也有利于打击那些试图规避商业银行特许设立制度的非法行为。

　　2．贬抑为非构成要件要素：以巨额财产来源不明罪为例

　　对巨额财产来源不明罪罪状中“不能说明来源”如何理解的问题，理论上存在争议。有的学者认为，它是如亲告罪中的举告那样的程序性条件，[60]有的将之界定为客观处罚条件。应该说，此类解释能够注意到“不能说明来源”因素的特殊性，即它并非一般意义上的犯罪构成要件要素，这是值得肯定的。然而，将“不能说明来源”理解为程序性条件或客观处罚条件，在刑法理论上无疑值得商榷。首先，“不能说明来源”要素明显直接影响行为的违法性，并非与违法性无关的单纯的刑事政策内容。即使认为客观处罚条件由于在判断行为是否具有应受刑罚处罚程度的违法性或者责任方面具有重要意义而应当归类到构成要件内容中，[61]这也只能代表德日刑法理论发展的趋势。在我国现有的犯罪构成体系中，不可能有客观处罚条件或类似因素的存在空间。其次，“不能说明来源”因素的特殊之处不在于不要求行为人对此存在主观认识，而在于控方毋需对此进行证明，相应的证明责任需由行为人来承担，即行为人必须对财产来源合法的问题进行证明。将之理解为程序性条件或客观处罚条件的观点，显然没有考虑到该因素在证明问题上的特点。

　　作为一个堵截性的罪名，巨额财产来源不明罪是应刑事政策的需要而生。从其构成要件的设计中就不难体味立法者的良苦用心。审视《刑法》第395条第1款可以发现，与通常的“实施……（行为情状），处……（法律后果）”的立法表述模式不同，立法者对该条采用比较特殊的表述方式：实施……（行为情状），且没有……（相应的犯罪阻却事由或抗辩事由），处……（法律后果）。这种立法表述方式的特点是，先对行为情状进行描述，再从消极方面排除相应的正当性事由，最后才规定刑罚后果。[62]据此，对“不能说明来源”的更为合理的解读应当是，该条特别规定了仅适用于本罪的抗辩事由，即允许行为人就财产来源合法提出抗辩。结合“可以责令国家工作人员说明来源”的规定可知，控方毋需对财产来源非法的问题进行证明，相反，行为人必须承担相应的证明责任。刑法上区分构成要件要素与积极抗辩事由的根本意义，就在于这种区分直接关涉证明责任的分配：所有的构成要件要素必须由控方进行证明，而积极抗辩事由的证明责任则允许放在被告人身上。既然控方在指控巨额财产来源不明罪时并不需要就“不能说明来源”进行证明，它自然难以被认为具有构成要件要素的地位。

　　3．虚化构成要件要素：以生产销售假药罪与受贿罪为例

　　《刑法》第141条规定的生产、销售假药罪，刑法理论上一般认为属于具体危险犯，即该罪的成立必须以出现“足以严重危害人体健康”的具体危险为条件。由此，是否属于假药与假药是否足以严重危害人体健康构成两个不同的问题，需要分别进行判断。然而，根据现行司法解释，[63]在很多情形下，是否足以严重危害人体健康的问题实际上为是否属于假药的问题所包含。只要认定是假药，即可得出具有足以严重危害人体健康的具体危险的结论。不难发现，是否缺乏有效成分，所标明的适应症或者功能主治是否超出规定范围等，本身就是在判断是否属于假药的问题时必须考虑的因素。如果是否足以严重危害人体健康的判断也完全以此为标准，则只要认定属于缺乏有效成分或标明的适应症或者功能主治超出规定范围的假药，便能够成立生产、销售假药罪。如此一来，“足以严重危害人体健康”的要件就在很大程度上被虚化，丧失其作为犯罪构成要件要素所具有的限定作用。相应地，该罪也就在一定范围内由具体危险犯变成了抽象危险犯。对“足以严重危害人体健康”要件的虚化，其正当根据只能从刑事政策的角度去寻找正当性根据：考虑到假药对公众生命与健康所构成的重大威胁，有必要通过虚化相关构成要件而适度扩张生产、销售假药罪的处罚范围。

　　受贿罪中也存在类似的情形。对“为他人谋取利益”的要件，传统的客观说认为它是指客观上有为他人谋取利益的行为（但不要求实际上实现利益），主观说则将之理解为是主观上有为他人谋取利益的目的。这两种解释的共同后果是，都严重地限制了受贿罪的成立范围。在腐败日益严峻的情势下，这很难说是一种明智的选择。基于惩治腐败的刑事政策的考虑，便需要尽量淡化该要件的限制作用。妥当的做法是将“为他人谋取利益”解读为许诺为他人谋取利益，许诺无论真假，也不管是以明示还是暗示的方式给出。[64]许诺说使受贿罪的成立范围得以扩张。据此，那些已收受财物但客观上并未着手实施谋利行为或者主观上并不具有为他人谋利目的的行为人，也将构成受贿罪。如此一来，“为他人谋取利益”尽管仍然属于受贿罪的客观要件，但其作为构成要件要素的地位实质上已被消解。

　　（四）刑事政策可能构成赋予特别豁免权的正当根据

　　依照刑法理论的通说，只要行为符合特定的罪刑规范与相应的犯罪构成，行为人便构成犯罪。然而，无论是在立法规定还是司法解释中，都存在不少已然符合犯罪构成但却可以不按犯罪处理的规定。比如，根据《刑法》第241条第6款，收买被拐卖妇女、儿童的行为人，只要不违背被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，便可以不追究刑事责任。修订后的《刑法》201条规定的逃税罪也是如此。依据该条第4款，即使纳税人或扣缴义务人进行虚假纳税申报或不申报，并且逃避缴纳的数额达到规定的额度，只要其在税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金并接受行政处罚，便可不追究刑事责任。再如，1984年“两高”与公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解释》规定，第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。

　　就前述几个规定而言，去罪化的根据不可能在传统刑事理论中找到：根据既遂犯的理论，在犯罪既遂之后，即使行为人事后努力采取补救措施设法恢复原状，也不可能影响犯罪的成立，充其量是作为酌定的量刑情节。相反，只有考虑刑事政策的因素，才能理解为什么可以将相关行为做无罪处理。在特定情况下，刑事政策具有赋予特别豁免权而宣告行为无罪的功能，它可以在既有的罪刑规范之外创设例外，宣告缺乏预防必要性的行为无罪。

　　（五）刑事政策可能影响犯罪阻却事由的成立与认定

　　警察陷阱（也称侦查陷阱或特情引诱），是指由警察（或政府代理人）基于指控的目的，促成并引起本无犯意的行为人实施由其安排的犯罪。我国《刑法》中并没有关于警察陷阱的规定，不过，刑法理论上一般承认它构成犯罪阻却事由。在警察陷阱之中，行为人实施相关犯罪的犯意实际上是由警察植入的，追究行为人的刑事责任显然有失公平。因而，在绝大多数犯罪中，行为人可以据此提出无罪的抗辩。然而，在特定类型的犯罪（如毒品犯罪）中，基于刑事政策的考虑，警察陷阱的存在将并不阻却犯罪的成立。比如，2004年最高人民法院《关于全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定，对于本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪（即“犯意引诱”）的被告人，仍要追究刑事责任，只是“应当依法从轻处罚”。

　　除对某一事由是否构成犯罪阻却事由的问题产生决定性作用之外，刑事政策还可能影响特定犯罪阻却事由的成立范围。比如，1997年刑法修订时增加规定无过当防卫的内容，并将1979年《刑法》关于正当防卫规定中的“超过必要限度”改为“明显超过必要限度”。此种修订无疑是在遏制犯罪与鼓励公民同不法侵害做斗争的刑事政策的指导之下进行的，它扩张了正当防卫的成立范围。与之相应，在对现行《刑法》第20条做解释时，也必须考虑前述刑事政策，不能将正当防卫的成立范围界定得过窄。

　　（六）刑事政策可能影响竞合犯处理规则的选择

　　刑法理论一般认为，想象竞合犯的处理规则是从一重罪处罚。但在某些情况下，从刑事政策的角度考虑，选择这样的处理规则不见得合适。比如，行为人以非法拘禁的方式干涉他人婚姻自由时，其行为同时触犯非法拘禁罪与暴力干涉婚姻自由罪。从两罪的法定刑来判断，非法拘禁罪属于更严重的犯罪。按照想象竞合犯的一般原理，对以非法拘禁的方式干涉他人婚姻自由的行为，便需以非法拘禁罪来进行处罚。然而，如果考虑保护家庭关系的刑事政策，便会质疑前述结论。相对于其它针对人身权利的犯罪，暴力干涉婚姻罪的法定刑之所以较低，无疑是因为立法者考虑到这样的事实，即暴力干涉婚姻自由的行为经常发生在家庭成员或亲友之间，鉴于加害人与被害人之间身份上的特殊性，有必要设置较低的法定刑，以维护家庭及相关社会关系的稳定。因而，对以非法拘禁的方式干涉他人婚姻自由的行为，若一律依照非法拘禁罪来处理，无疑违背立法的这种精神。这意味着，对于前述行为，根据加害人与被害人之间是否具有亲友关系来区别对待更为合理：如果存在亲友关系，便应优先考虑适用暴力干涉婚姻自由罪；如果不存在亲友关系，则理当选择从一重罪处理的规则，毋需考虑是否告诉的问题而直接按非法拘禁罪来处罚。

　　（七）刑事政策还可能影响犯罪的既未遂标准

　　传统刑法理论认为，未遂犯以具有发生结果的危险为前提。如果结果没有出现，则不可能认为构成犯罪既遂，只能从行为人是否已经着手实施实行行为的角度，来判断究竟属于犯罪预备还是犯罪未遂。不过，刑事政策的需要有时会改变传统的既未遂标准，对未遂行为甚至预备行为做既遂化处理。这样做的结果是，相关犯罪成立未遂犯的空间被大大地压缩。

　　以强奸罪为例。通说认为，普通强奸时，只有双方生殖器结合才构成既遂；奸淫幼女时，只要行为人的性器官与幼女的性器官接触即为既遂。同一犯罪因对象相异而采取不同的既、未遂标准是极为罕见的。只有考虑保护未成年人的政策需要，才能理解在奸淫幼女既遂标准上采取接触说的合理性与必要性。除此之外，毒品犯罪中的既、未遂标准也只能从相应的刑事政策中寻找正当根据。比如，从刑法分则的用语习惯来看，贩卖毒品罪中的“贩卖”应当区别于“买卖”，指的只是出售行为而不包括购买行为；基于贩卖目的而实施的购买行为，充其量只能视为是贩卖的预备行为。然而，在贩卖毒品罪中，刑法理论与司法实务几乎一致认定，基于贩卖的目的而购买毒品的行为也构成贩卖毒品，并且属于贩卖毒品既遂。相应地，贩卖过程中交易未成功的行为，更是被理所当然地认为成立既遂。再如，特情引诱、侦查陷阱的毒品案件中，行为人的行为实质上并没有侵害到相应的法益，也很难说存在侵害法益的客观危险。即使在未遂标准上采取传统的主观危险说。行为人也只能成立未遂。[65]然而，依照相应的司法解释，对在特情引诱下实施毒品犯罪行为的（无论是“犯意引诱”还是“数量引诱”），仍然构成犯罪既遂，只是应当从轻处罚。

　　四、结语

　　刑事政策视角的解读当然不能代替传统的刑法教义学的解读，但它无疑对后者构成重要的不可或缺的补充。缺乏此种视角的审视，不可能对刑法现实有真正的把握，而只会使刑法理论与刑事实践发展之间的脱节日益严重。无论如何，源于19世纪的自由主义模式的刑法无力应对与解决当代社会所面临的新型风险，这是一个不争的事实。从此种意义上讲，风险刑法的出现有它的必要性，它是立法者试图通过刑法的手段对新兴的风险做出反应的产物。相应地，刑事政策侵入刑法体系，并作为一个构造性因素对后者展开大刀阔斧的改造，正是其作为政治与刑法之间的桥梁而发挥作用的结果。刑事政策的存在，有助于将现实的政治与社会需要的信息有效传达给刑法体系，使后者始终作为得心应手的社会控制工具。既然如此，将刑事政策的考量引入规范刑法学的研究之中，便是刑法学者无从回避也不应回避的任务。将刑事政策与规范刑法学的研究相结合，既是为对当下刑法现实有真切的把握所做的努力，也是直面社会发展需要的明智之举。

　　与此同时，也必须正视刑事政策进入刑法体系所可能带来的消极后果。如前文所揭示的，刑事政策具有强大的侵略性与渗透性，尽管偶然也会做出有利于被告人的决策，但它的着力之处一直是不断地扩张刑事责任的范围或持续地加重刑事责任的程度。在某种意义上，刑事政策与刑罚一样，也具有双刃剑的效果，用之不当，则国家与个体两受其害。这是因为，刑事政策本身是政治的产物，它往往会将刑法作为最后手段所理应具备的谨慎与克制抛之脑后，而倾向于在存有疑问的场合也选择积极地行动，认为即使是冒进的行动也总比无所作为要好。尤其是政策的需要遵奉的是一种纯粹功利主义的逻辑，它总是会想方设法地摆脱一切可能构成束缚的东西，包括突破旨在保障个体自由的传统法治国原则与具体的刑事责任基本原则。尤其是，刑事政策到处攻城掠地的侵略，往往是在打着维护公共利益或国家利益的旗帜之下进行的，这就使得其所带来的危害或危险具有极大的隐蔽性。在刑事政策的构造之下，刑法的发展很容易日益偏离自由主义的刑法模式，由此而使人们至少面临两个重大的理论命题：一是与古典自由主义刑法理念的偏离，究竟在何种程度上是必要且合理的？二是在风险刑法隐秘地侵蚀乃至摧毁传统法治国原则的背景之下，个体自由的保障如何成为可能？此类理论命题的提出，恰恰是在提醒我们：认为刑法的发展总是与进步相联系的观念，掩盖了刑法所面临的危机；无论是整个地取消刑法的反应，还是认为现代的“目的刑法”是刑法历史上的堕落的观点，都不免过于偏激。[66]

　　本文在很大程度上是分析性的，而不是评价性的，所以对前述两个命题并未做出正面回应。但这并不意味着，对于在刑事政策驱动之下入罪标准的不断放松与刑事责任范围的持续扩张，笔者秉持无保留的肯定态度。在风险刑法的问题上，笔者的观点一直是，它的出现有其必然性与必要性，同时也必须警惕风险刑法本身所具有的内在危险。德国学者Lothar Kuhlen曾经论及德国刑事政策与刑法的新发展在不少方面偏离崇尚自由的刑法模式的问题，他认为问题在于如何评价现实和理想之间的这种矛盾。在他看来，一方面，崇尚自由的刑法理念并不是超越历史的，而绝对具有现实的意义，因而，“现代的”刑事政策也应当以此理念为导向，并为其所限制。另一方面，并非现代德国刑法对自由主义刑法模式的所有偏离都能以这个理念来批判。现代刑法应当抵制的新兴问题事实上是存在的，并且，没有刑法的帮助，对他们的解决往往是不可能的。[67]笔者赞同这种相对中庸同时也更为务实的立场。无论如何，在当代社会中，刑法所面临的危机与社会分配给其越来越多的新任务有关。只要认为刑法必须承担相应的任务，期望重现古典主义的理想图景便根本不可能；同样地，只要认为个体的自由保障仍是法治社会的必然蕴含之义，就不应当任个体自由不断地萎缩而无条件地让其屈从于社会利益的保护。




【作者简介】
劳东燕，清华大学法学院副教授、法学博士。


【注释】
[1][美]马库斯·德克·达博：《积极的一般预防与法益理论》，杨萌译，载《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版，第466页。
[2][德]格尔德·克莱因海尔、扬·施罗德：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第256页。
[3]参见[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版。
[4]前引[2]，第134页。
[5][斯洛文尼亚]卜思天．M．儒攀基奇：《刑法理念的批判》，丁后盾等译，中国政法大学出版社2000年版，第1页。
[6]Franz v．Liszt，Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage，Erster Band，Waher de Gruter & Co．，1970，S．291．
[7]许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第3页。
[8]Ronald Dworkin，A Matter of Principle，Cambridge：Harvard University Press，1985，Introduction，p．2—3．
[9]See Dean J．Spader，Megatrends in Criminal Justice Theory，in 13 American Journal of Criminal Law（1986）．
[10]参见陈兴良主编：《中国刑法司法解释检讨——以奸淫幼女司法解释为视角》，中国检察出版社2003年版。
[11]参见苏力：《道路通向城市》，法律出版社2004年版，第127页。
[12][日]前田雅英：《刑法学和刑事政策》，黎宏译，载《中国刑事政策报告》第1辑，中国法制出版社2007年版，第528页。
[13][德]克劳斯·罗克幸：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第26卷，北京大学出版社2010年版。
[14]日本学者藤本哲也的见解。转引自前引⑿，第527—528页。
[15]前引[13]。
[16][德]许逎曼：《刑法体系与刑事政策》，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义：许通曼教授六秩寿辰》，新学林出版股份有限公司2006年版，第45页。
[17]前引[13]。
[18]前引[16]，第49—53页。
[19]Vgl．Jakobs，Schuld und Pravention，1976，S．8—9．
[20]Vgl．Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4．Aufl．，C．H．Beck's Verlag，2006，S．858—859．
[21][日]大谷实：《刑法总论讲义》，黎宏译，第2版，中国人民大学出版社2008年版，第286页。
[22]前引⑿，第529—533页。
[23]参见赵秉志主编：《刑法学总论研究述评》，北京师范大学出版社2009年版，第43—72页。
[24]参见储槐植：《刑事政策的概念、结构和功能》，载《法学研究》1993年第3期。
[25]参见陈兴良：《刑事政策视野中的刑罚结构调整》，载《法学研究》1998年第6期。
[26]参见谢望原：《论刑事政策对刑法理论的影响》，载《中国刑事政策报告》第4辑，中国法制出版社2009年版，第6—17页。
[27]参见卢建平：《刑事政策与刑法关系的应然追求》，载《法学论坛》2007年第5期，第60—64页。
[28]参见欧阳本祺：《宽严相济刑事政策的刑法解释功能》，载《中国刑事政策报告》第4辑，中国法制出版社2009年版，第75—84页。
[29]参见李斌：《可罚未遂的限定范围——以宽严相济刑事政策为视角》，载《中国刑事政策报告》第1辑，中国法制出版社2007年版，第70—82页。
[30][德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第2页。
[31]罗克幸认为，体系思维的优点包括：使案件审查变得容易而经济（反之则使实际的工作量加重，并可能遗漏重要因素的检验）；系统的次序是法律适用一致性与分化处理的前提要件；简化与优化法的可操作性；系统关系可作为法构建（Rechtsfortbildung）的指南。Vgl．Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4．Aufl．，C．H．Beck Verlag，2004，S．211—214．除此之外，体系性的理论建构对于法学的发展也不可或缺，不同的体系化能反映不同社会明显不同的价值判断。vgl．Schunemann，Einfuhrung in das strafrechtliche Systemdenken，in ders（hrsg．），Grundfragen des modernen Strafrechtsystems，Walter de Gruyter，1984，S．1—6。
[32]前引[13]。
[33]参见劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期。
[34]参见[英]H．L．A．哈特、托尼．奥诺尔：《法律中的因果关系》，张绍谦、孙战国译，中国政法大学出版社2005年版，第二版前言，第11—13页。
[35]前引[34]，第52—53、120—121、177页。
[36]参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1999年第3期，第28—31页。
[37]参见陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第240—241、第790页。
[38]参见周光权：《论主要罪过》载《现代法学》2007年第2期。
[39]参见劳东燕：《犯罪故意的要素分析模式》，载《比较法研究》2009年第1期。
[40]参见张明楷：《刑法学》，第三版，法律出版社2007年版，第624页；陈兴良：《“应当知道”的刑法解说》，载《法学》2005年第7期，第83页。
[41]参见于志刚：《刑法总则的扩张解释》，中国法制出版社2008年版，第44—51页。
[42]前引[34]，第120页。
[43]黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第84—85页。
[44]广义的监督过失包括管理过失，即未确立安全体制构成的过失。管理过失是过失不作为犯，可归入前述不作为犯的责任范畴之中。
[45]对“造成严重后果”是否要求行为人具备明知的问题，刑法理论上还存在较大的争议。
[46]也有学者表示异议，认为危险犯应分为危险结果犯与危险行为犯两种。参见刘之雄：《刑罚根据完整化上的犯罪分类——侵害犯、危险犯、结果犯、行为犯的关系论纲》，载《中国法学》2005年第5期，第151页。
[47]参见冯亚东：《试论刑法中的持有型犯罪》，载《刑事法杂志》2000年第1期，第25页；苗有水：《持有犯罪与严格责任》，《法律适用》1998年第5期，第12页。
[48]参见方恩升：《过错推定：风险社会中保护个人法益的一个利器》，载《学海》2007年第3期，第190—191页。
[49]参见张军、姜伟、朗胜、陈兴良：《刑法纵横谈》，北京大学出版社2008年版，第118—122页。
[50]胡萨克指出，英美正统刑法理论在两种意义上解读严格责任：一是实体性的严格责任，即犯意与定罪可能完全没有关系。二是程序性的严格责任，即不要求控方证明存在犯意，尽管被告人对缺乏犯意进行证明可能阻却责任的成立。按照“程序性”的解读，如果有关犯意的证明责任施加在被告人身上，相关犯罪便属于严格责任的情形。这样的犯罪涉及所谓“犯意的推定”，被告人能够反驳该推定以避免承担责任。这种程序性工具减轻了控方在犯意方面的证明责任，尽管犯意对于责任的成立仍具有实质性。See Douglas N．Husak，Philosophy of Criminal Law，Totowa：Rowman & Littlefield Publishers，1987，p．137．
[51]梁根林：《责任主义刑法视野中的持有型犯罪》，载《法学评论》2003年第4期，第25页。
[52]苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第45页。
[53]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年修正版，第217页。
[54]前引[53]，第199—202页。
[55]对于让法益概念承担此种批判任务的观点，达博曾提出过批评，参见[美]马库斯·德克·达博：《积极的一般预防与法益理论》，杨萌译，载《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版，第455页。
[56]Tatjana Hoernle，Offensive Behavior and German Penal Law，in 5 Buffalo Criminal Law Review（2001），pp．256—260．
[57]参见前引[40]，张明楷书，第761—762页。
[58]原《商业银行法》第79条（修订后的第81条）规定：“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任；并由中国人民银行予以取缔。”该条是《商业银行法》第11条第2款的法律责任之一。《商业银行法》第11条第2款规定：“未经中国人民银行（修订后改为‘国务院银行业监督管理机构’）批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”
[59]彭冰：《非法集资活动的刑法规制》，载《清华法学》2009年第3期，第125页。
[60]参见李宝岳、吴光升：《巨额财产来源不明罪及其证明责任研究》，载《政法论坛》1999年第6期。
[61]参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第191页。
[62]劳东燕：《揭开巨额财产来源不明罪的面纱——兼论持有与推定的适用规制》，载《刑事法杂志》2005年第6期，第54页。
[63]参见2001年4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条。
[64]前引[5]，第878页。
[65]客观的危险说或修正的客观危险说则可能认为，此类行为连未遂也不能构成，而属于不可罚的不能犯。对未遂犯传统标准（即主观的危险说）的分析与批判，参见前引[57]，第297—299页。
[66]Vgl．Cornelius Prittwitz，Strafrecht und Risiko：Untersuchung zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft，Klostermann GmbH，1993，S．38—39．
[67][德]Lothar Kuhlen：《刑事政策的原则》，陈毅坚译，载《中国政策报告》第3辑，中国法制出版社2008年版，第715—717页