逮捕的实质性条件新探

【出处】《法学》2003年第9期
【摘要】本文从逮捕的证据要件、刑罚要件、必要性要件三个方面研究了适用逮捕的实质要件，并就如何完善我国现有的立法规定进行了探讨。同时本文还着重论述了变更型逮捕与一般逮捕所应具有的关系，以保障逮捕适用的合理性、正当性。
【关键词】逮捕；实质性要件；变更型逮捕；刑事诉讼
【写作年份】2003年


【正文】

　　为了解决逮捕和其他强制措施在适用中存在的问题，1998年1月19日，最高人民法院、最高人民检察院等六部、委、办发布了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称六机关《规定》）、2000年8月28日，最高人民检察院、公安部发布了《关于适用刑事强制措施有关问题的规定》、2001年8月6日，最高人民检察院与公安部联合发布了《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》。司法解释对逮捕条件进行了解释，但是，对逮捕条件的理论研究和适用仍有继续深入的必要。本文仅就逮捕的实质性要件进行研讨。

　　一、证据要件

　　所谓证据要件，是指有相当的理由（证据）怀疑犯罪事实已经发生且系犯罪嫌疑人所实施两个方面。关于证据要件，我国《刑事诉讼法》第60条规定：“有证据证明有犯罪事实。”同时，六机关《规定》第26条、最高法院《解释》第77条、人民检察院《规则》（以下简称《规则》）第86条以及《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第115条、第116条对此又做出了明确的司法解释，即适用逮捕的证据条件，必须满足以下要件：（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。犯罪事实可以是犯罪嫌疑人实施的数个犯罪行为中的一个。对于立法所做的上述规定，可理解为两个方面：一是犯罪嫌疑人实施了犯罪行为；二是有证据对此予以证明，并达到“证据已有查证属实”的程度。

　　对于前者，它是保障适用逮捕具备正当性的必要条件。即逮捕措施的适用，必须针对法定的“事”和准确的“人”。

　　对于后者，则涉及到适用逮捕的证据及证明要求问题，刑事案件是已经发生并且不可回溯的客观事实，刑事诉讼的进行实际上是对案件事实的认识回溯到接近客观事实的过程。发生在刑事诉讼审前程序中的认识过程，是行使控诉权的人员发挥主观能动性的过程。具体表现为侦查人员、检察人员积极地发现证据、收集证据并在此基础上审查判断证据，以便准确地运用证据，查明案件事实。因此，立法不宜对逮捕的证据要件作出过于机械性的规定。这样既有利于侦查人员、检察人员从总体上把握证明要求，同时也能够做到因案而异，具体问题具体分析，以便准确把握和适用证据要件，从而保障适用逮捕的正当性。

　　关于适用逮捕的证据要件，世界主要国家的立法表述不尽相同。

　　例如，日本《刑事诉讼法》第199条第1款对有证逮捕（普通逮捕）的证据条件是，检察官、检察事务官或者司法警察职员，在有相当的理由足以怀疑犯罪嫌疑人已经犯罪时，依据法官预先签发的逮捕证，可以逮捕。[1]日本是实行逮捕主义前置的国家，即对于被逮捕的犯罪嫌疑人是否进行羁押，仍要由法官进行审查，只有符合羁押理由的才能予以羁押。而羁押的理由之一，则是“有相当的理由足以怀疑犯罪（必须比普通逮捕中具有更大的嫌疑性）”。[2]对于羁押的罪疑要件（证据要件）日本学界比较有代表性的解释是，“所谓‘罪疑’，就是有‘相当的理由怀疑’，这种怀疑不要求达到认定有罪所必要的‘确信’的程度，甚至比‘紧急逮捕’时的‘有充分的理由怀疑’要求也低一些，[3]只要基于普通人的判断，可以肯定被疑事实存在即可，但是比‘通常逮捕’时的证明标准要求稍高一些。[4]‘被疑事实’包括客观的犯罪事实已经发生和嫌疑人实施了这一犯罪两个方面，因此，对于这两个方面都有‘相当的理由’足以怀疑时，才能命令羁押。”[5]

　　而在德国，根据《刑事诉讼法》第112条第1项之规定，羁押（经由逮捕执行）的事实要件之一为有“急迫的犯罪嫌疑，亦即需要有高度的可能性显示被告确曾犯该罪行。”[6]尽管上述国家的立法表述并不相同，但都表明，一方面，对逮捕的“证据”条件不宜规定得过于具体，否则，违背人们的认识规律；另一方面，对适用逮捕的证据要求，应当低于认定被告人有罪所应达到的证明要求，并且这种证明要求不可能也不应当对证据进行具体的量化，否则，违背事物的发展规律。

　　此外，在把握我国适用逮捕的证据要件时还应注意到，联合国所签署的《公民权利和政治权利国际公约》中规定的羁押只是例外，而不应普遍适用。而在我国逮捕后的羁押不是例外，而是普遍适用的强制措施，并且羁押是逮捕的必然结果，是逮捕所产生的法律效力，二者在适用程序上并无严格的界限，因此，现行《刑事诉讼法》对逮捕条件所做出的严格规定以及司法实践中对逮捕的条件予以从严掌握，有利于保障逮捕的正当性并保障公民的人身自由不被非法侵犯。

　　二、刑罚要件

　　根据我国《刑事诉讼法》第60条之规定，对于可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人才可能采取逮捕措施。

　　从目前我国逮捕的“刑罚要件”看，尚存在以下问题值得探讨：

　　首先，刑法中规定的犯罪行为所应受的刑罚处罚绝大多数都符合逮捕的刑罚要件，这就导致适用逮捕对象过于宽泛。

　　其次，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人所实施的犯罪行为的罪行轻重程度不仅有差异，而且有时差异会很大。因此，立法应当对可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人的罪行进行区分，并规定对罪行较轻的犯罪嫌疑人、被告人在具备何种情形时，才能适用逮捕，以真正体现和保障适度原则。正如日本《刑事诉讼法》第198条第1款以及第199条但书之规定，对相当于30万元（刑法、关于处理暴力行为等的法律以及关于调整经济关系罚则的法律规定之罪以外的罪，为2万元）以下罚金、拘留或者罚款的罪，仅限在犯罪嫌疑人居所不定或无法接到侦查机关的传唤之时，才可适用逮捕。意即，应该比较犯罪的轻重与羁押自由所遭受的不利，轻型犯罪只有在具有充分必要的时候才能逮捕。又根据德国《刑事诉讼法》第113条之规定，对只判处6个月以下剥夺自由或者180个日额罚金以下的行为，不允许根据调查真相困难之虞命令待审羁押。只有在被指控人（1）已经逃避过程序一次或者已作逃跑准备，（2）在本法效力范围内无固定住所、居所，或者（3）不能证明其身份的时候，才允许根据逃亡之虞命令待审羁押。日本、德国刑事诉讼法的上述规定，体现并保障了强制措施限制适用的理念和适度原则。该理念和原则已成为现代刑事诉讼程序的基本理念之一，无论是强调正当程序的英美法系，抑或是强调程序法制的大陆法系，在采取强制性处分时均在遵循着该理念和原则。在刑事诉讼中，国家追诉机关为查明案件事实真相，不可避免地要行使国家权力来限制甚至剥夺犯罪嫌疑人、被告人以及相关公民的人身自由权利。为防止国家权力的滥用，世界主要国家的宪法、刑事诉讼立法均要求强制性措施的采用既要遵循程序法定原则，又要遵循适度和比例原则。也就是说，刑事诉讼中逮捕措施的适用，应当与犯罪的严重性、嫌疑程度以及案件的紧急性和必要性相适应。因此，我国立法应遵循适度原则，进一步完善适用逮捕的刑罚要件，以最大限度地满足追究犯罪与人权保障的需求。

　　再次，与逮捕刑罚要件有关的司法问题也应值得我们关注，即对于逮捕的被告人，审判法官会有这样的倾向：选择的刑期至少相当于羁押的期间，不太容易选择缓刑。由此可见，犯罪嫌疑人、被告人在尚未受到判决的情况下，即受到了相当于刑罚处罚的处分。在法国也存在相似的情况，“在实际中，有时，由于审判法官为了不与预审法官持相反意见，便有一种倾向：选择的刑期至少相当于先行拘押期间；而在刑期较长的情况下，审判法官又不太倾向于利用缓期刑罚或监禁刑的替代刑；有时，审判法官还会利用部分缓期执行刑罚，而将不予缓期的部分定为相当于被告已经受到先行拘押的时间。实践经验也证明，（如果受到先行拘押）得到不予起诉裁定的被告人，或者经法院审判之后宣告无罪的被告人，或者虽然受到有罪判决但得到缓期执行刑罚的被告人，在其受到这种最终确定的裁判并获得释放之前，已经在监狱内度过了数月之久。这就给他们回归社会造成更大的困难，因为，当事人受到先行拘押期间，已经失去了工作，甚至家庭也已经处于解体困境。”[7]由逮捕的适用而引起的司法实践问题，则需要我们认真审视我国适用逮捕的刑罚要件，以期进行立法的完善和准确的司法。在此，适度原则应成为指导性原则，即追诉机关在对犯罪嫌疑人、被告人进行逮捕、羁押过程中，对犯罪嫌疑人、被告人所造成的损害应当与罪行的严重程度相适应，与其所保护的社会利益之间应大体保持平衡。

　　三、必要性要件

　　正如我国《刑事诉讼法》第60条之规定，“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或者监视居住的办法。”由此可见，具备必要性是适用逮捕所不可缺少的实质要件。然而我国刑事诉讼法并没有明确规定何种情形是适用逮捕的必要性情形。这种立法规定，一方面考虑到侦查程序的特点，有利于侦查人员、检察人员针对具体情形作出适当的处分；另一方面也是因为我国刑事诉讼中并不普遍采取取保候审，相反，逮捕的运用却是普遍做法。因此无论是立法还是司法实践更注重对逮捕的证据要件和刑罚要件的规定与适用，而不重视逮捕的必要性条件。

　　由于逮捕是对人身自由的严厉剥夺，因此只有在具有充分的必要性时才能够适用。在保释制度普遍适用的法国、德国、日本等大陆法系国家，无不对逮捕的必要性要件作出明确规定。根据法国《刑事诉讼法》第144条第1款之规定，逮捕除了具有下列首要条件之外，即“在重罪案件和轻罪案件中，如果所犯的是现行轻罪，可能判处的刑罚相当或高于1年监禁，或者所犯的是其他罪行，可能判处的刑罚相当或高于2年监禁，而且司法管制的义务不足以起到第137条所确定的作用”（出于审判的需要或者安全所需），还应具有下列情形之一，才能实行先行拘押：（1）对被审查人进行先行拘押是为了保全证据或物件痕迹，或者防止其对证人或受害人施加压力，或者防止被审查人与共犯之间进行串供的唯一手段；（2）实行先行拘押是保障社会秩序免受犯罪扰乱所必要，或者是保护当事人、制止犯罪或防止其再犯、保证被指控人接受审判所必要。[8]而德国对逮捕必要性的规定则更加完善。根据德国《刑事诉讼法典》第112条第1项之规定，羁押的事实要件首先是有急迫的犯罪嫌疑，此外还需有特别的羁押理由：（1）有逃亡或逃亡之虞（刑事诉讼法第112条第2项第1款、第2款）。对于有逃亡之虞的判断，应按法律明确的条文规定，并酌以个案的实际情况作为判断标准。因此不得仅因被告涉案之轻重程度及可能被处刑罚之高低而直接判断其有无逃亡之虞，另外也不能仅因被告有固定的居所而判断其无逃亡之虞。（2）使调查工作难以进行之虞（《刑事诉讼法》第112条第2款第3项）。该条件要求被告的行为有下列急迫之嫌疑，即①湮灭、变造、除去、隐匿或伪造各种证据物；②以不正当方法影响共犯、证人或鉴定人；③使他人为此类行为，致使调查真相的工作有增加困难之虞。（3）以法定的重大犯罪行为作为羁押的理由（《刑事诉讼法》第112条第3款）。（4）再犯之虞。（关于第（3）、（4）点羁押理由有值得详细探讨的必要，因篇幅所限本文未能予以展开）。[9]

　　从法国、德国的上述规定看，立法注重对羁押的必要性要件予以规定，而且在司法实践中对必要性的判断注重遵循国家法治原则、注重人权保障原则。对于普遍适用保释制度的国家尚且能如此注重考虑羁押的必要性，以确保羁押的正当性，那么对于普遍适用逮捕措施的我国，则更应该注重从上述方面对逮捕的必要性进行立法完善，尤其是对未成年人适用逮捕的必要性要件应作出明确的规定，以防止逮捕措施的滥用。同时，我国也应进一步完善取保候审制度，以便在实践中更具操作性，从而与国际刑事司法准则接轨。

　　在借鉴外国科学合理的立法设计并完善我国有关逮捕必要性要件的同时，尚需对于现行立法有关“变更型逮捕”要件中存在的问题进行探讨，以期合理地完善我国的逮捕要件。

　　首先，变更型逮捕要件突破了一般逮捕的刑罚要件。根据我国《刑事诉讼法典》第56条、第57条第2款之规定，对于违反法定义务，情节严重的被取保候审或者监视居住的犯罪嫌疑人、被告人也能够予以逮捕。然而，根据我国《刑事诉讼法典》第51条之规定，适用取保候审、监视居住的对象既包括可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，也包括可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人。对于前者，在其违反法律规定的义务时，对其采取逮捕措施，既符合逮捕的刑罚要件，也符合逮捕的必要性要件。而对后者适用逮捕措施，则突破了适用逮捕的刑罚要件。这种对刑罚要件的突破违背了强制措施的限制适用与适度原则。对于可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的犯罪嫌疑人不应适用逮捕。

　　其次，变更型逮捕未充分考虑必要性要件。最高人民检察院与公安部于2001年8月6日联合发布的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》，第1条第4项第3种情形规定，被取保候审的犯罪嫌疑人“两次未经批准，擅自离开所居住的市、县的”，第4种情形规定“经两次传讯不到案的”，应当予以逮捕。第5项第4种情形中规定，被监视居住的犯罪嫌疑人，“两次未经批准，擅自离开住所或者指定的居所的”，第5种情形规定“两次未经批准，擅自会见他人的”，第6种情形规定，“经两次传讯不到案的”，属于“情节严重”，应当予以逮捕。上述规定并没有充分考虑逮捕的必要性要件。因为，根据上述情形的出现并不能简单判断犯罪嫌疑人、被告人有无逃亡或逃亡之虞；有无增加调查困难之虞；有无逃避刑事诉讼程序之虞。因此，在仅具备上述情节时即可对相关的犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕，并不具备充分的必要性，在司法实践中会造成逮捕的滥用。

　　再次，对于以其他原因被适用取保候审或者监视居住的人，均因违反上述法定义务而予以逮捕的法律规定是否可行，值得商榷。根据我国《刑事诉讼法》第65条的规定，因“需要逮捕而证据还不充足”而被取保候审或者监视居住的，这种对象本身就不具备证据条件，即使他们原来所涉犯罪严重，甚至是杀人、强奸、抢劫等犯罪也不能因为他在被取保候审或监视居住期间违反上述规定，就对其实行逮捕。因为，他是否实施了犯罪尚不确定，如果变更为逮捕，不是明显的错误逮捕吗？再如，根据我国《刑事诉讼法》第74条的规定，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人因不能在法定期限（侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限）内办结，需要继续查证、审理而适用取保候审或监视居住的，这些对象实质上已不是被逮捕的对象，公安司法机关已失去了对他们逮捕的权力，对这些人不能因为其有违规行为而又恢复逮捕措施，否则，与法律规定的羁押期限相抵触，与立法宗旨相悖。

　　鉴于上述法律规定与司法解释，如何理解逮捕的实质条件，即我国《刑事诉讼法》第56条、第57条第2款规定中的“予以逮捕”（变更型逮捕）条件与该法第60条规定的逮捕条件（以下可称为“一般逮捕条件”），学界有不同的见解。一种观点认为，“变更型逮捕”是一种特殊形式的逮捕，即“程序意义上的逮捕，只要违反程序法的规定，情节严重的，就可以予以逮捕，它不受一般逮捕条件的约束。”[10]另一种观点认为，“变更型逮捕”仍然是一种逮捕措施，因此它必须符合一般逮捕的条件。犯罪嫌疑人违反取保候审或者监视居住的规定，只表明其具备了一般逮捕中的必要性条件，只有当其他两个条件都能满足时，才能适用变更型逮捕。[11]笔者称第一种观点为“完全不同等”条件说，称第二种观点为“同等”条件说。无论属于前者或是后者，均有失偏颇，未能准确把握立法意图。纵观刑事诉讼法关于逮捕条件整体构成及其惩罚犯罪与保障人权的基本理念，笔者认为，逮捕的一般条件与变更型逮捕的条件之间是辩证统一、互相联系的，但也有区别的。它们是一般与例外、原则性与灵活性相结合的关系。对于可能判处徒刑以下刑罚，特别是可能独立适用附加刑的被取保候审或监视居住人，因违反法定义务在决定对其是否逮捕时，应当持特别慎重的态度（一般不予逮捕）；对于原来因“证据不足”或因“法定期限内不能办结”而变更为取保候审或监视居住的人，即使其实施了违反法定义务的行为，甚至满足了予以逮捕的情节要求，在无确凿证据证明其应当逮捕或者又犯新罪的情况下，都不能将其逮捕。

　　概而言之，笔者主张，在适用变更型逮捕措施时，应当根据不同案件、不同对象、不同违反义务的情节等因素，权衡利弊，作出是否予以逮捕的决定。这样既能警戒被取保候审或监视居住人不敢以身试法，做到遵纪守法，随传随到，保障诉讼活动顺利进行，又能保障人权，避免发生错案。




【作者简介】
刘根菊，单位为中国政法大学。杨立新，单位为中国政法大学。


【注释】
[1]《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第47页。
[2]（日）田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第54页。
[4]普通逮捕是指根据逮捕证的逮捕，其第一要件是“逮捕理由”即“有相当的理由足以怀疑犯罪嫌疑人犯罪”，即有相当的嫌疑性。第二个要件是“逮捕的必要性”第三，一定轻微罪行可逮捕的情况，仅限在犯罪嫌疑人居所不定或无法接到传唤到案要求之时。引自：（日）田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社，第48页。
[5]孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年，第202页。
[6]（德）克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第282页。
[7]（法）卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》（下），罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第603～604页。
[8]（法）卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》（下），罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第608～609页。《法国刑事诉讼法典》，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版，第68～69页。
[9]（德）克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第282～284页；《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第48～49页。
[10]龙飞俊：《变更型逮捕适用条件怎样掌握》，《检察日报》2002年7月29日。
[11]龙飞俊：《变更型逮捕适用条件怎样掌握》，《检察日报》2002年7月29日