诉讼调解既判力论

【出处】《政法论坛》2008年第5期
【摘要】有关诉讼调解既判力问题，国外已有多年论争并形成了多种学说。就国内而言，尚未对此问题展开议论。国外对诉讼调解既判力的判断多以诉讼调解的性质为基础，诉讼调解既判力的正当性基础在于对调解的一次性解决纠纷之目的与调解过程之合意保障的政策性考量。依照我国立法和司法的实际及未来的发展态势，肯定诉讼调解之既判力并对调解瑕疵通过再审途径予以救济，实为当今恰切之选择。
【关键词】诉讼调解；既判力；正当性
【写作年份】2008年


【正文】

　　经过改革初期的短暂冷落，自2003年以来，诉讼调解又受到司法决策和实务部门的空前关注，大量纠纷均是通过该解纷机制加以消解。因此，不管是否承认，诉讼调解都一直是我国解决民事纠纷的重要方式。然而，相关的问题是，诉讼调解是否与判决一样具有实质上的确定力（既判力）？它能否在诉讼法上和实体上终结诉讼程序及确定实体权利义务关系？如果调解具有既判力，它与判决显著不同的“当事人合意（自治）”之正当性基础如何体现和说明？其根据是什么？假如调解不具有既判力，又如何解读其与判决一样所具有的解决纠纷的功能？由于诉讼理论传统的差异，[1]以德、日为代表的大陆法系国家对此等问题已有广泛而深入的议论，而我国对判决既判力问题本就相当陌生，就更不用说对诉讼调解的既判力了。准确地说，国内学者、立法者和法律运作部门尚未感知到论证和接受诉讼调解既判力的重要价值。思虑及此，追寻诉讼调解既判力的正当性，梳理国外诉讼和解（相当于我国的诉讼调解）既判力的诸种学说，探求和论证我国诉讼调解既判力的相关问题乃本文的主旨所在。

　　一、诉讼调解既判力的正当性

　　诉讼调解既判力的正当性，是研究和理解诉讼调解既判力制度之内在结构的理论工具，是诉讼调解既判力制度在整体上为当事者以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程。诉讼调解既判力的正当性决定着调解既判力之立法政策和司法导向的蕴育和形成，是判定和承认诉讼调解是否具有既判力的标准和理据。因此，要深度评析有关诉讼和解既判力的各种学说并确切地回答诉讼调解是否具有既判力这一本文的核心问题，就必须揭示诉讼调解既判力的正当性何在。

　　诉讼调解，也称为法院调解，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人自愿就民事权益的争议，平等协商达成协议，从而解决民事纠纷的活动。一般认为，在国外并没有与我国法院调解相对应的概念和制度。从制度功能和构造看，与我国法院调解相近似的制度在德、日和我国台湾地区被称为诉讼和解。国外学者在议论诉讼和解既判力时，多以诉讼和解性质为基础，从性质上推演诉讼和解的既判力。因此，讨论诉讼和解之性质就成为追寻其既判力正当性的必要铺垫。

　　关于诉讼和解之性质，存在着对立的四种学说{1}（p．106—107）：即私法行为说、[2]诉讼行为说、[3]两行为并存说、[4]两性说（两面）。[5]该四种学说争论的中心议题是“私法上的瑕疵如何与诉讼上的效果发生关联”，其潜在的价值判断是：诉讼和解是与判决一样注重纠纷解决的机能并承认其既判力，还是强调当事人在解决纠纷中的意思自治，当出现意思瑕疵时即承认和解无效或撤销。由于采私法行为说者不能充分说明私法上行为之和解何以会发生终结诉讼之诉讼法上的效果；诉讼行为说对诉讼和解若存有私法上瑕疵为何会导致其无效也不能解释；两行为并存说将经验上一个事实，解释为私法行为与诉讼行为并存，违反生活常识，也不符合当事人的意愿；而两性说则从实体法和诉讼法二元立场说明诉讼和解，不承认诉讼行为与私法行为之分离，主张某一行为存有瑕疵时应相互影响。因其基本符合诉讼规律，从而成为德、日和我国台湾地区的通说，并为判例所采。

　　在诉讼和解的性质与既判力的关联性上，虽多数学者极欲从诉讼和解性质演绎出既判力的有无，如持诉讼行为说者想以此作为肯定诉讼和解既判力的理由，持私法行为说者、两性说者及并存说者想以之作为否定或限制诉讼和解既判力的理由。但由于无论从上述何种性质学说出发，经过适当修正都能推导出相同结论，[6]且不同学者往往从同一性质学说出发却得出既判力不同的结论，[7]因此，关于诉讼和解性质的争论与对既判力本质的争论一样，变成了仅仅“旨在进行理论上说明”的技巧性的无谓之论争{2}（p．613—632）。基于此，笔者认为，对诉讼和解既判力问题之研究必须进行学理转向，即从对诉讼和解性质之抽象的无谓之争转移至“应当赋予诉讼和解之结果何种效力”这一具体问题之讨论。[8]

　　那么，究竟应当赋予诉讼和解之结果何种效力呢？如果换一个角度，这一问题可表述为是否应当赋予诉讼和解之结果以既判力？或表述为赋予诉讼和解既判力的正当性（根据）是什么？这是一个颇具挑战的问题。迄今为止，国内外学者尚无人探讨该问题。笔者以为，对该问题的回答必须立足于诉讼和解自身的制度构造之特点并参照判决既判力正当性的标准，[9]因为要否赋予诉讼和解既判力，首先取决于诉讼和解制度之构造是否需要既判力，其次还要考虑诉讼和解之结果是否适合赋予其既判力及赋予其何种程度的既判力（是否绝对）。

　　就第一个方面而言，要回答诉讼和解制度之构造是否需要既判力之问题，就必须追溯诉讼和解的目的是什么。诉讼和解与诉讼、仲裁等一样都是一种解纷方式，社会纠纷或社会冲突的存在是和解存在的必要条件，没有纠纷就没有和解，解决纠纷既是诉讼和解的功能也是其目的。可以认为诉讼和解的一般目的，也是直接目的就是解决纠纷。解决纠纷的必要性必然要求诉讼和解之结果具有“制度性效力”，即具有既判力。[10]其背后的价值判断是，既然民事诉讼法已然把诉讼和解（诉讼调解）规定为一种法定的、可供当事人自由选择的解纷方式，那么，诉讼和解之结果一旦确定下来，无论客观对错，它都必须具有定纷止争、终结诉讼的功能。否则，即丧失了其存在意义。诉讼和解的这一价值和功能与判决一样是现代法治社会所追求的。

　　就第二个方面言之，要回答诉讼和解制度是否适合赋予其结果以既判力，又必须深入到诉讼和解制度自身存在的正当性基础之中进行考量。从诉讼和解的制度构造看，自愿是其存在的正当性之基石。法官介入和解，虽可对双方当事人展开工作，甚至可说服当事人在利益冲突面前作出让步，但其原则性界限是不能强制。法院判决的正当性来源于法律的权威，而诉讼和解的正当性来源于当事人双方对和解的赞同；[11]法院判决获得正当性的逻辑是只要纠纷的处理经过了以辩论主义为基础的对抗过程并由依法设立的公正、中立和独立的法院作出了判决，就推定该判决是正确的、公正的、符合实体正义的；法院调解获得正当性的逻辑是只要和解是当事人双方自愿进行的，并且和解结果是双方当事人合意达成的，就推定和解结果是正当的、符合正义标准的。因此自愿是诉讼和解的本质属性{3}。可见，由判决观之，除制度性效力外，程序保障是判决既判力获得正当性的又一重要条件。以诉讼和解既判力而论，制度性效力虽然说明了其必需性，而保障双方当事人在和解过程中的自愿、自治，从而达成真正的“合意”则是其获得正当性的根本所在。

　　基于以上论述可以得出如下结论，解决纠纷的目的性、必要性、一次性与保障当事者达成和解的“合意”共同构成了诉讼和解既判力的正当性基础。一般情形下，这两方面是相辅相成的关系。解决纠纷是目的，保障“合意”是条件，缺少其中一个都会削弱诉讼和解既判力的正当性。但在特殊情形下，二者也存在着紧张与冲突。有时为追求纠纷一次性解决的理想，可能会忽视或轻视对诉讼和解之“合意”的瑕疵之救济；反之，有时为了实现充分保障“合意”和解之理念，可能会动摇、甚至放弃纠纷一次性解决的目的。由此而产生的永恒性课题是，应寻求在何平衡点上兼顾纠纷一次性解决与和解“合意”保障之价值。对此问题后文将作进一步讨论。

　　二、诉讼调解既判力学说述评

　　在国外，理论上一致认为诉讼和解有终结诉讼的效果和执行力，实务上也基本认可诉讼和解生效后与判决具有同样的效力。但对诉讼和解是否有既判力则有不同的认识。概括起来共有三种观点，即肯定说、否定说和限制的肯定说。

　　1．肯定说。[12]在日本，坚持既判力肯定说的理由主要有四点{4}（p．169—171）：第一，和解为判决之代用；第二，历史沿革上已将和解提高到判决之地位；第三，和解系在法院面前且以审判机关为中介而形成，应禁止主张和解要素错误；第四，债务人对于以判决为执行名义之强制执行提起执行异议之诉时，其异议原因之事实须发生在既判力之基准时以后。以和解为执行名义时应准用此要求。该四点理由中，后三点理由均易于反驳，惟第一点理由较有说服力。第一点理由的精神是只有存在再审理由时才可对和解提起再审之诉。当事人不得主张实体法上的和解无效及撤销原因。

　　2．否定说。[13]持和解既判力否定说的理由有二{4}（p．171）：一是和解为当事人自主解决纠纷的方式，因而以当事人的合意为核心，法院不过加以斡旋，且就和解的内容作形式上的审查而已，并未令当事人就和解是否存在有瑕疵提出充分的攻击防御方法后作出诉讼上的判断，故不能承认诉讼上和解有既判力以遮断当事人瑕疵之主张；二是若承认和解有既判力，将发生确定和解既判力客观范围之困难。因判决既判力限于判决主文，而和解没有主文。相对比而言，第一种理由更有说服力。因为和解固然并无主文与理由之区别，但有相当于主文之结论部分。和解系以关于诉讼标的之权利或法律关系的纷争之解决为目标，如欲承认其有既判力，只需承认其结论部分有既判力即可。

　　3．限制肯定说。[14]该说以日本的菊井维大、中村宗雄等为代表。其精义是只要和解中不存在实体法上的无效及可撤销原因时，诉讼和解就具有既判力。反之，若存在实体法上的无效及可撤销原因，诉讼和解就不具有既判力。

　　就以上三种学说而论，肯定说强调的是，诉讼和解虽是一种当事人自主解决纠纷的机制，但因其是以法院为中介的，且毕竟是一种解纷机制，应与判决一样具有既判力。否定说力求说明的是，诉讼和解虽是一种解纷机制，但“自主”是最主要的，既判力不应当成为其制度构造的一部分。而限制的肯定说则试图深入到既判力概念的内部并将其分解为两部分，主张当和解内容适当有效时有既判力，而有瑕疵时则无既判力。这却违反了既判力的概念之本意，因为既判力的概念本来就是绝对的，将有效、无效之问题置之度外的。因此，此说实质上仍属于既判力否定说的范畴。透过三种学说论争的表象，其实质是隐藏于学说背后的价值判断与选择之紧张与冲突。其争论的焦点在于究应重视诉讼和解之自主的解决纷争之点，抑或应重视法院的介入之点？其紧张与冲突的价值判断是纠纷解决（一次性）目标与当事者“合意”之对于诉讼和解，何者更为重要？从德、日和我国台湾地区的情况看，学界并没有形成统一的认识，而实务上均否定诉讼和解的既判力。[15]

　　笔者认为，纠纷解决一次性与保障和解的自主性（合意）均是诉讼和解制度存在的正当性基础。从抽象原理出发，只要是诉讼和解，二者就应当是交织在一起的。如果说诉讼和解是该制度的外部形式，那么，二者同时存在、有机结合、相互交织在一起就是其内部结构。因此，只有解决纠纷的目的而没有当事者的合意，或只有当事者合意的保障却不是为了解决纠纷的目的之“诉讼和解”都一样是莫名其妙的，是异质化的，也是实务必须避免的。但从现实需求言之，虽然诉讼和解始终都是当事人程序选择权运作的结果，而不是法院享有的与审判权同位阶的职权，其本质特征和正当性基础就是当事人之间的合意，笔者仍然认为，应当肯定诉讼和解的既判力。因为诉讼和解制度设置和构造的宗旨是纠纷解决，而不是为合意而合意。不管法院在诉讼和解过程中介入的程度如何，它都对诉讼和解的结果进行了审查（尽管是形式审查），并最终以法院的名义认可了该和解结果。当事人在和解过程中的自主性与法院对诉讼和解结果的形式审查（非实质性审查）不应该成为否定和解既判力的理据，否则，诉讼中和解与实体法上和解的法律效力就没有任何区别。诉讼和解与判决各有其存在的正当性基础及与之相对应的程序机理，不能以判决的正当性基础和程序机理而否定诉讼和解的正当性及程序设置。同时，承认诉讼和解的既判力与当今世界各国提高诉讼效率、缩减诉讼成本的司法改革趋势是一致的，也有利于维护司法文书（诉讼和解协议或笔录）的权威性和社会秩序的稳定性。

　　三、对我国诉讼调解既判力之认识

　　就我国的诉讼调解来说，笔者认为无论是从立法论上还是从司法论上，均应肯定其既判力。在立法论上肯定其既判力，其理由与上述笔者对诉讼和解既判力肯定说的论证是相同的，此不赘述。从司法论上看，根据我国民事诉讼法的规定可以推知，诉讼调解与判决一样具有既判力。第一，民事诉讼法第9条将诉讼调解规定为民事诉讼法的原则，明确要求“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解”。由此联想《民事诉讼法（试行）》第6条对人民法院审理民事案件“应着重调解”的规定，再追溯此前进行民事诉讼“以调解为主”的方针，完全可以说，即便是在目前情形下，诉讼调解作为一种解纷方式至少与判决具有同样的地位，甚至更高。第二，依据民事诉讼法第89条、第90条的规定，调解在人民法院主持下达成调解协议并经双方当事人签收后，即具有法律效力，当事人不得提起上诉。若当事人一方拒绝履行调解书或调解协议所确认之义务的，另一方当事人可申请人民法院强制执行。可见，法院调解与判决具有同样的效力。第三，依据民事诉讼法第180条的规定，当已经发生法律效力的调解书违反自愿原则和内容违反法律规定时，只能与错误判决的救济方式一样申请再审，而不能于调解书具有实体法上无效或可撤销事由时，申请无效或撤销并按照原来的程序继续审理。

　　从我国司法实践发展的趋势看，尽管学界已开始讨论和重视诉讼调解的私人性质，但追求诉讼调解既判力的观念越来越强烈。依照民事诉讼法第89条、第90条的规定，调解书生效的时间和条件有两种情况，一是调解书经双方当事人签收后即具有法律效力；二是不需要制作调解书只记入笔录的调解协议，由双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章后，即具有法律效力。由此看来，我国民事诉讼调解的生效条件采取的是签收生效主义，只有个别不需要制作调解书的案件才适用签名生效主义{5}（p．139）。正因为调解书发生法律效力主要采取签收主义，民事诉讼法第91条还赋予了当事人在调解协议达成后，调解书送达前可以反悔的权利。但根据2003年3月公布的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第15条[16]和2004年8月18日最高人民法院通过的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第13条的规定，[17]实质上是采取签名主义并基本上取消了当事人的反悔权。

　　另外，就笔者掌握和了解的信息看，尚未发现法院调解仅仅因为当事人双方达成合意的瑕疵（有民法上无效或可撤销之原因）而被撤销并被继续审判的事例，甚至也没有因此而再审的事例。

　　也许正是基于以上立法和司法解释和实务的影响，在诉讼调解既判力问题上，学理上的主流观点一直是，诉讼调解是“人民法院行使审判权的方式之一”，凡经诉讼调解达成协议的，一般由人民法院审查认可制作调解书，调解书经双方当事人签收后，即产生与生效判决相同的法律效力{6}（p．201）。可见，在我国生效的法院调解书或生效调解协议与生效判决具有同样的法律效力，不仅能够引起民事诉讼程序的终结，而且还更为彻底、妥当地解决了当事人之间的民事权益争议，故诉讼调解具有既判力。

　　我国民事诉讼法除了规定诉讼调解外，还规定了当事人和解。当事人和解，又被民事诉讼法第51条和第211条规定为当事人的自行和解。它与调解的区别是，自行和解已经暗含着“调解”是在法院主持下达成的和解，而“自行和解”则不是在法院主持下达成的和解{7}（p．294）。根据民事诉讼法第51条和第211条的规定，我国的当事人和解有两种：一是审判程序中的当事人和解；二是执行程序中的当事人和解。首先，从审判中当事人和解的法律效力看，立法并未作出明文规定。学理上的认识是，当事人自行和解形成后，“从程序上说，一般是当事人申请撤诉，终结诉讼程序；从实体上说，和解协议重新确定了当事人之间的实体权利义务关系，要求当事人按照和解协议全面履行。但一方当事人不履行和解协议的，另一方当事人只能重新起诉，而不能申请人民法院强制执行”{8}（p．250）。在审判实践中，当事人和解也可能被法院书记员记人笔录，并由人民法院以调解协议的方式送达双方当事人，从而获得调解结案的效力。但我国的当事人和解并没有独立的制度特征，在不同情况下，它只是导致撤诉或者调解的原因而已{6}（p．207）。因此当事人和解既不具有直接终结诉讼程序的法律效力，也不能作为法院执行的根据。其次，从执行中当事人和解的法律效力看，民事诉讼法第211条已作了明确规定，即“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”。可见，执行中当事人的和解不具有撤销执行根据的法律效力，也不具有任何强制执行力。

　　特别需要指出的是，本文虽赞同诉讼调解既判力肯定说，但并不意味着在任何情况下对诉讼调解之实体法上的瑕疵（出现实体法上无效或撤销原因）均不予救济。从德国、日本和我国台湾地区的立法和司法实践看，对诉讼上和解出现无效或可撤销原因时一般都采声请指定期日续行诉讼的救济方法，[18]即由当事人提出取消和解的申请，法院收到后指定日期对和解的效力进行辩论和审查，经审查若和解无效或可撤销原因成立，则继续原来的诉讼程序进行审理；反之，则以判决宣告驳回。采声请指定期日续行诉讼的救济方法，其实质是否定诉讼调解的既判力，允许当事人对“实体法上之无效或撤销原因”提出主张。笔者认为，依据我国的实际情形，不应采续行诉讼的救济方法，而应在肯认调解既判力的前提下，将“实体法上的无效或撤销原因”之瑕疵作为再审事由，通过再审程序予以救济。这样做的优势是既高度重视了诉讼调解一次性解决纠纷的目的性要求，又充分保障了当事者自主合意之诉讼调解的正当性，同时也与我国现行诉讼调解制度只允许通过再审途径对调解瑕疵予以救济的构造具有亲和性。但由此引发的问题是，与判决的情形相比，必须扩大再审事由的范围，变更既判力的含义（本来只针对主文）。因此，将来我们必须面对的课题是能否扩大再审事由的范围？其必要性和现实性如何？变更既判力的概念之难点何在？有无可能性？除了该种思路外，既要实现诉讼调解之纠纷一次性解决目标，又要追求其对当事者合意之正当性基础的保障，还有没有更多、更理想的路径？

　　结语

　　调解协议生效后，调解之权利或法律关系即发生确定之效果。双方当事人对调解协议之内容不得为相反之主张，人民法院也不得就同一协议内容为相异之判断。双方当事人及法院均受调解内容拘束之状态，即为诉讼调解之既判力。

　　诉讼调解既判力之有无虽在形式上或机械推理上与诉讼调解的性质有一定联系，甚至被部分学者认为有必然之联系，但在实质性上却取决于人们对诉讼调解之一次性解纷目的与诉讼调解过程之合意保障正当性的理性考量。申言之，诉讼调解既判力之肯定说、否定说及限制的肯定说并非理论上之必然，而是特定情势下，立法者、司法运作者及学者对其政策选择之结果。因此，本文对肯定说的支持及提出扩大再审事由、变更既判力含义的主张并非恒定的，也不是对诉讼调解既判力问题研究的终结，而只能是肤浅的尝试和引玉之开端。




【作者简介】
张大海，单位为复旦大学法学院博士生。


【注释】
[1]在西欧法律传统的诉讼法学说上。关于既判力的理论从来就占有十分重要的地位，有关既判力的学说一直被认为是诉讼法的基础理论之一，在这个领域存在着相当深厚的学术积累。就诉讼理论而言，既判力的特殊意义并不限于在其拥有的一般性效力上。尽管只是作为判决多种效力的一种，既判力却从根本上最为突出地体现了判决一旦确定即不允许轻易改变的性质。因此，既判力的概念及有关的制度设计正是理解判定终局性的关键。而且，从这点出发进一步探究的话还能够看到，司法的决定相对于行政等其他权威性决定的特殊性质、通过诉讼程序以及所达到的判决对纠纷的解决而建构法的秩序等重大的理论命题，都与既判力的观念紧密相关。参见王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第338页。正因如此，日本学者认为，“如果说诉权论是关于诉讼的出发点的话，那么既判力可以说是关于诉讼终结点的理论。”参见兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，第156页。
[2]私法行为说认为，诉讼法上和解不过是当事人双方在法院面前缔结的和解，它与当事人于民法上订立的和解契约并无根本不同，其本质仍属于纯私法行为。采此说者有德国学者Rosenberg、Kohler和日本学者河本喜与之等。
[3]诉讼行为说认为，诉讼和解是一种独立的诉讼上的合意，是完全不同于民法上和解的纯诉讼行为。学者Paul、Baul、Baumbach、Forster—Kann、兼子一、雉本朗造、细野长良等采此说。
[4]并存说认为，诉讼和解在现象上虽是一个行为，但在法律上却并存着作为私法行为的和解与作为诉讼行为的合意两个行为，且相互独立地发生作用。学者Hellwig、野间繁、姚瑞光、黄亮、黄栋培、王甲乙、杨建华、郑健才、曹伟修等采此说。
[5]两性说认为，诉讼和解在法律上是一个行为，但有两面性，即具有私法性质又具有诉讼法性质。两性说不同于并存说之处在于承认诉讼和解之行为中的私法方面与诉讼法方面的互通与交流。学者Weismann、Hegler、Ortmann、Goldschmidl、Lent—Jauernig、加藤正治、菊井维大、中村英郎、蔡章麟、骆永家等采此说。
[6]例如当“诉讼上和解行为存在着民法上的无效原因之时”，如果严格遵循并存说的观点，那么无效的部分就仅仅限定于和解行为中的私法上和解方面，而并不导致其中的诉讼上合意方面的无效。但是，在民法上行为之有效性成为诉讼终结合意条件的情形下，那么前者的无效也将导致后者的无效。参见高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第631页。
[7]持诉讼行为说者，有肯定诉讼和解既判力者，也有否定诉讼和解既判力者。主张诉讼中和解存在既判力者，可参见兼子一：《民事诉讼法体系》，酒井书店，昭和29年，第306页以下；小山升：《民事诉讼法》（第五版），青林书院，平成元年，第441页以下；兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法（法律学讲座双书）》（新版），弘文堂，平成5年，第160页以下。而否定诉讼上和解具有既判力者，可参见三月章：《民事诉讼法》（法律学全集），有斐阁，昭和34年，第446页。转引自（日）高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第630页注[6]。就并存说而言，有认为此说应解释为私法行为的和解之有效为诉讼行为的和解之前提，和解之私法上的效力与诉讼法上的效力之间有依存关系，私法上之和解如无效或被撤销时，诉讼法上之和解亦应失去效力，即私法上的瑕疵直接影响到诉讼法上的效力。这实际上是对诉讼和解既判力的否定；反之，亦有认为两行为并存说应解释为包含于诉讼上的和解之私法上的和解与诉讼行为是各受私法与诉讼法之规律，两行为之效力各自独立，私法行为之瑕疵并不对诉讼行为发生影响。这实际上肯定了诉讼和解既判力的存在。参见骆永家：《既判力之研究》，三民书局。1981年版，第157—158页。
[8]在民事诉讼法学之发展上，传统学说将诉讼法上所出现之现象，当作“经验事实”加以考察，以“体系化之目的”进行抽象化之理论构筑，透过概念演绎之方式，将“民事诉讼之目的论”、“诉权论”、“辩论主义之依据”、“既判力本质论”等问题加以连结而进行体系之构筑。此等发展之方向，现已受到学者强烈批判，认为其根本无法为实现民事诉讼法之诸理念，作为立法论及解释论之指导原则。学者从而开始倡议应以民事诉讼“纷争解决”之机能为中心，一方面不再单以“诉讼之结果”（判决）作为考察之重心，强调应由“诉讼之过程”进行考察，着重于“纷争类型”及“程序阶段”之个性，一方面重视当事人“程序主体”之地位，强调赋予当事人切合其“纷争类型”及“程序阶段”之“不同内容程序保障”之重要性。参见黄国昌：《既判力总论》，载《月旦法学教室》2005年第30期。
在诉讼和解的性质与其既判力的关连性上，日本和我国多数学者均欲以和解的性质来说明和解既判力的有无。认为和解制度同时跨越了诉讼法和实体法两大领域，在说明其既判力时必须考虑和解行为本身的性质。从和解的性质与既判力的关联中推论和解有无既判力，才是正途。参见骆永家：《既判力之研究》，三民书局1981年版，第173页注82；江伟：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第187页。有反对者认为，从性质论本身来演绎诉讼和解有无既判力，及其意思表示的瑕疵之处理，实属错误，首先应讨论宜赋予诉讼上的和解以何等效果较为适切，此为先决问题。如有必要，再从其被赋予的效果，来论断诉讼上之和解的性质，方属正确。参见骆永家：《既判力之研究》，三民书局1981年版，第173页注82。笔者认为，按照我们传统的思维方式，事物的性质和本质决定着事物有形的、具体的方面，因此藉以诉讼和解的性质认识其既判力应恰切不过。然而，任何事物的性质都是一种人类思维的抽象，它不可能离开具体的事物而单独存在，且它也不是恒定不变的，因此，我们必须跳出二元对立的传统思维模式，从具体问题出发，从法律应否赋予诉讼和解以既判力，赋予和解既判力的根据出发，从赋予和解既判力会带来何种法律效果出发。
[9]在学理上，一般把判决既判力的正当性称为“既判力根据”。关于既判力的根据，在日本学界主要有三种学说，一是民事诉讼制度性效力说。该说认为，既判力是民事诉讼制度为实现其解决纠纷目的所不可或缺的结构性装置，是民事诉讼制度性的效力。如果没有既判力确定判决的判断就会随时被推翻，败诉的当事人就可以对纠纷反复地进行争议，纠纷就永远不会得到解决。为了消除这种恶性循环，并谋求判决所裁断的权利之安定，由既判力来扮演这一重要角色就成为必需。该学说从19世纪末至20世纪中期一直是德国和法国的通说。在日本，则以三月章为其代表。二是程序保障下的自我责任说。该说认为，应当仅仅从“程序保障与自我责任”的方面来寻求既判力之根据。其要义是当事人一旦在前诉中获得程序保障，在当事人方面就产生了在前诉中应当尽力提出主张及证据的自我责任，如果当事人不能把握此种法律所赋予的程序保障之机会，就应当自己承担责任。由于该说进一步将这种提出责任钝化为提出责任效，因此多不使用“既判力”之表述，而代之以“失权效”的称谓。且在这种立场下，不是以“在确定判决中已经作出判断”，而是以“程序已经实施”之本身作为考量这种失权效的原因，因此，对于这种失权效的论述，并不仅仅限于诉讼标的之范围，而必须着眼于整个前诉程序来展开。依此说，对于讨论既判力之法律性质为实体法效力抑或诉讼法效力，已不重要，且对讨论诉讼标的的概念以供决定既判力的范围，也失其必要性。此说所重视者，惟有于各国具体诉讼中，就当事人自己之程序责任应负范围为论断，并参酌信义法则及衡平原则，即可决定既判力之遮断效或失权效而解决判决效力之问题。此种学说为所谓的程序保障第三波学派所主张。三是制度性效力与程序保障自我责任二元根据说。该说是前两种学说的相加，是一种将既判力的根据视为民事诉讼“制度性效力”与“程序保障”二元论的观点。该说首先肯定既判力是民事诉讼制度内在的、本质的、制度性要求，同时又认为既判力是当事人在获得程序保障前提下的自我责任。
对于上述三种学说，第一种学说将既判力的根据归结为民事诉讼的制度性效力无疑是正确的，它凸显了国家审判权的权威和社会公权力在纠纷解决中的地位，也反映了国家和社会运用民事诉讼消解纠纷的直接目的和需求。但仅仅以制度性效力为既判力之根据．并未揭示民事诉讼中法院与当事人协同运作、审判权与诉权交互作用的本质特征。在观念上，它忽视了对当事人及其诉权的应有尊重；在现实性上，它使判断既判力有无的诸多细微界线模糊不清。第二种学说将程序保障及自我责任作为既判力之根据，在尊重当事人的主体地位、保护当事人实体利益和程序利益方面确有值得赞许之处，但将此作为既判力惟一之根据，不仅抹煞和动摇了大陆法系根深蒂圃、视作公理的公法与私法、公权力与私权利相区分之基础理念，而且还与国家设立民事诉讼制度解决纠纷的客观现实根本不符。在理论和实践上，它必然会无限扩展既判力外延，使既判力的界限无法把握，并最终会虚化既判力的存在。因此，只有主张制度性效力与程序保障相结合的二元根据说才与民事诉讼的本质要求相一致。它既贯通了既判力理论与大陆法系固有民事诉讼知识的联系，又在民事诉讼原有理论的基奠上拓展了法院与当事人、审判权与诉权共同作用的空间，并且在现实意义上，它使对既判力界限的把握相对明确化、精细化和容易了许多。然而，问题的关键是在制度性效力与程序保障的二元上，有没有主次之分？二者是否居于同一个层面上？对此，笔者倾向于日本学者的看法，认为既判力的二元并非处于一种并列意义上的二元，“程序保障及自我责任”这一元根据使既判力产生的拘束力得以“正当化”，故而，“程序保障及自我责任”应当作为既判力发生之条件来予以把握。因此，笔者认为，既判力的二元根据，尤其是对裁定既判力根据的理解（裁定对象多不涉及实体法律关系），应以制度性效力为主，以程序保障为辅。因为既判力根据的本质不是当事人之间的裁判契约，而是国家的司法权威和制度秩序。同时就既判力理论的初衷和旨趣看，制度性效力作为既判力之主要根据更具有说服力。但是，我们也必须同时注意到，在前资本主义阶段，由于法律仅仅是维护阶级不平等统治和社会秩序的工具，对裁判既判力的解读只能是诉讼的制度性需求。随着民主社会对专制社会的取代，人的尊严和权利受到越来越多的关注，诉讼自身价值的不断被挖掘，在判断和说明裁判既判力时，除了诉讼的制度性效力外，程序保障也越来越受到重视，甚至已成为必要的根据。参见许少波：“论民事裁定的既判力”，载《法律科学》2006年第6期。
[10]有学者从“判决代用说”的角度说明诉讼和解既判力的正当性。该说认为，诉讼和解是判决之代用，法律上赋予形式上属于自治的解决纷争之和解以形式上为国家裁判权行使之判决相同之效果，故和解具有既判力。参照兼子一著：《民事诉讼法体系》第306页，小山升著：《演习》第644页。转引自陈计男：《民事诉讼法论》（下），三民书局2006年版，第121页。笔者认为，诉讼和解与诉讼判决一样，本就是法定的一种独立的解纷方式，对其既判力正当性的论证应立足于其自身的制度构造，没有必要绕过其自身制度构造而从“判决代用”的视角寻找资源和理据。
[11]法院判决的正当性建立在法律权威和依法审判上，尽管取得双方当事人对判决结果的认同有利于减少败诉一方的抵触情绪，能够使判决较为顺畅地得到执行，但当事人的认同决不是法院作出判决的必要条件。只要法院在审判过程中严格遵循了程序法的规定且判决中认定的事实和适用的法律是正确的，即便双方当事人对判决结果都表示不满，也丝毫无损于判决的合法性和权威性。当事人最终也必须服从判决结果。法院调解的正当性来源于双方当事人自愿达成的合意，法院提出的调解方案，尽管是正确、合法的。只要一方当事人持反对态度，协议就无法达成。反之，调解方案尽管与法律规定不尽一致，只要当事人都愿意接受，调解照样能取得成功。参见李浩：“论调解不宜作为民事审判权的运作方式”，载《法律科学》1996年第4期。
[12]对此学说的详细论证可参见兼子一：《民事诉讼法体系》，酒井书店，昭和29年，第309页以下；小山升：《民事诉讼法》（第五版），青林书院，平成元年，第444页以下；小山升：《诉讼上的和解与调解》，载《小山升著作集第七卷——民事调解与民事和解的研究》，信山社，平成3年，第253页以下。有学者认为，从实务的状况来看，如果允许当事人对生效的和解笔录进行争执，很少会起到纠正错误无效笔录的作用，反而会成为抱有反复对纠纷进行争执之恶意当事人一种很好的利用手段，因此，既判力肯定说能获得更多的共鸣，不过，如果仅仅以此前所积累之判例为前提，采用既判力肯定说并非是一个实务性的做法。对此的议论可见之于藤原弘道：《诉讼上和解既判力与和解效力的争议方法》，载后田勇、藤田耕三编：《诉讼上和解的理论与实务》，西神田编辑室，昭和62年，第479页以下，尤其是第488页以下。参见高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第638页。
[13]诉讼和解既判力否定说是目前德、日等国的多数说，其具体议论可参见岩松三郎：《民事裁判中判断的界限》，载岩松三郎：《民事裁判研究》，弘文堂，昭和63年，第99页以下；三月章：《民事诉讼法》（法律学全集），有斐阁，昭和34年，第444页以下；岩松三郎、兼子一编：《法律实务讲座——民事诉讼法编》（第三卷），有斐阁，昭和34年，第153页以下；石川明：《关于诉讼上和解的研究》，庆应通信，昭和41年，第126页以下；新堂幸司：《新民事诉讼法》，弘文堂，平成10年，第255页以下；兼子一、松浦馨、新堂幸司、竹下守夫：《条解民事诉讼法》，弘文堂，昭和61年，第718页以下；中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕编：《民事诉讼法讲义》（第三版），有斐阁，平成7年，第407页以下；谷口安平：《口述民事诉讼法》，弘文堂，昭和62年，第468页以下，等等。参见高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第639页。
[14]近年来，日本学界对“限制的既判力说”进行了再度评价。有学者认为，就既判力的作用而言，其存在着两个不同之侧面：一是不允许当事人提出与判决主文判断相矛盾的主张之侧面；二是不允许当事人对判决的形成进行攻击之侧面，即不允许当事人对“意思及陈述存在实体法上瑕疵”提出主张。在判决的情形下，既判力的作用主要着眼于前者，后者一般隐含于前者之中，后者之侧面一般不会出现问题。但在诉讼上和解之情形下，由于关系到当事人的意思及陈述，因此，关于既判力作用中后者侧面的问题开始浮现出来。换言之。在考虑既判力的作用时，应当将着眼点放置于后者，而且，出于允许当事人对瑕疵提出主张之考虑，应当否定“和解笔录”的既判力。但在和解情形下，既判力作业中仍存在着前者的侧面，如果完全否定其中的既判力，就无法阻止原告就同一请求进行再诉，法院也不得不对此进行再审理，这种情形无疑是不当的。因此，对原告的这种再诉或主张必须予以遮断，即应当在这种侧面上承认其既判力。总之。在不存在“实体法上的无效或撤销”的限度内，可承认其既判力。对此的具体论述可见之于松本博之：《请求的放弃或承认与意思的瑕疵》，载《法学杂志》，第31卷第1号，昭和59年，第167页以下；伊腾真：《民事诉讼法》，有斐阁，平成1O年，第406页以下；中野贞一郎：《请求承认的要件与效力》，载《判例时代》，第814号，平成5年，第11页以下。参见高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第639页。
[15]在日本，主张裁判上的和解无效的方法，法律未作特别规定。依判例，裁判上的和解若存在错误则归于无效，或因欺诈、强迫而撤销时，当事人可主张裁判上的和解无效并要求指定辩论继续进行的新期日（大决昭和6年4月22日民集10卷380页）。若出现这种情况，法院指定期日对裁判上的和解效力进行审查，其无效或撤销主张予以肯定时，将对原告的请求进行审理、判决；相反肯定和解有效时，依判决驳回期日指定的申请。判例规定准许就裁判上的和解提起无效确认之诉（最判昭和38年2月21日民集17卷1号198页），同时，为了排除实体法上存有瑕疵的裁判上的和解报告书（笔录）以债务人名义进行强制执行，准许提起有关请求的异议之诉（大判昭和14年8月12日民集18卷903页）。参见中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第251页。由于日本判例允许对诉讼和解提起无效的确认之诉，且当当事人无效或撤销的主张经审理被肯定时，原来的诉讼将继续进行，这在事实上就否定了诉讼和解的既判力。
在我国台湾地区，第380条第1项虽规定：“和解成立者，与确定判决有同一之效力”，但第2项则规定：“和解有无效或得撤销之原因者，当事人得请求继续审判”，并且在司法实务中，诉讼和解因无效或可撤销而进行继续审判的案件不乏其例。可见，在司法论上，台湾并不承认诉讼和解的既判力。
[16]该条规定：调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制该调解协议的，应予准许。调解协议符合前款规定的，人民法院应当另行制作民事调解书。调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行。
[17]该条规定：根据民事诉讼法第九十条第一款第（四）项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。
[18]德国的救济方法是：“如果因为诉讼和解无效而应当继续旧的程序，则主张无效的当事人必须提起要求指定期日的申请并阐述导出和解无效的理由。首先法院应当确认是否和解无效。无效的确认可以通过第303条的中间判决作出，或者在对原来的诉作裁判的终局判决的理由中作出。如果相反法院得出和解有效的结论，则应当通过判决宣告。”参见汉斯一约阿希姆·穆泽拉克著，周翠译：《德国民事诉讼法基础教程》，中国政法大学出版社2005年版，第177页以下。日本实践中的做法有三种：一是通过继续进行原来诉讼之途径来进行主张的方法；二是通过另行起诉的方式提起确认和解无效之诉来主张和解中的“无效或撤销”之瑕疵之方法；三是依据执行法规定提起请求异议之诉，进而否定基于和解协议的强制执行之方法。参见高桥宏志著，林剑锋译：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年版，第640页。我国台湾地区“民事诉”380条第2款规定：“和解有无效或得撤销之原因者，当事人得请求继续审判。”


【参考文献】
{1}陈计男：《民事诉讼法论》（下），台北三民书局2006年版。
{2}（日）高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版。
{3}李浩：“调解的比较优势与法院调解制度的改革”，载《南京师大学报》（社会科学版）2002年第4期。
{4}骆永家：《既判力之研究》，台北三民书局1981年版。
{5}杨润时：《最高人民法院民事调解工作司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版。
{6}江伟：《民事诉讼法》（第二版），高等教育出版社2004年版。
{7}张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社1993年版。
{8}柴发邦：《中国民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版