论确立行政诉讼调解制度

一、行政诉讼调解的现状。
诉讼调解，是指在诉讼过程中双方或多方当事人在法院的主持和协调下，自愿平等协商，从而解决纠纷的活动。行政诉讼法规定行政案件不适用调解，此处的行政诉讼调解仅指行政诉讼协调，这实际是没有调解书的调解。所谓行政诉讼协调，是指在行政诉讼过程中，当事人各方在人民法院居中主持下，以不违法、不损害国家、集体或他人利益为前提，经自愿协商、沟通，达成解决行政争议共识而终结诉讼的一种办案方式。 我国行政诉讼法虽然没有明确规定行政案件适用协调制度，但协调毕竟在不知不觉中成了行政审判中一种结案方式。从审判实践来看，行政案件撤诉率高的现象已经说明，大量的行政案件在法院的主持下，通过协商、协调的方式得以解决，有的因被告改变具体行政行为达到原告撤诉的结果，有的因法院发现具体行政行为违法，主动与行政机关交换意见，有的是诉讼外由被告给予原告某些好处而使原告撤诉。在实践中以协调方式由原告撤诉结案的，主要有以下几种情形：一是具体行政行为有一定的瑕疵，判决撤销或者确认违法会存在一定的负面影响，但又涉及群体性、矛盾易激化的案件；二是行政赔偿案件，通过法院调解协调，从而及时化解双方矛盾，解决纷争；三是因履行行政合同所引发的案件；四是诉不履行法定职责，尚需继续履行的案件；五是行政裁决、行政处理案件；六是不服具有一定自由裁量权的具体行政行为的案件；七是法律和政策界限不清的案件以及其他有协调价值的案件。对以上几类案件，法院可以根据合法、自愿，公平公正和主要事实清楚的原则，通过组织双方当事人进行协调，在认识一致的基础上，对行政相对人的权利和利益进行合理的调整，促使原告撤回起诉，从而解决行政争议。相反，如果法院仅是机械办案，对行政案件都只是仅仅依法作出判决，这样就会极易导致“案结事不了”，不仅不能解决矛盾，还可能激发更大的矛盾。行政诉讼适用协调虽在立法上没有规定，但是在司法实践中以得到较广泛的运用，并取得了较好的社会效果。 这种协调，实质上就是一种诉讼调解活动。最高人民法院称之为“行政案件协调”，就是为了避免与行政诉讼法规定的行政案件不适用调解规则相抵触，这一做法，明显体现出了当前立法的严重滞后性，也体现了当前行政诉讼调解的无奈。

二、禁止行政诉讼调解的法理缺陷。

我国禁止人民法院对行政案件进行调解的原因主要不外有以下几点：一是行政诉讼的被告是行政机关，行政管理活动是行政机关依法实施的，行政诉讼原、被告之间的权利义务关系是法律明确规定的，不能放弃、转让和处分；二是行政机关行使的是国家权力，行政机关无权以国家利益和社会公共利益与行政相对人进行交易或妥协，法院亦无权进行居间调解；三是人民法院审理行政案件的标准是行政行为是否合法，或者显失公正，不存在合法与不合法的中间标准和处理手段，故行政案件无需调解。但以上的三点原因均忽视了行政审判权运行的效率价值，当事人追求的固然首先是诉讼的实体公正，但是一旦这种公正的实现需要消耗非常多的时间，即使最终能够得到所谓的公正，这种迟到的公正因时间的流逝可能已经失去了存在的价值。正所谓迟到的公正不是公正，迟到的正义非正义。因此，行政审诉讼制度的效率价值不可或缺。除了在限一诉讼时效和审判期限之外，行政诉讼制度的效率价值还体现在处理案件的方式方面。有的案件，由于行政机关行政行为的程序或证据瑕疵，经法院审理，认为需要行政机关重新作出具体行政行为，但是原告在审理中亦认为自己本身有一定的过错，如果由行政机关重新处理，将又一次导致案件久拖不决，案件处理结果遥遥无期，从而使得行政法律关系长时间处于不确定状态。因此，出于效率价值的考虑，给予法院一定范围的调解权和原、被告之间一定的和解权实属必要。现行的行政诉讼法不分情况，一棍子打死行政纠纷的诉讼调解，实在难言合理。再者，法律赋予了行政机关一定的自由裁量权，在依法的范围内行政机关是可以处分国家利益和公共利益的，因此，“公权不能自由处分”也只是相对的，行政机关可在法律允许范围内以国家利益和社会公共利益与行政相对人进行交易或妥协，合理衡量后对其行政行为作出变更，即在合理范围内处分公权，目的是促进社会和谐稳定发展，并促进社会管理能力的提高。这样，如果原告认可并提出撤诉，法院就可以将被告变更裁量权的行为依法予以确认，通过这种方式既保障了行政相对人的权利，又不会因需要被告重新作出具体行政行为而影响效率，导致各方成本过高，甚至激化社会矛盾，不利于社会和谐稳定。现在虽然行政诉讼的制度设置上没有调解，但司法实践中以协调为方式的调解却大量存在。由于“名不正、言不顺”，这些协调，是否存在损害国家利益或公共利益的情形;是否存在行政机关以势压人，使行政相对人违背自愿的现象;是否存在行政机关反悔得不到执行的情况。为了消除这些可能出现的弊端，就必须让调解制度堂而皇之地走入行政诉讼的殿堂，从而消除因制度空缺带来的不良因素。实践也证明，禁止调解的规定已名存实亡。立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益，事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，禁止调解却未能真正保护原告和社会的公共利益。因此，设立调解制度，将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下，显得尤为紧迫和必要。对此，法律不应再保持沉默。

三、确立行政诉讼调解制度的探究。

行政诉讼调解制度的确立，应当参考国际通行做法，结合我国的国情，笔者认为应从限定行政诉讼调解的内容范围和明确调解的程序入手。

（一）行政诉讼调解的范围。行政机关必须依法行使职权，对于羁束行政行为，不能作为行政诉讼调解的范围；对于自由裁量的行为，法律已经授权行政机关可以根据具体情况，在规定的范围内有权合理、自主地作出行政行为，因此可以列入行政诉讼调解的范围。具体可以划分为以下几种类型：

1、行政自由裁量权案件。具体行政行为以行政机关为行为时受法律、法规约束的程度为标准，分为羁束行为和自由裁量行为两种。由于羁束行为不存在自由选择的可能，对这种具体行政行为不能适用调解。而自由裁量行为却不同，行政机关在自由裁量权的范围和幅度内，有多种处理方式可供选择，行政主体所选择的每种方式应该说都是合法的，只不过对相对人而言，存在着是否是最合理选择的问题。从某种意义上说，自由裁量就是行政主体寻求最合理选择的过程。法院在行政主体的自由裁量权范围内进行调解，行政主体改变其不合理的行政行为，使其行政更趋科学、合理，符合行政诉讼的根本目的。

2、行政裁决案件。该类案件，原告起诉的目的实质在于满足其民事主张，该类案件的调解，其实就是民事纠纷当事人之间的调解。如果民事纠纷的当事人达成和解，则行政机关的裁决自然失去了作用和意义。此时，行政机关可变更或撤销原具体行政行为，但这并不是行政主体对其行政职权的处分，而是民事纠纷当事人自由处分其民事权利的必然结果。实践中，对不服基层人民政府做出的民事纠纷处理决定的;不服行政机关权属争议归属确认决定的;不服行政机关对侵权或损害赔偿所作裁决的;不服行政机关对某种民事行为责任、效力的认定的;不服行政机关强制补偿拆迁安置决定的等等都可适用调解。

3、行政指导案件。行政指导是指行政主体在其法定职权范围内，为实现特定行政目的，针对特定相对方，采用具体的示范、建议、劝告、警告、鼓励、指示等非强制性方式，并施以利益诱导，促使相对方为或不为某种行为之非强制性行政行为。我国现行行政诉讼法规定，不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，这就使得司法审查具体行政指导行为的合法性陷入困境，而在审理中适用调解解决具体行政指导产生的争议则可摆脱这种困境。

4、行政合同案件。行政合同与一般的行政行为相比，其权力色彩已大为淡化，只要是在行政机关职权范围内，除非存在法律明确禁止性规定外，行政主体与相对人是否订立行政合同，订立怎样的行政合同可以自主决定。这也决定了人民法院在审理此类行政案件中可以适用调解，人民法院也应尊重他们的选择。对行政机关缔结行政合同行为不服的;对行政机关行使合同履行的监督权和指挥权行为不服的;对行政机关单方面变更或解除行政合同不服的;对行政机关实施的合同违约制裁不服的;认为行政机关不履行行政合同义务的等等，在行政诉讼中都可以进行调解。

5、行政不作为案件。根据行政法律、法规的规定，每个行政机关都有其特定的行政职权和责任，作为法定职责，行政机关既不能放弃，也不能滥用。当行政相对人申请行政机关履行特定职责，而行政机关拒绝履行、拖延履行、不予答复，行政相对人就可以行政机关不作为而向法院起诉，并请求法院判令被告行政机关履行其法定职责。如果行政机关在法院判决前，通过调解而主动在诉讼中履行其应当履行的职责，就会消除行政争议的基础，满足了行政相对人的要求，达到了行政诉讼的目的。同时，通过调解解决纠纷，还更有利于及时维护行政相对人的合法权益。

6、行政许可案件。行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。许多法律、行政法规对行政许可的具体标准和条件规定时，给行政机关以合理裁量权。这就为此类行政诉讼中适用调解制度提供了依据。

7、行政补偿案件。对于合法财产及合法权益的损害程度及补偿的标准、方式等，都存在合理及可裁量的问题。因此，此类案件可以适用调解。当然，人民法院在调解时，必须以保护“公共利益”不受侵害为原则。

8、行政征收案件。虽然法律、法规对于行政征收的范围、标准等都有规定，但在具体操作中，还存在规定的比较原则之处，从而使行政机关在征收时存在自由裁量的空间。因此，在行政诉讼中，法院可以在此幅度内进行调解。

9、被诉行政行为有瑕疵，但不宜判决变更或撤消的案件。有些具体行政行为，存在违法之处或有瑕疵，但判决改变或撤消具体行政行为代价过大，也可以考虑通过平衡当事人的利益，通过调解予以解决。

（二）行政诉讼调解的程序。在人民法院作出行政判决之前的任何阶段，双方当事人均可向法院提出申请，法院也可依职权组织进行调解。具体的程序可以参照民事诉讼调解的程序。

1、 审前程序。调解的适用可由行政诉讼当事人一方或双方申请提出，法院也可根据具体案件情况，在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出初步判断后在庭审前依职权组织双方进行调解。在调解前，法官应对案件事实是否清楚、权利义务关系是否明确进行审查，只有在事清责明的情况下才能进行调解。从审判实践来看，开庭前法院行政诉讼调解的运用可以有三种启动方式：第一，由当事人申请启动。只要行政争议当事人的一方或双方提出要求人民法院进行调解的，从解决争议和化解矛盾的角度考虑，人民法院就应当进行调解。第二，由人民法院引导启动。人民法院认为根据行政诉讼法的合法性审查、独立审判、适用法律位价、对原告不得加重处罚原则，有可能通过调解解决行政纠纷的，经征求双方当事人同意，就可进行调解。第三，由相关部门协调启动。有些行政诉讼案件虽然由行政管理行为而起，但还涉及到其他行政机关，在行政机关内部不一定解决得了，如果当事人双方以外的行政机关或主管部门出面协调，这时人民法院可以邀请政府相关部门或者其他国家机关参加，从而启动调解程序，这样可以达到最优的效果。

2、审中程序。在开庭审理的过程中，法庭可以组织双方进行调解。经过庭审后，通过双方的举证、质证和充分发表意见，案件的基本事实已查清，双方的态度也已陈述清楚，这时，法官可以针对案件实际情况，适时地提出调解方案供双方参考，或者引导双方寻求双赢的调解方案，法官居间、中立的形象在大多数情况下都可以促成调解。

3、审后程序。庭审后至案件宣判时，都可以进行调解。庭审中无法调解的，法官可以一直寻找调解的机会和方案积极引导双方达成调解协议，但是仍不能调解的，应依法及时作出判决，在判决前再征求双方意见，如当事人有调解合意，再组织调解，确实无法达成协议的，应立即判决。
 
作者：梁东波