试论正当防卫的前提条件

【内容提要】 正当防卫是为了使法律所保护的合法权益免受正在进行的不法侵害而实施的行为。没 有不法侵害，正当防卫就无存在的基础。不法侵害是正当防卫存在的前提条件，是导致 正当防卫的直接起因。

【关 键 词】正当防卫/不法侵害/内涵/外延


一、不法侵害的内涵

为了弄清不法侵害的内涵，这里首先对侵害与不法的含义进行阐释。

1.侵害的含义。侵害，顾名思义，就是对某种权益的侵袭和损害，或者说是对某种权 利的攻击。[1](P718)有观点认为，侵害包括合法的侵害和不法的侵害两种。[1](718) 笔者认为这种解释似乎不合汉语习惯。从字面意思上分析，侵害只能是一种贬义词，只 能是不法或不道德的评价对象。如罪犯非法拘禁他人，我们说行为者的行为对他人是一 种侵害，但如果公安人员依法逮捕罪犯，这虽然是剥夺罪犯人身自由的行为，但我们就 不能说公安人员对罪犯实施了侵害。也就是说，侵害实际上就包括不法的内容在内。“ 不法”之所以加在侵害前面作限制词，是为了同违反道德这类侵害加以区别。一般而言 ，侵害可以分为以下几种：

其一，直接侵害与间接侵害。所谓直接侵害，是指行为人亲自动手所实施的侵害。如 行为人持刀追砍他人、行为人持拳猛击他人要害部位、行为人将手伸入他人口袋盗窃等 等；所谓间接侵害，是指行为人不亲自动手，而是利用其他人或工具实施侵害。其所利 用的种类主要有：第一，利用无责任能力者。如教唆未满14周岁的未成年人偷窃别人东 西，或者教唆精神病患者殴杀他人；第二，利用不知情者。如医生为了达到杀人的目的 ，将装有毒药的针交给护士给病人注射，并导致病人死亡；第三，利用非基于意思支配 可能的身体动静。如利用反射运动、睡眠中的行动、在绝对强制下的身体动静而实施侵 害；第四，利用动物。如唆使恶犬追咬他人；第五，利用有责任能力的他人的故意行为 。如公务员就其职务行为为他人牟取非法利益，而让其非公务员的妻子收受他人的财物 ；第六，利用他人的合法行为。如趁他人紧急避险躲避追杀的关头，在其必经之处放置 贵重财物，致使该财物被避险者所损坏等等均为适例。区分直接侵害与间接侵害，在正 当防卫理论中有重要意义。如对间接侵害能否实施防卫、实施防卫时其反击的对象应该 是唆使者或是被利用者，应采取什么样的防卫形式诸问题，都需要加以探讨。

其二，积极侵害与消极侵害。所谓积极侵害，是指侵害者表现为积极的自身举动。这 种身体的举动方式也是多种多样的，就其自身的表现来考察，主要有以下几种：第一， 利用身体的举动。如出于伤害的故意而对他人拳打脚踢，以发表谈话的形式诽谤他人等 等。需要注意的是，面部表情在共同侵害的场合也是侵害心理态度的一种客观外在表现 ，象颔首摇头、眼神示意等，就可能成为一种组织、领导侵害者的一种形式；第二，利 用物质工具。如利用刀枪棍棒、绳索毒药等等；第三，利用自然力。如利用雷电风雨进 行破坏活动；第四，利用他人的举动。如利用未成年人、利用精神病患者实施犯罪等等 ；所谓消极侵害，是指行为人负有法律或道德要求去履行的特定的义务，能够履行但又 没有履行的行为。至于特定义务的根据概括起来有下列几种：第一，法律上的明文规定 ；第二，职务上和业务上的要求；第三，行为人的先前行为；第四，公共秩序和社会公 德所要求履行的特定义务。例如夫妻二人吵架后，妻子赌气上吊，丈夫看到后不但不救 ，反而一人出去玩牌。则该丈夫的行为对妻子也是一种侵害。

其三，暴力侵害与非暴力侵害。“暴”的意思是又猛又急，暴力当然是指强制的力量 。因此，暴力侵害，就是指用武力侵犯他人。暴力侵害既可以是由行为人直接实施，也 可以由行为人间接实施。但一般情况下都是采取积极的形式去实施，消极的形式构不成 暴力。在现实生活中，暴力表现形式多种多样，例如杀人放火，绑架抢劫等等。需要注 意的是，有些犯罪行为如杀人一般表现为暴力形式，如用刀砍斧劈等，但有时也表现为 非暴力形式，如由于行为人先前的行为置被害人于危险的境地，行为人能救而不救，结 果导致被害人死亡，则该行为人的杀人行为就表现为非暴力形式；所谓非暴力形式实施 的侵害，是指行为人的侵害没有采用武力形式。例如上例中以不作为形式实施的杀人， 再如贪污、受贿、诈骗、枉法裁判等等。非暴力形式的侵害既可以采取积极的形式，也 可以采取消极的方式。同时既可直接实施，也可间接实施。

其四，有意侵害与无意侵害。所谓有意侵害，是指基于意思决定而发动的身体动静。 也就是说，行为人的侵害是在其主观心理活动的支配下实施的。这既包括故意也包括过 失；所谓无意侵害，是指不是基于人的意思所支配的身体动静。这种侵害纯粹是一种肉 体的身体运动或静止。例如精神病人在不能辨认或控制自己的行为的时候实施的侵害， 再如刑法上所讲的意外事件等等。

其五，单人侵害与共同侵害。所谓单人侵害，是指行为人独自实施的行为，亦即在侵 害时，没有他人的帮助；所谓共同侵害，是指两人以上共同实施的侵害。这种共同侵害 ，同刑法上所讲的共同犯罪应该有所区别。也就是说，这种共同侵害既可以出自共同故 意，也可以出自共同过失，或者同时具备故意或过失两类形式。前看如两人共同杀害一 人；后者如刑法上所讲的片面共犯。需要指出的是，共同侵害既可表现为同时对他人实 施行为，亦可表现为先后实施。前者如两人持刀或持棍共同打击某人，后者如教唆他人 伤人，或为他人准备伤害工具等等。也就是说，共同侵害既可表现为简单的共同侵害， 又可表现为复杂的共同侵害。

其六，特定侵害与一般侵害，所谓特定侵害，是指法律规定的某类侵害。对这种侵害 的正当防卫，法律有特别的规定，例如刑法第20条第3款规定：“对正在进行的行凶、 杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成 不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这种侵害的特点一是必须已经 构成犯罪；二是必须是暴力性质；三是针对或主要针对人的身体或生命或性的不可侵犯 等权利，即人身权利；一般侵害则是指特定侵害以外的所有侵害。

另外，侵害还可以分为不法侵害和不道德侵害。其中不法侵害又可分为两种即违反刑 事法律的侵害和违反一般法律的侵害。当然，根据行为侵犯的合法权益的不同，还可以 将侵害分为以下几种类型：①对国家利益的侵害。②对公共利益的侵害。③对于生命、 身体的不法侵害。④对于人身自由的侵害。⑤对于名誉的侵害。⑥对于财产的侵害。

2.不法的内涵。不法，是违法或非法的同义词。其意思是指某种行为危害社会，为现 行法律所不容。其特点有三：其一，某种行为对社会有危害性，是反社会的行为；其二 ，法律对某种行为明令禁止；其三，此处的法律必须是现行有效的法律，违反已失效或 尚未上升到法律规范的禁止性规定都不是违法的范畴。

违法是一个比较大的概念，它既包括违反刑事法律，如违反刑法、违反刑事诉讼法等 等，也包括违反民法、经济法，还包括违反行政法，如违反《中华人民共和国治安处罚 条例》。也就是说，不论违反的是国家机关制定的法律还是违反行政机关制定的法规， 不论是国家法律，还是地方性法规，如有违反，都是违法的范畴。需要说明的是，地方 性法规只在本地区内有效，因此，如果外地没有对某种规范予以规定，则外地人在外地 实施同样的行为就不能说是违法。当然，如果外地人在制定有地方性法规的地区违反了 该规范，自然其行为应按违法论处。

3.不法侵害与不道德侵害及合法行为的界限

鉴于正当防卫的前提条件是有不法侵害事实存在，因此有必要将不法侵害与不道德及 合法行为区别开来。

其一，不法与不道德的区别。所谓不法侵害，是指行为违反法律规定，对国家利益、 公共利益、公民的人身、财产权利或其它权利进行了损坏；其关键点是这种侵害违反了 法律的明文规定，如违反刑法的规定，违反治安管理处罚条例的规定等等。所谓不道德 侵害，是指某种行为侵犯了某种合法权益，但对于这种侵害，一般受到道德上的谴责即 可，法律对其尚未加以调整。不法侵害和不道德侵害的最大区别就在于，对于某种侵害 行为，是否已上升到体现统治阶级意志的法律这种形式，换句话说，就是违法的性质相 对来说比较严重，对社会的危害性也大，而不道德的性质则比较轻微，对社会造成的后 果也不那么严重。

法律明确规定，正当防卫的前提条件是不法侵害。因此，对行为人的不道德侵害不应 适用正当防卫。在以前的论著中，基本上都将违法行为与不道德行为混淆起来，所以他 们不可能说明为什么对某种行为不能实行正当防卫。如有论者举例说：“两个人在公共 汽车站等车，因为人多，某甲不慎踩了某乙的脚。某乙就骂甲不长眼。某甲又向某乙踢 了一脚，对这种情况，是不是把某甲的行为看成是对某乙的骂人行为的正当防卫呢?” 该论者认为不能，其理由是该种行为违法程度较轻。[2](P194)我们认为，实际上某乙 骂人只是不道德的行为，自然对其不能实行正当防卫。

其二，不法与合法的界限。合法行为是法律允许或提倡的行为，是对社会有益的行为 。它与不法有着本质上的区别。例如同样是杀人，如果其杀人行为是非法的则其行为的 社会危害性非常之大，如果是人民法院依法处决罪犯执行死刑，则该行为是伸张正义维 护国家利益的行为，对社会有利，因此绝对不允许对该合法行为实行正当防卫。因此， 对于表面上有损害他人的行为，但该种行为是依法进行的，就不能予以防卫。这种情况 主要有三：其一，根据刑事诉讼法的有关规定，公民对正在实施犯罪或者在犯罪后即时 被发觉的、通辑在案的、越狱逃跑的或者正在被追捕的人犯，有权扭送司法机关处理。 被扭送犯罪分子或者第三人不能以正当防卫为借口，对扭送的公民施以暴力、威胁等行 凶、伤害等行为；其二，执法人员逮捕人犯或搜查、扣押物品，是依法执行职务的行为 ，被逮捕者或第三人不能以其人身自由或财产权利受到侵害为借口，实施正当防卫；其 三，对紧急避险等合法行为，受损害一方不能借口维护其合法权益而对实行紧急避险的 一方实行正当防卫。需要注意的是，在合法的场合下，行为即使稍有违法，如公安机关 的人员抓人时没有出示拘留证，对此也不允许对该拘留行为行使正当防卫。

其三，不法的界定。一个人在客观上实施了侵害行为，且该侵害属于不法侵害，那么 是否就可以直接对该侵害行为实施正当防卫呢?换而言之，对该侵害行为是否还要考虑 行为者的主观心理态度?对此，在理论界有截然不同的观点。

主观说认为，行为是否违法，不能仅就行为本身而论，还应当考虑行为人的主观情况 。该观点认为违法的要素有三：其一，客观上有危害社会的行为；其二，该行为是在人 的主观心理支配下实施的。也就是说，行为人在实施该行为时，在主观上必须有故意和 过失；第三，行为人必须具备责任能力。如果行为人仅在客观上有危害社会的行为，但 主观上没有罪过，就不能称该行为为“不法”。

客观说认为，不法侵害是指在客观上危害社会并且违法的行为，不以侵害人是否具备 责任能力和责任意思为要件。也就是说，只要现实地发生了一起杀人案件，不论该杀人 者是出于故意或过失所为，也不论是意外事件所致，还是在不能辨认或控制自己行为的 情况下所作，均属不法侵害的范畴。

客观说是目前的通说，前苏联学者基里钦科认为：“……侵害者的侵犯是由于故意， 还是由于可以原谅的错误，以及侵害者有无责任能力，对于防卫者防御侵害来说，是没 有区别的。侵害者侵犯合法权益，而这种侵犯行为又是不合法的，那么这种侵犯对防御 者来说，就是一种犯罪，而对这种犯罪是容许实施正当防卫的。”[1](P723)日本刑法 学家本村龟二也说：“所谓不正当的侵害，意味着违法的侵害，关于违法的意义，虽然 不是没有解释为主观的违法的意思，但解释为客观的违法是适宜的。从而，即使对无责 任能力者的侵害，也可能实行正当防卫。”[3](P258～259)马克昌教授主编的《犯罪通 论》一书也持相同观点。笔者同样认为，行为是否违法应取决于该行为是否违反法律所 确定的法律秩序的范围和内容，以及是否会给法律所保护的权益带来危害。对防卫人来 讲，判断行为人行为是否违法，只能以行为人行为的外观为标准，因为在正当防卫的紧 急情况下，要求防卫人查明行为人主观上是否有违法的意思，既不现实也有失公允，甚 至是防卫人因受到侵害而失去防卫的时机和能力，这样，就背离规定正当防卫的立法本 意。所以，通说是应当肯定的。

综上，作为正当防卫前提条件的不法侵害，其含义应当是指违反法律规定对某种权益 进行侵袭和损害的一种外在表现。

二、不法侵害的外延

如上所述，不法侵害是指违反法律规定对法律所保护的合法权益的一种损害。合法行 为和不道德行为不能成为正当防卫的前提条件。但是否所有的不法行为都可以成为正当 防卫的起因呢?这在理论界存在争议。概括起来有三种观点：

其一，犯罪行为说。该说认为防卫起因只能是犯罪行为。因为一般违法行为危害较小 ，采取批评教育、行政处分等方法即可予以解决，无须对其进行正当防卫。持这种观点 的个别同志还强度，正当防卫中的不法侵害一般是指犯罪分子有预谋、有准备的正在进 行的犯罪活动。即把不法侵害限定于直接故意犯罪的范围内。[4](P37)

其二，不法侵害说。该说认为防卫起因主要是犯罪行为，但也包括一般违法行为。[5] (P164)其所持理由主要有三：①违法行为和犯罪行为在一般情况下不难区分，但在急迫 的情况下，要将其确切地区分开则有相当大的难度。我们不能强求防卫人在确定对方的 不法侵害已经构成犯罪以后才能对其实施正当防卫，如果这样就可能失掉防卫的最佳时 机，不利于保护国家利益、公共利益、本人或他人的人身和其它权利；②某一不法侵害 在危害结果未发生之前，其性质难以确定。例如某甲挥拳向某乙的头部打去，可能只造 成属于一般违法行为的轻微伤害，也可能构成属于较轻微的属于自诉性质的轻伤害刑事 案件，还可能构成属于公诉案件的重伤害、甚至伤害致死这样的严重刑事犯罪。在这一 拳就要打而未打之际，很难说是违法行为还是犯罪行为，是轻微的刑事犯罪还是严重的 刑事犯罪，但其具有的不法侵害的性质则可以确定；③违法行为和犯罪行为是可以转变 的，违法行为在量上超过一定的限度就转化为犯罪行为。在不法侵害正在进行的过程中 ，违法行为和犯罪行为之间没有不可逾越的界限。因此，将正当防卫的起因仅限于犯罪 行为是不现实的。

其三，折衷说。该说认为不法侵害说扩大了正当防卫的外延，犯罪行为说则缩小了不 法侵害的范围，均有失偏颇。故该说认为正当防卫中的不法侵害，主要是指那些性质严 重，侵害程度强烈、危险性较大的具有积极进攻性的行为。持该观点的同志认为，虽说 一切违反法律规定、危害社会的行为均属不法侵害，但并不是说对所有的不法侵害都可 实施正当防卫。因为我国法律规定的合法权益十分宽泛，而对各种合法权益的保护方法 又因各种权益性质、表现形式的不同而多种多样，正当防卫只是其中之一。由于正当防 卫是针对侵害者正在进行的不法侵害行为而采取的积极的且有暴力性质的紧急行为，因 此，就决定了它所保护的合法权益的内容只是法定权益的部分而不是全部。也正因为合 法权益的范围之广，决定了不法侵害的范围和内容很广泛，除了犯罪行为外，还有民事 违法行为、违反治安管理处罚的行为、行政违法行为、经济违法等等。这些不同类型的 不法侵害，在性质、侵害程度、危害程度上有很大的差别。其中某些性质不严重、行为 强度不大、损害程度微小、危害性小的不法侵害，可以通过民事诉讼、调解、行政处分 等手段予以处理，就不能也不必采取正当防卫措施。[1](P719)

笔者认为，在对不法的涵义采取客观说的基础上来认定不法侵害的外延，折衷说是比 较科学的，理由如下：

其一，不法侵害应从客观上来理解，即只要客观上可能给社会造成危害就可以采取防 卫措施，而不必考虑侵害者主观上的意图。据此，引起正当防卫的不法侵害可能基于下 述几种情形：

(1)故意实施，即前文提到的有意侵害。正当防卫主要是针对故意实施的不法侵害实施 的。其中的故意既包括直接故意，也包括间接故意。对于直接故意实施的不法侵害可以 防卫，无人提出异议，但对间接实施的能否防卫则有争议。实际上，对间接故意也可实 施，例如兔子所在位置距一小孩不远，行为人枪法不好但还要瞄着兔子射击，在这种情 况下，防卫人将该准备射击人击伤或将其枪砸坏，应该视为正当防卫。

(2)过失实施。对于过失实施的不法侵害在理论上还有否定其成为不法侵害前提的观点 。持该观点的论者认为，过失实施不法侵害的人在主观上不具有希望或放任自己的行为 而造成的危险状态之继续或危险结果之发生的犯罪心理。当危害后果发生的危险比较明 显时，行为人总是立即停止其危害行为还积极加以抢救，力争避免危害结果的发生。因 此对过失实施的不法侵害，没有必要予以正当防卫。[6](P290)实际上，这是一种错误 的观点。如前所述，不法侵害中的不法是指某行为在客观上违反了法律，危害了法律保 护的权益，给社会带来了危害后果。至于行为人主观上对不法是否或应否认识，只是决 定致害人应否负法律责任的基础，防卫人无义务也不可能在实施防卫行为之前，去查清 不法侵害人的主观罪过。况且，过失的不法侵害同故意的不法侵害一样，都会危害社会 。另外，过失有两种类型：一种是疏忽大意的过失，一种是过于自信的过失。在前一种 情形下，行为人意识不到危害结果的发生。在后种情形下，尽管行为人已经认识到发生 危害结果的可能性，却没有采取避免危险发生的措施。对此，如果不允许实行正当防卫 ，势必会造成不可挽救的损失。因此，从原则上讲，对于过失的不法侵害，应当允许实 施正当防卫。当然，过失毕竟不同于故意，其主观恶性相对来说要小。因此，在确定对 过失的不法侵害可以进行正当防卫的前提下，还必须对其作出一定的限制。即对于过失 的不法侵害，只有在该过失行为是以作为的形式实施，已经给公民的人身、重大公私财 产和其它重大公共利益带来急迫的危险或已造成部分损害，且该过失行为仍在继续进行 之中，将会造成更为严重的危害后果的情况下，方能实行正当防卫。

(3)无责任能力者实施。即这种侵害既不是出自故意，也不是出于过失，而是行为人在 不能辨认或不能控制自己的行为的前提下实施的。对此能否进行正当防卫，也有不同的 观点。从客观说论点出发，对该种不法侵害亦应当实施正当防卫，尤其是对那些急迫而 又严重的不法侵害。当然考虑到正当防卫的立法目的之一在于制裁实施危害社会行为的 人，即打击那些故意实施危害社会行为的人，因此，在对此类人实施正当防卫行为时应 有所限制，即如果明知对方是无责任能力人除非在不得已的情况下，不能对其行为实施 正当防卫。

(4)意外事件。意外事件是行为人在主观上既无故意也无过失的情况下实施的危害社会 的行为。对此，致害人不负刑事责任。但不负刑事责任并不能免除对其实行正当防卫。 因为意外事件在表面上往往表现为一种积极的不法侵害行为，防卫者在当时也无暇考虑 致害者在主观上是否有罪过。即对意外事件实行正当防卫，符合立法精神。例如，一卡 车司机正驾车行驶，发现从对面坡上冲下来一辆拖拉机，并且朝着一群放学归来的学生 撞去。在这千钩一发之际，卡车司机将车迅速迎上前去，用力将方向盘一打，将拖拉机 撞翻到沟里，造成拖拉机司机重伤，但数十名学生却得救了。事后查明，该拖拉机失控 是由于意外原因使刹车失灵所致，拖拉机司机没有过失。此案中，该卡车司机的行为无 疑属于正当防卫行为。

其二，不法侵害必须是人的行为，一般来说是自然人的行为。(注：就我国刑法规定来 看，并没有排除单位可以成为防卫对象，刑法学界对此有肯定说与否定说两者不同意见 。例如，肯定说者指出：“所谓不法侵害是指由人们故意或者过失地实施的违法法律、 侵犯合法权益的作为或不作为。行为人是法人还是自然人，……则再所不问。”参见李 昌林：《正当防卫的前提条件及其立法完善》，载马克昌等主编：《刑法的修改与完善 》，人民法院出版社1995年版，第95页；目前多数学者持否定说，如认为“不法侵害必 须是人的行为，而且只限于自然人的行为。”见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学 出版社1991年版，第692页。我们认为单位一般不宜作为防卫的对象，因为单位一般不 存在直接侵害公民人身权利、财产权利的行为，且目前我国刑法所规定的单位犯罪大多 是法定犯，即此类单位犯罪大多都是行政违法行为或者经违法行为，对此类犯罪行为在 其行政违法或者经济违法阶段是可以通过行政程序加以解决的，而不必采取防卫手段。 但在某种特殊情况下，如造成的损害具有紧迫性且在投诉无门的场合，则应当允许受害 者采取适合单位性质的相当的防卫行为。)此处所说的自然人既包括有责任能力者，也 包括无责任能力者。既包括中国人，也包括外国人、无国籍人。

对有责任能力的人的侵害行为可以实行正当防卫，对此无人提出异议。但对无责任能 力人的侵害行为能否实行正当防卫则有争议：否定说认为，由于侵害行为是由没有责任 能力的人所实施，这些人的侵害行为，根据刑法规定，不属于犯罪行为的范畴，因而不 可以实行正当防卫。而只能采取紧急避险等措施；肯定说认为，在防卫人明知对方是无 责任能力之行为人的情况下，也可以实行正当防卫，而且其要求也和对其它人正当防卫 一样，没有区别。其理由是，精神病人缺乏责任能力，只能作为不负刑事责任的理由， 而不能作为对他不能实行正当防卫的理由。因为，精神病人所实行的侵害行为是不以防 卫人主观认识为转移的客观存在，防卫人知道对方是精神病人也好，不知道对方是精神 病人也好，在客观上并不改变这一不法的性质。因此，不管防卫人是否知道对方是精神 病人，对于其不法侵害都可以实行正当防卫；区别对待说认为，如果知道侵害者是无责 任能力或不负刑事责任的人，不能对其实行正当防卫，但可实行紧急避险；如果不知道 ，应允许实行正当防卫。区别对待说从表面上看，是一种折衷的观点，但实际上仍属否 定说；不得已说认为，如果不知道对方是无责任能力的人而进行正当防卫，应该认为是 合法的。如果知道对方是无责任能力的人，在没有其它方法可以避免侵害的情况下，也 准许实行防卫行为，即对无责任能力的防卫是有限制条件的。也就是说，对于一般的不 法侵害人实行正当防卫，出于必要即可，在明知侵害人是无责任之行为人的情况下，只 有出于不得已才能实行正当防卫。[6](P291～292)而且在防卫强度上应比一般防卫行为 更有所节制。[7](P370)如夺下他的凶器，或者采取各种措施把他管束起来，不要轻易 杀伤他们。

我国刑法理论强调对无责任能力者的正当防卫限定在不得已的情况下，显示了人道主 义精神。笔者赞成不得已说。因为否定说与侵害的客观违法说相矛盾；肯定说没有把无 责任能力人的实际情况即年龄小或无违法罪过考虑进去，况且，如果某人明知是无责任 能力人的袭击，而法律允许其象对待正常成年人的不法行为那样实行正当防卫，这不仅 意味着是对无责任能力人的侵袭行为在法律上的一种否定评价，而且表明社会对“反击 ”这种袭击的行为，是持一种肯定和褒扬的态度。也就是说，当防卫人有可以不造成任 何损害的逃避侵袭的途径时，他不消极躲避，而是积极对无责任能力人的侵袭予以反击 ，对袭击者造成的损害甚至超出所要避免的损害，这不仅不应该受责难，而且，这种勇 于同不法侵害作斗争的正义之举，应该受到称赞。而这显然是不符合情理和法理的；区 别对待说又太武断，即在明知对方是无责任能力的情况下，即使不得已也不能实行正当 防卫，这就可能留给被害人只有白白牺牲这一条路。

当然如果明知是无责任能力人的侵袭，只有在合法权益受到严重侵害危险，又别无其 它方法可以躲避或制止，即在不得已时，才可以实行正当防卫。这虽然可以避免对无责 任能力人造成不应有的损害，又有利于维护被侵害者的利益，但是，这却无法律上的根 据。因为刑法并未规定正当防卫只有在不得已时才能实施，相反，即使有其它免受不法 侵害的方法，法律仍鼓励公民实行正当防卫，积极同不法侵害作斗争。此点将在后文论 述。

其三，不法侵害必须是客观上会给社会带来某种直接物质危害后果的行为，而且这种 引起与被引起的关系必须紧密相连，即不法侵害一经实施，危害结果就随之发生。

不法侵害引起的后果是多种多样的，有直接的，如被砍伤杀伤；有间接的，如人被砍 伤后花的医疗费；有物质的，如将人砍伤、砍死等有形的损害；有精神的，如使他人的 名誉受到损害；有实害的，如合法权益毁坏、减少、灭失；有危险的，如有人在铁路上 放一石块，使火车产生颠覆的危险等等。作为引起正当防卫的不法侵害只能是那种一经 实施，危害结果就可能发生的行为。精神性危害后果不具有即时性的特点，已经造成的 损失可以通过其它途径如诉讼等渠道进行补偿，故不需要对其进行正当防卫。有些精神 危害后果也可能导致间接的物质危害后果，如因受到侮辱而受到刺激而住院治疗而花费 大量的医疗费。但这种物质危害后果不具有直接性，因而也没有必要对引起这种后果的 行为采取正当防卫。

其四，不法侵害的行为通常是积极作为的形式，并且一般情况下还带有暴力或侵袭的 性质。

如前所述，侵害的具体表现形式有多种多样，如有暴力侵害、非暴力侵害；积极侵害 、消极侵害等等。由于不法侵害采用的手段不同，指向的合法权益不同，对社会的危害 程度也有所不同，根据正当防卫的法律属性，并不是对所有的不法侵害都要实行正当防 卫。而只能对具有紧迫性的不法侵害才能实施。对于紧迫性，我们可以从下面几个角度 予以理解：①表现为即时性，或称直接性。即不法侵害所造成的危害迫在眉睫，若不及 时防卫，合法权益便会在瞬间遭到不可挽回的损害。例如行为人举刀朝甲砍去，若不对 致害人采取紧急行动，受害人必伤无疑，在此紧要关头，任何公民都应当实行防卫；相 反，若行为人正在虚构事实诈骗他人，可能使他人的财产受到损失，但这种损失不具有 即时性的特点，即有可能在相当一段时间内才能实现，故对其不能采取损害其权益的方 式进行阻止。②暴力性，或者说进攻性。这是由即时性的特点所决定的。也就是说，侵 害行为一经实施，危害后果即无法挽回的情形只存在于暴力犯罪之中。如行为人持刀砍 伤他人，如果他人被砍死，则人死不能复生，即该后果无法弥补。暴力性侵害一般表现 为积极的行为，但并不是所有的积极行为都可能成为正当防卫反击的对象，例如杀人行 为，既可采取刀砍的方式，也可采取投毒的方式，前者属于积极的进攻型的暴力形式， 后者则属于积极性的非进攻型的非暴力形式。对后者一般不必要采取正当防卫。因为后 者从投毒到发生危害结果，中间还有一段距离，在这段距离内完全可以采取转移被毒对 象，消灭毒源等方式进行处理，亦即后者不具有即时性的特点。

不法侵害的这一特点决定了非暴力侵害、消极侵害、间接侵害、精神侵害等不能成为 正当防卫的前提条件。


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【原文出处】《云南大学学报：法学版》2004年02期

【作者简介】苑民丽(1968～)，女，河南南阳人，法律硕士，广东公安司法管理干部学院讲师