论量刑合法

【摘要】量刑合法是罪刑法定原则在量刑上的要求和表现，意即量刑符合刑法规定，但这并不意味着只符合刑法分则的规定，而应是综合地符合刑法总则与分则的所有相关规定。就法定刑而言，量刑合法并不只是静态地符合法定刑的规定，而是还动态地符合法定刑的司法变型即处断刑、宣告刑、执行刑或免刑的要求。量刑合法与量刑合理并不是彼此分离的两个独立之物，而是同时实现和互为表里的有机统一体，其中，量刑合法以量刑合理为实质内容，并表现为形式合理与实质合理的有机统一。

【关键词】量刑合法；司法变型；量刑合理；有机统一


一、引论


　 举世瞩目的广东“许霆恶意取款案”[1]已渐从人们视野中淡去，但其原一审量刑（无期徒刑）的社会反响却永留刑法史册，并有诸多需要刑法人检讨之处。其中，刑法理论界和实务界对本案量刑的共识性表现应是我们重点检讨的问题之一。


　 对于许霆“盗窃金融机构，数额特别巨大”，因其无任何法定减轻处罚情节，原一审法院以盗窃罪的加重犯及其相应法定刑的最低刑，[2]判其无期徒刑，并处没收财产。可这一量刑判决一经作出，即在社会上引起了强烈反响，并普遍认为量刑过重，是一个“不合理”的量刑。而刑法理论界和实务界的不少人虽然赞同如此量刑的“不合理”，但肯定其“合法”，认为按照当代普适的刑罚理念，各种罪名的量刑幅度是由法律规定的，法官必须援引其规定将定罪者处罚，在刑种、刑期等方面都不能超过该规定；既然我国《刑法》第3条对罪刑法定原则有明确规定，则量刑部分纵是权力机关也不能随便改动。于是，为使本案量刑能够“合法又合理”，京城8名律师联合向全国人大常委会和最高法院提交《建议书》，请求修改刑法相关规定及相关司法解释的规定{1}。


　 然而，本案重审量刑后，使刑法人的以上“共识”被置疑。本案重审过程及结果表明，在并没有修改相关立法和司法解释的规定，并以原一审同样定性（罪名、金融机构）的情况下，因依法提取和适用了酌定量刑情节，而成功地作出了相对“合法又合理”[3]的量刑判决（5年有期徒刑）。而且与原一审量刑判决相比，这个量刑判决因受到刑法理论界、实务界及民众较为普遍的赞同，而在一定程度上维护了量刑权威和司法权威。基于以上事实，起码有两个值得思考的疑问：一是本案既然客观存在酌定减轻处罚情节，可法院为什么不依罪责刑相适应原则以及《刑法》第63条第2款的规定进行提取和适用？二是对法院没有依法提取和适用酌定减轻处罚情节的量刑结果，刑法理论界和实务界为什么还普遍称其“合法”？基于以上疑问，可进一步推导出如下几个逻辑结论：第一，因本该适用的法律规定没有适用，而原一审量刑并非“合法”；第二，因把本不合法的量刑共识性地评定为合法，而刑法人并非正视了何为“量刑合法”；第三，“不合理但合法”意味着：在司法上，“讲法可以不讲理”，“讲法”与“讲理”可以分离。对于以上几个逻辑结论，虽然我们既不愿意看到，也不能接受，但已是存在于我们思想认识与实践行动中的客观事实。因此，对于到底什么是“量刑合法”尚需进一步澄清；对于到底何为“量刑合法”与“量刑合理”的内在关系，也需要进一步梳理。


　 二、对量刑合法的界定


　 对于什么是量刑合法，从字面上看，量刑合法就是量刑符合法律的规定。可符合刑法的什么或哪些规定才算量刑合法，应是真正把握和正确适用量刑合法的关键。按我国台湾地区刑法学家高仰止教授的界定，所谓量刑合法（量刑适法），是指“科处之刑罚完全符合刑法上一切法定要件，不仅合于分则中对某一犯罪所规定之刑种与刑度，并应合于总则中对于刑种与刑度之修正，依法予以加重或减轻也”{2}。根据祖国大陆学者的相关界定，所谓量刑合法（依照刑法规定量刑的原则），是指“在对犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性作出评断之后，究竟适用何种刑罚，适用多重的刑罚，要在法律规定的刑罚幅度内选择，并与刑法规定的一系列原则、制度相一致”{3}。根据以上界定，所谓量刑合法，就是量刑要适用刑法分则和刑法总则的所有相关规定。这意味着，量刑合法的界定和把握，进一步有赖于刑法分则与刑法总则的关系原理。


　 对于刑法分则与刑法总则的关系原理，传统刑法理论一般阐述为：刑法分则是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系；在刑法分则中，列举了各种具体犯罪的罪状和相应的法定刑，它们是解决具体定罪量刑问题的标准；它与刑法总则相互为用、相互依存、密不可分，是特殊与一般、具体与抽象的关系，没有总则的原则规定，分则所规定的罪状和法定刑就难于理解和适用；人民法院在处理每个刑事案件的时候，不仅直接涉及分则的有关条文，而且必须遵守总则所规定的各项原则{4}。如此阐述，深入揭示了刑法分则与刑法总则的内在关系。这个关系决定了，“对犯罪人量刑时仅仅根据刑法分则规定的法定刑还是不够的，还必须在此基础上，考虑刑法总则的有关规定。只有这样，对犯罪人确定的刑罚才真正具有合法性”{3}243。但如此阐述，也缺乏对刑法分则在立法和司法上的规范性质的准确定位。特别是对“人民法院确定对犯罪人适用的刑罚之前，都有一个根据犯罪的社会危害性大小和犯罪人的人身危险性大小进行选择的过程，但无论怎样选择，都必须在刑法条文规定的法定刑的幅度内，不能超越”{3}242的量刑合法的理解，并不符合立法和司法实际。事实上，从立法和司法来看，刑法分则的规定并不是一个完整的刑法规范。在立法上，它只是关于具体犯罪的特别犯罪构成要件和一般刑罚处罚的规定而已，并没有对具体犯罪构成的全部要件和可能适用的全部处罚方法（刑罚、非刑罚、不给任何刑罚或非刑罚处罚）作出规定；在司法上，对这些不完整的规定，需结合刑法总则的相关规定，才能予以正确和准确地适用。仅就量刑而言，刑法分则关于抽象个罪的法定刑规定（立法），只是为具体犯罪的量刑（司法）提供一个起始标准即量刑基准，[4]至于具体如何量刑和量什么刑，还需结合刑法总则的相关规定[5]予以验证、补充、修正{5}，并表现为给予刑罚处罚、给予非刑罚处罚或单纯宣告有罪的处罚等3种情形。对于后两种情形，因刑法分则没有规定，而只能由总则性规定予以补充。这个“补充”实际上是对刑法分则关于法定刑规定的修正。同时，即使是给予刑罚处罚（第一种情形），也应按罪责刑相适应原则的要求，并按照总则性的法定或酌定减轻处罚规定，对刑法分则关于法定刑的规定予以补充、修正。


　 因此，基于刑法分则与刑法总则的关系原理及刑法分则的规范性质，量刑合法与否，并非孤立地取决于刑法分则关于法定刑的规定，而是综合地取决于刑法总则和刑法分则的所有相关规定。“许霆案”原一审量刑之所以“不合法”，就是因为在适用刑法分则关于“盗窃金融机构，数额特别巨大”的法定刑规定（处无期徒刑、死刑）时，在罪责刑不相适应的情况下，没有同时适用刑法总则的相关规定。[6]同时，本案重审基于“许霆的盗窃犯意和取款行为与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小”和“许霆利用自动柜员机出现异常窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻”两方面的事实，依照《刑法》总则第63条第2款关于酌定减轻处罚的规定，作出了相对“合法又合理”的量刑（5年有期徒刑）。由此，基于刑法分则与刑法总则的关系原理及刑法分则的规范性质，本案在量刑上并不具有特别性，更不是“当下中国司法界的一道难题”{6}，而只是一个普通和常规的量刑。


　 在司法上，刑法分则的规范性质及其与刑法总则的关系决定了量刑合法并非只是表现为静态地符合法定刑的规定，而还表现为动态地符合经刑法相关综合性规定及相应量刑情节、量刑制度调整，而使法定刑发生的司法变型，即处断刑、宣告刑、执行刑或免刑的要求。


　 首先，在案件存在加重或减轻的法定或酌定情节时，量刑合法就表现为符合处断刑的要求。所谓处断刑，是指审判机关对于具有加重或减轻处罚情节的被告人，在变更法定刑范围之后以判决的形式所确定的刑罚{7}。虽然处断刑以法定刑为基础，但它不等同于法定刑，是对法定刑范围的突破。事实上，基于罪刑法定原则的人权保障原理，这个突破只能是基于减轻处罚情节而对法定刑下限的突破。[7]所谓减轻处罚，是指在法定刑幅度以下判处刑罚。从立法来看，这种量刑情节有法定和酌定之分。前者是法律明确规定需减轻处罚的情形，这不仅在我国现行《刑法》第63条第1款作了概括的指导性规定，而且还有很多具体规定，如现行刑法关于防卫过当、避险过当、胁从犯、从犯、预备犯、犯罪未遂、教唆未遂等，都明确规定可以甚至应当减轻处罚；后者指不是法律明确规定但根据案件的特殊情况而需减轻处罚的情形，对此，我国现行《刑法》第63条第2款作了明确规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”综上，处断刑虽然是对法定刑范围的突破，但并没有违背罪刑法定原则，而相反，它还是罪刑法定原则在司法上的要求和表现，是量刑合法的司法表现形式。


　 其次，在案件存在从重或从轻的法定或酌定情节时，量刑合法就表现为符合宣告刑的要求。所谓宣告刑，按照高仰止教授的表述，是指裁判上实际量定宣示之刑罚，是裁判官就特定犯罪，在法定刑或处断刑范围内，量定一定之刑罚而为科处之宣示刑罚的情形{2}483-484。确实，宣告刑是审判机关对犯罪人以判决形式宣告的刑罚，这个刑罚可能是一个刑期幅度（不定期刑），也可能是一个具体确定的刑种和刑期（确定期刑）。从我国现行《刑法》的规定来看，宣告刑只能是一个具体确定的刑种和刑期（确定期刑），不能是不定刑期。[8]在性质上，宣告刑只不过是一种裁判上的刑罚，一方面它以法定刑或处断刑为基础，在法定刑或处断刑范围内作出；另一方面它并非就是行刑的直接依据，在存在数罪并罚或刑期折抵等情况下，宣告刑还要形成执行刑才能交付执行。因此，宣告刑也是罪刑法定原则在司法上的要求和体现，也是量刑合法的司法表现形式。


　 再次，在法定刑变型为宣告刑后，在案件还存在刑期折抵、数罪并罚等情形时，量刑合法就表现为符合执行刑的要求。所谓执行刑，是指在宣告刑基础上作出的或对原执行刑修正的[9]、拟移交执行阶段执行的刑罚。在执行刑问题上，理论上存在诸多认识误区，如认为量刑只是作出宣告刑的活动；执行刑是执行机关对刑罚的执行等。事实上，量刑并非只是作出宣告刑的活动，它还应包括作出执行刑；执行刑不是执行机关对刑罚的执行，而是审判机关在宣告刑的基础上根据数罪并罚、刑期折抵等制度作出的拟移交执行的刑罚。执行刑与刑罚执行的关系，犹如医疗活动中医生开具的处方与护士执行处方的关系，也即如果说执行刑是医生开具的“处方”的话，则执行机关对刑罚的执行是护士按“处方”给病人打针、吃药乃至监护等执行处方的活动。[10]理论上所言“折抵刑期，仅系折抵刑之执行，而非抵消刑之宣告”{2}539-542，实际上是指刑期折抵抵扣的是执行刑的刑期，而非宣告刑的刑期；宣告刑作为刑期折抵前就已存在的客观物，只能是刑期折抵的对象，本身不会因刑期折抵而发生数量减少的变化；在刑期折抵后数量减少，就由宣告刑变型成了执行刑。同时，宣告刑因刑期折抵而变型为执行刑，不是执行机关直接抵扣的结果，而是审判机关依法作出的裁量；犹如护士不能直接变更处方一样，未经审判机关裁量，执行机关无权直接抵扣刑期。同时，根据立法上的数罪并罚制度，对某个犯罪人适用的数罪并罚，实际上就是由宣告刑（包括某些情况下的处断刑）到执行刑的方法：先对每个个罪分别宣告刑罚（宣告刑），然后根据数罪并罚的原则和计算方法合并决定执行的刑罚（执行刑）。理论上认为，执行刑仅存在于“为数罪并罚之场合”，虽然这有失片面，[11]但认为在数罪并罚中“最终定其应执行之刑，即所谓‘执行刑”’{2}483，这一理解是正确的界定。既然执行刑是依法定的刑期折抵、数罪并罚等制度作出的，则由宣告刑变型为执行刑。这也是罪刑法定原则在司法上的要求和表现，也是量刑合法的司法表现形式。


　 最后，在案件存在免予刑事处罚情节时，量刑合法就表现为符合免刑的要求。免刑即免予刑罚处罚，是指定罪但不给予刑罚处罚。根据案件情节，可能给予非刑罚处罚，也可能只单纯宣告有罪而不给予任何处罚。确定免刑与否的根据，不是罪名本身的轻重，[12]而是因“犯罪情节（实为量刑情节，下同）轻微不需要判处刑罚”（《刑法》第37条）。就非刑罚处罚而言，在犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情况下，可以免予刑事处罚；但在这类案件中，免予刑事处罚不是不给以任何处罚，而是还需要根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分（《刑法》第37条）。就单纯宣告有罪而言，在犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情况下，免予刑事处罚并不给以任何处罚。从我国现行刑法立法来看，这个“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，具体表现在诸多法定量刑情节上，如防卫过当、避险过当、胁从犯、从犯、预备犯、非法种植毒品原植物在收获前自动铲除、没有造成损害的中止犯、又聋又哑的人或者盲人犯罪、犯罪较轻而且自首、自首后又有重大立功、行贿人在被追诉前主动交代行贿行为、介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为等，都明确规定了可以甚至应当免除处罚。然而，《刑法》第37条关于“免除处罚”的规定并非只限于法定量刑情节，对于有些酌定情节如初犯、偶犯、激情犯等，在犯罪情节轻微的情况下，基于宽严相济的刑事政策和非刑罚化的时代精神，因而酌定免除刑罚处罚，不仅符合《刑法》第37条关于“免除处罚”的立法精神，而且也是实质性的罪刑法定原则的具体体现和要求，因此，无论是法定的还是酌定的免刑，都是量刑合法的司法表现形式。


　 综上，所谓量刑合法，是指量刑综合地、动态地符合刑法分则和刑法总则的所有相关规定。其中，这里的“综合地”，意味着它不是只符合刑法分则的规定，而是需要符合刑法的所有相关规定。特别是当直接适用刑法分则规定而明显导致罪责刑不相适应时，需要依据刑法的基本原则及其他总则性规范和内化于这些规范中的刑事政策和刑法的时代精神等，对刑法分则的刑罚规定进行调整和校正。这里的“动态地”，意味着在刑事司法上，量刑合法并不只是表现为静态地符合法定刑的规定，而且还动态地符合经刑法相关规定及相应量刑情节、量刑制度的综合调整，而使法定刑发生的司法变型即处断刑、宣告刑、执行刑或免刑的要求。


　 三、量刑合法与量刑合理的内在关系


　 如前所述，刑法理论界和实务界对“许霆案”的原一审量刑，共识性地评价为“不合理但合法”。这个评价意味着我们是在承认：在司法上，“讲法可以不讲理”，“讲法”与“讲理”可以分离，“量刑合法”与“量刑合理”可以分离。实际上，如此共识性的评价是有理论渊源的。综观理论上关于合法与合理关系的阐述，一般认为，“合理性是合法性的前提，法治中首先要讲合法性，还要讲合理性”{8}，“适用刑罚之最高准则，首为合法，次为适当”，“刑罚之适用，虽属合法，但未必皆为适当，故两者应分别言之”{2}483。如此种种关于合理性与合法性关系的阐述，实际上是把合理性与合法性在形式上视为两个独立的东西。具体就量刑合法与量刑合理的关系而言，以上观点意味着量刑合法与量刑合理的追求和实现是分开进行的，即先追求和实现量刑合法，在符合量刑合法性的前提下，再进一步追求和实现量刑合理（量刑适当，下同）。


　 本文认为，以上对量刑合法与量刑合理关系的认识是片面的。“许霆案”原一审量刑之所以“不合理”，就主要是源于这个“片面”认识，而不是主要源自立法及司法解释规定的缺陷。[13]从表面上看，量刑公正源自量刑合理，量刑权威来自量刑合法；但实际上，基于诸如“许霆案”原一审与重审量刑的根本不同及其效果来分析，量刑公正与量刑权威及量刑合理与量刑合法，都并非是两个可以分离的独立体。一方面，在量刑中，不仅要“讲法”而且还要“讲理”，只有既合法又合理，该量刑才符合量刑目的，才能与刑法现代化的发展相一致；另一方面，在法律规范层面上，量刑合理（量刑适当）不仅要求“科处之刑罚合乎法条所规定之精神，亦即将抽象之法律规定，适用于具体之犯罪事实，其量刑之是否妥当也”{2}483，而且还要求量刑符合所有相关法律的规定，并达到这些规定在实质内容上的统一。有论者指出，“只有不讲理的人，没有不讲理的法”；“不管是从技术上来看，还是从道理上来看，法律只有合乎情理，才能是符合人民意志的”{9}。“量刑合法”只有合乎情理，只有合乎人民的意志，只有合乎民众普遍认可和遵循的“常理、常情、常识”{10}，[14]才能真正称得上“量刑合法”，才能达到量刑的目的，才能受到民众的拥护，才能树立量刑权威。显然，“量刑合法”不可能是形式上的，而是实质上的，[15]即根据案件的具体事实，综合适用刑法的所有相关规定，包括刑法的基本原则及内化于刑法规定中的刑法时代精神、基本刑事政策等量刑。正是在这个意义上，合法与合理不可割裂，“合理”是“合法”的实质内容，“合理”必然蕴含于“合法”之中，并表现为互为表里的统一体。“许霆案”原一审与重审量刑表明，原一审量刑的问题，并不是真正由于“合法的前提”（现行立法和司法解释）存在的问题，[16]而是由于没有正确地适用法律，[17]从而使量刑既不合理也不合法。


　 同时，量刑合法与量刑合理的司法实现，并不存在先后之分，而是同时进行的，它表现为罪刑法定原则与罪责刑相适应原则的有机统一和在量刑问题上同时得到贯彻。罪刑法定原则和罪责刑相适应原则作为刑法的基本原则，在司法上不是彼此孤立而是有机统一的。一方面，《刑法》关于符合犯罪构成但因情节显著轻微而不认为是犯罪（第13条）、关于免除刑事处罚（第37条）和关于法定或酌定减轻刑事处罚（第63条）的规定，就意味着我国立法上的罪刑法定原则不是形式上的而是实质上的。这个实质上的罪刑法定原则的“实质”性表现及其实现标准，在一定意义上就是罪责刑相适应原则的内容和要求。具体就量刑而言，《刑法》的以上关于免除刑事处罚和关于法定或酌定减轻刑事处罚的规定，就意味着罪刑法定原则下的量刑合法，不只是在形式上符合刑法分则的规定，它还需依罪责刑相适应原则，对依刑法分则规定所作的量刑进行考察、验证、补充甚至调整，以做到量刑合理和真正意义上的量刑合法。在这个意义上，量刑合法与否，取决于罪刑法定原则与罪责刑相适应原则的有机统一与同时得到贯彻。另一方面，罪刑法定原则与罪责刑相适应原则的内在关系决定了，罪责刑相适应意义上的量刑合理，只能在刑法[18]框架内予以追求和实现。“不合法”的量刑，纵使与其犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性程度相一致，也不能是“合理”的量刑。例如，未成年人或孕妇以极其残忍手段、极其恶劣情节实施了杀人犯罪，对其判处死刑，似乎并不违背罪责刑相适应原则，但因违背罪刑法定原则即不合法，因而是不合理的量刑。因此，对于刑法分则的刑罚规定，经罪责刑相适应原则等刑法总则性规范的检验，而表现为量刑合理时，在该刑法分则的刑罚规定内所作的量刑，就是合法性量刑；而相反，经罪责刑相适应原则等刑法总则性规范的检验，量刑结论明显不合理时，就应启动刑法总则关于酌定减轻乃至免除处罚的规定，依刑法分则的刑罚规定进行调整和校正，使量刑结论实现罪责刑相适应。这样，纵使某个法律规范是完备的，但静态地适用该规定而不一定有合法、合理的量刑；而相反，纵使法律的某个规定有很大缺憾，但因综合适用刑法总则和刑法分则的所有相关规定，而使该规定得到调整和校正，从而也能作出相对“合法又合理”的量刑。正是基于如此机理，虽然《刑法》关于盗窃罪的加重犯的“盗窃金融机构，数额特别巨大”及其“处无期徒刑或死刑，并处没收财产”的规定存在严重缺憾，但法院在“许霆案”重审中，通过综合适用刑法的其他规定，还是作出了相对“合法又合理”的量刑。


　 在方法论上，处理好量刑合法与量刑合理关系，有赖定量与定性相结合。定量与定性本是测定物质的不同方法，前者是测定物质所含各种成分的数量；后者是测定物质包含哪些成分及性质。在功能上，定量只是一种数量上的客观事实，本身不具有价值论上的判断取向；而定性则刚好相反，它本身不是一种客观事实，而是一种带有价值取向的主观判断。定量与定性的功能决定了它们需相互依存、相互结合才具有现实意义。若定量不与定性相结合，就因没有融入行为目的及价值取向，而没有行为目标；反之，若定性不与定量相结合，就因定性缺乏客观事实的素材和根据，而往往只是一种缺乏现实性的主观臆断（“巧妇难为无米之炊”），其结果同样难以达到行为之目标。就量刑而言，只有定量没有定性，量刑结果就无法将刑罚的目的、刑法的精神、政策的取向等量刑之目标融入其中，就难以真正实现应有的法律效果与社会效果的统一；反之，只有定性没有定量，量刑结果就难以全面、客观地建立在事实的基础上，其量刑要么有违刑法公正，要么不可能实现法律效果与社会效果的统一。定量与定性相结合，就是在定量之中有定性。在定性之中有定量，在定量之后必然有定性。在定性之时必定以全面客观的定量事实为根据，并依定性要素在宽严相济的刑事政策和刑法规定的指导下，对量化结果进行平衡与定性取向。例如，通过定量，发现量刑情节对基准刑的调节结果高于法定最高刑，此时就应根据刑法的精神（无加重处罚），至多只能把法定最高刑作为宣告刑。又如，通过定量，发现量刑情节对基准刑的调节结果低于法定最低刑，可案件又没有法定减轻处罚情节，此时，依罪责刑相适应原则所作出的定性取向，要么启动酌定减轻处罚程序给予减轻处罚，要么至多把法定最低刑作为宣告刑。又比如，通过定量，某类量刑情节对基准刑的调节幅度为10％-30%，此时的宣告刑到底应确定为10％还是20％或30％等，同样需要要依据罪责刑相适应原则所作出的定性取向，即对某个具体量刑情节进行定性分析而确定一个具体比例。


　 四、量刑合法下量刑合理的表现方式


　 实质性罪刑法定原则下的量刑合法，因以量刑合理为实质内容而与量刑合理融为一体。然而，按照德国学者韦伯的理解，合理性有形式合理性与实质合理性之分{11}，那么，作为量刑合法实质内容的量刑合理，到底是形式合理还是实质合理，又是深入认识和践行量刑合法的关键。


　 量刑合法是刑事法治的必然体现和具体要求。我们赞同“刑事法治的首要之义，在于实质理性的建构与形式理性的坚守”，“形式合理性与实质合理性就是形式理性与实质理性”{12}。但如何坚守形式合理性（形式理性）与如何建构实质合理性（实质理性），自然需要基于形式合理性与实质合理性的内在关系进行。所谓形式合理性，是指关于不同事实之间的因果关系判断；所谓实质合理性，是指关于不同价值之间的逻辑关系判断{11}290。前者主要被归结为手段和程序的可计算性，是一种客观合理性；后者则基本属于目的和后果的价值，是一种主观的合理性{12}3。这样，形式合理性与实质合理性的关系，实际上就是手段与目的的关系。基于手段与目的的内在关系原理，即手段是为达到某种目的而采取的方法和措施，而目的是人在行动之前根据需要在观念上为自己设计的要达到的目标或结果，它贯穿于实践过程的始终，并通过主体运用手段改造客体的活动来实现{13}，形式合理性的坚守与实质合理性的建构实际上是有机统一的。


　 这个有机统一表现在两个方面：一方面，量刑的形式合理性作为实现合法性的一个手段，其价值在于它是适用法律统一性的需要，表现为所有的相同或相类似案件都应在统一法律框架下进行处理。因此，量刑的实质合理性离不开其形式合理性；另一方面，量刑的形式合理性也离不开其实质合理性。这主要是因为，没有与实质合理性相结合的形式合理性，必然导致量刑价值取向的形式化。当前关于“量刑合法与量刑合理可以分离”的理论主张和实践做法，实际上只是主张量刑的形式合理性。这不仅不符合实质性罪刑法定原则{14}[19]，而且还必然使量刑法律适用陷入困境并使量刑的司法权威受到挑战。例如，在某个（些）法律规定与其他所有相关规定（如刑法的基本原则和内化于某些规定中的刑法时代精神、基本刑事政策等）不相一致时，其量刑就必定会受到普遍质疑。[20]这主要是因为，在法的“理”不是浮于法的表面时，在只“讲法”不“讲理”受到质疑，而需“既讲法又讲理”（既合法又合理）时，就不会综合该法的所有相关规定“释其理、用其法”，而把“指望”放在批判或试图修改立法或有权解释的某个具体规定上，从而必然会演绎出对诸如“许霆案”原一审“不合理”量刑的茫然不知所措，必然会在本应作出类似本案重审的“常规性量刑”时作出类似本案原审一审的“哗然量刑”。有鉴于此，我们确实应当实质性地解释刑法，而不应当简单地批判刑法；否则，即使在批判刑法的基础上，提出了良好的立法建议，也不能及时解决司法实践中面临的现实问题{15}。


　 理论上有人认为，对于那些符合有效事实要件的行为、利益、主张和期待，在用法律上的既定标准加以衡量时，只要它们具有相同或相似的法律性质，具有相等或近似的法律上的重要性，就不管这些行为、利益、主张和期待来自于什么样的人，也不管由什么样的人来扮演“主持正义”的司法者角色，案件的处理结果都应当是相同或相似的{16}。显然，这种只要“形式”不要“实质”的价值追求是片面的。第一，司法过程并不是一个把形式化的普遍性概念和范畴适用于案件事实的过程，而是一个由司法决策者把他对实质正义的理解适用于待决争议的过程{17}。以上量刑的形式化追求，虽然有利于实现基于社会平均主义的“均衡报应”及试图由此实现的一般预防，但忽视了犯罪人的个性差别，因而必然走向极端。第二，形式上的平等往往掩盖了实质上的不平等，这不仅是因为经济发达地区和落后地区对诸如财产犯罪使用同样的刑罚便暗示着量刑在实质上不公正，而且在同一地区对诸如饥寒交迫的少年与富家公子盗窃同样的财物而给予同样的处罚，也是以形式上的平等掩盖了实质上的不平等，甚至在这种意义上，形式越公正，实质上就越不公正。因此，从量刑公正来看，形式合理性只是实现实质合理性的手段；量刑合理性终将是通过形式合理性去实现实质合理性。这是形式合理性与实质合理性的统一性所在。


　 当然，形式合理性和实质合理性也可能存在对立的情况。在范畴学上，概念和范畴之间的对立有两种情况：具有相容性的分立关系和互不相容的排斥关系。形式合理性与实质合理性的对立，属于前一种情况。在理性化的法律制度中，在多数情况下，它们是相容的，即形式合理性是形式化了的实质合理性。在这种情况下，只要采用形式合理性优先原则，就可实现二者的融合；既然形式合理性和实质合理性是手段与目的的关系，则二者不存在矛盾冲突和相互排斥的关系，只存在手段能否体现和实现目的的关系。然而，虽然形式合理性与实质合理性间不存在矛盾冲突和互相排斥问题，但在实践中，手段并非都能恰当地切合目的（形式合理性并非都能恰当地切合实质合理性）。从现实情况来看，这个“不切合”主要有与法律的确定性相联系和与法律的不确定性相联系两种情况。对于前者，因法律上的规定过于明确，若按照形式合理性的要求来处理案件，就可能导致个案结果的实质合理性被过度牺牲的严重结果，如“许霆案”原一审量刑所适用的法律；对于后者，因法律上有不确定设置（如自由裁量），若按形式合理性的要求处理案件，就无法得出确定性的结论。对于这两种情况，因“手段”都失去了其作用的意义，而都应回到“目的”即实质合理性这个“基点”，按实质合理性的要求及法律赋予的量刑裁量权去实现量刑的目标。显然，这种做法是罪刑法定原则实质化的要求和表现。因此，那种理论上认为“与其说形式合理性是一种与实质合理性不同的合理性，毋宁说它是实质合理性的一种特殊存在形态”{16}28的观点并非正确；那种试图“通过形式合理性而追求与实现实质合理性”{18}的做法也并不总是可行的。


　 基于以上形式合理性与实质合理性的互补关系，在实现量刑规范化过程中，在实质性罪刑法定原则下对量刑合法的追求就不应只是形式合理，而应是形式合理与实质合理相融合与互补。在形式合理性能恰当地切合实质合理性时，只要践行形式合理性就实现了实质合理性；在形式合理性不能恰当地切合实质合理性时，就应抛开形式合理性，而按刑法基本原则、内化于法律中的基本刑事政策和刑罚轻缓化、非刑罚化等刑法时代精神及法律赋予的量刑裁量权等，去实现量刑的实质合理性。


　 需要指出的是，本文赞同基于手段和目的的关系，形式合理性作为实现实质合理性的手段具有优先性；但是这并不意味着形式合理性的判断就先于实质合理性的判断。在司法上，形式合理性与实质合理性的实现也不存在先后之分，而是同时实现的。理论上有论者认为，“形式判断先于实质判断”，“如果先作实质判断则不可能后作形式判断”，“只有先做形式判断，其后的实质判断才是可能的”{19}。笔者不同意这种认识。确实，“如果先作实质判断则不可能后作形式判断”，但这并不能得出“形式判断先于实质判断”和“只有先做形式判断，其后的实质判断才是可能的”的结论。因为形式判断与实质判断是完全可以同时做出的。事实上，依“判断”的思维规律，“形式”与“实质”作为互为表里的“判断”对象，在实践中应是同时作为综合判断的对象，否则就会因判断对象不全，而得出片面的判断结论。在实践中，由于认识手段和能力的局限性，认识中的判断会有一个渐进过程，但这并不意味着判断有先后之分。



【注释】

[1]据报道，2006年4月21日，广东省高级人民法院保安许霆，在广州某银行ATM取款机取款，因ATM机出故障而先后恶意取款17万多元，后被广州市中级人民法院一审以盗窃罪判处无期徒刑，并处没收全部个人财产；2008年3月31日，广州市中级人民法院重审此案，以盗窃罪判处许霆有期徒刑5年，并处罚金2万元。

[2]该加重犯及其法定刑分别是："盗窃金融机构，数额特别巨大"和"处无期徒刑或者死刑，并处没收财产"。

[3]即既与犯罪的社会危害性及犯罪人的人身危险性相适应，又与刑法的所有相关规定（《刑法》总则与分则）相符合。

[4]本文所称量刑基准，与众多学者所界定的量刑基准不同，是基于刑法分则的司法实质及刑法分则与刑法总则的关系等所作出的界定，即所谓量刑基准是指在定罪活动中确定的，由定罪情节（而不是量刑情节）所决定的具体法定刑。当然，这只是第一个层级的量刑基准。从司法适用上看，以上量刑基准仅是定罪（据基本的犯罪构成事实）相应带来的东西。基于量刑规范化的需要，还应根据案件的具体犯罪构成事实确定相应的量刑起点和基准刑。在通常情况下，这个量刑起点和基准刑仍属于量刑基准之列，具体为第二乃至第三层级的量刑基准。

[5]就定罪基准而言，这意味着刑法分则关于抽象个罪罪状的规定（立法），只是为具体犯罪的定罪（司法）提供一个起始标准，至于具体如何定罪和定什么罪，还需按定罪情节和刑法总则的相关规定决定。

[6]根据本案犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性，还应依罪责刑相适应等刑法基本原则，以及宽严相济刑事政策和刑法的时代精神，而适用《刑法》总则关于免刑及非刑罚处罚措施（第37条）、酌定减轻处罚（第63条第2款）等规定量刑。

[7]我国现行立法已经取消了"加重处罚"的规定。

[8]当然，宣告刑也不限于自由刑之刑期之宣告，它可以是指任何类型刑罚的刑期或刑量之宣告。

[9]主要表现在减刑、假释中。

[10]在这个意义上，缓刑、减刑、假释也都是量刑制度，具体为执行刑裁量制度。

[11]实际上，有研究表明，执行刑还存在于刑期折抵、缓刑、减刑、假释场合。

[12]实践中，有一些法院把《刑法》第13条的但书规定、第37条的免刑规定、第63条的法定和酌定减刑规定的适用限定在轻罪名上，认为重罪名如故意杀人、放火等不能适用这些规定。笔者认为，这是对这些基于规定适用的误解，这些规定的适用与否不在于罪名本身的轻重，而在于案件本身的社会危害性和人身危险性等事实，是否属于情节轻微而应当免予刑事处罚。

[13]虽然这个立法及其司法解释的规定确实存在缺陷。

[14]按陈兴良教授的解释，所谓常识是一种社会的通识或者共识，它虽然不是一种理性思维的结果，但却具有强大的生命力。按陈忠林教授的解释，所谓常理，是指那些经过几千年还能得到民众普遍认同的人与人相处、人与自然相处的基本道理（如不害人），是经过人类社会实践检验的社会或自然规律，即"天理"；所谓常情，是指为一个社会民众所普遍共享的感情（如爱英雄、恨坏人），是一个社会普遍认同的价值观、善恶观、是非观在一个人心目中的反映，即"良心"。因此，所谓的"常识、常理、常情"实际上是现代法治社会中法律的基础，是天理良心的统一及其在个人身上的体现。若把法律与天理对立起来，就是把法律摆在社会自然规律的对立面；若把法律与常情对立起来，就是把法律摆在了人民的对立面。以民众都懂的"常识、常理、常情"来释法，既有利于民众守法，也有利于克服少数人的"暴政"和"精英专制"。

[15]这也是罪刑法定原则实质化的表现和要求。

[16]不可否认，这些立法和司法解释确实存在问题。但该案重审的量刑表明，基于实质性罪刑法定原则，在综合适用所有相关刑法规定中，根据那些相关现行立法和司法解释是可以作出合法又合理的量刑的。

[17]没有综合适用刑法的所有相关规定，实际上是只追求量刑的形式化合法，没有从"合理性"这个实质内容上考察所适用的法律。

[18]这里指广义的刑法，包括刑法典、单行刑法、附属刑法等关于犯罪和刑事责任的规范。

[19]对罪刑法定原则的实质意义，周少华先生在《刑法理性与规范技术》一书中进行了深入剖析。另外，从立法上看，它也既表现在刑法分则中大量"其他"弹性罪状和相对确定法定刑上，又表现在刑法总则中的出罪（第13条关于犯罪定义的但书规定）、免刑（第37条）和酌定减轻处罚（第63条第2款）等特别规定上。

[20]在这个（些）规定与刑法的其他相关规定相一致时，其量刑一般不会出现问题。

【参考文献】

{1}黄冲，王亦君．8名律师就恶意取款者被判无期案上书最高法院[N]中国青年报，2008-01-08(4).

{2}高仰止．刑法总则之理论与实用[M]．台北：五南图书出版公司，1986:483.

{3}高铭暄．刑法学原理（第三卷）[M]．北京：中国人民大学出版社，1994:239.

{4}高铭暄．刑法学[M]．北京：法律出版社，1984:45-46.

{5}石经海．刑法分则的司法本质与量刑基准的界定[C]//郎胜，等．2008年度中国刑法学年会论文集：刑法实践热点问题探索（下卷）．北京：中国人民公安大学出版社，2008:123-133.

{6}刘品新．许霆"恶意"取款案：法定量刑过严可否自由裁量[N]．检察日报，2008 -01 -16(4).

{7}高格．定罪与量刑[M]．北京：中国方正出版社，1999：196.

{8}陈兴良．刑事法治论[M]．北京：中国人民大学出版社，2007:1.

{9}马国川、陈忠林．我是"非主流"法学家[N]．经济观察报，2008-04-03(19)．

{10}陈兴良．刑罚目的新论[J]．华东政法学院学报，2001，(3)：注释7.

{11}马克斯·韦伯．论经济与社会中的法律[M]．张乃根，译．北京：中国大百科全书出版社，1998:290.

{12}陈兴良．刑事法评论（第6卷）[G]．北京：中国政法大学出版社，2000:2 -4.

{13}辞海编辑委员会．辞海（缩印本）[M]．上海：上海辞书出版社，2000:1755.

{14}周少华．刑法理性与规范技术[M]．北京：中国法制出版社，2007:253.

{15}张明楷．刑法学研究中的十大关系论[J]．政法论坛，2006,(2):3.

{16}郑成良．论法律形式合理性的十个问题[J]．法制与社会发展，2005,(6) :28.

{17}马克斯·韦伯．经济与社会（下卷）[M]．林荣远，译．北京：商务印书馆，1997:14.

{18}陈兴良．法治国的刑法文化-21世纪刑法学研究展望[J]．人民检察，1999,(11):13.

{19}陈兴良．定罪的基本规则[C]//第七届刑事法前沿论坛文集．北京：中国社会科学院刑事法重点学科编印.2009:36-38.


作者石经海 单位：西南政法大学

文章来源：《现代法学》2010年第2期