量刑程序形态的追问与设计

【出处】《法学》2010年第11期
【关键词】量刑程序
【写作年份】2010年


【正文】

　　以充满正当精神的程序规则保障量刑权利，以符合科学理性的程序设计实现量刑公正，已经成为量刑改革的基本共识。但关于量刑改革的具体方向却是仁者见仁、智者见智。大多数学者认为量刑建议权是诉权，量刑建议是一项独立的诉讼请求，应当采用控辩对抗的庭审方式，以公诉仅制约量刑权，将量刑程序构建为一场独立（隔离）的量刑诉讼，最终实现“诉讼状态的回归”。[1]我们认为，从本质上说，量刑程序是一种相对独立的、职权式的听证程序。为了探索符合量刑活动一般规律并能够与我国法制环境和程序制度良好契合的量刑程序，需要对量刑建议权与量刑权的关系、量刑事实的调查与证明、量刑程序的结构与形态等诸多基本理论问题作进一步的梳理，据此设计合理的量刑程序。

　　一、量刑建议的性质--是独立之诉还是参考建议

　　诉权理论是大陆法系国家现代诉讼法的重要基石。在对抗式的诉讼模式中，诉讼的双方基于平等的诉权，各自针对诉讼请求提出抗辩，法院对诉讼请求作出成立与否的判断。由此，不告不理、证明责任、两造平等、居中裁判等审判原理得以确立，并深刻决定着审判的范围、证明的方式、庭审的结构、裁判的效力。从刑事诉权的角度看，公诉事实与罪名必然是案件的诉讼标的；当事人通过刑事诉权的行使来确定审判对象，制约法官裁判的范围，形成法庭双方辩论的焦点，从而达到制约裁判权、保障辩护权、增强法庭对抗和纠纷解决的目的。这是刑事诉权制度最重要的功能。[2]具言之，刑事诉权具有如下特征：首先，刑事诉权启动审判权，强调不告不理，裁判权不能依职权主动行使。其次，刑事诉权为刑事审判权划定边界。刑事审判权不得逾越或脱离刑事诉权请求的范围，就控辩双方未提出的事项作出裁判，也不能在庭后另行调查证据发现公诉机关未起诉之事实。第三，诉权平等。在刑事诉讼中强调被告人有相应的辩护权，控辩之间诉讼地位平等均衡。第四，作为一项救济性权利，诉权是一系列运动的、完整的“权利束”，其外延包括起诉（应诉）权、指控（抗辩）权、上诉（抗诉）权、申诉权。这些权利也是识别诉权主体（即当事人）是否适格的标志。根据诉权理论，刑事诉讼主要是控辩审三方围绕被告人行为是否构成犯罪的指控而参加诉讼、解决纷争、寻求救济的过程。

　　（一）量刑建议权是参与权而非诉权

　　根据诉权理论，量刑建议并非一项独立的诉讼请求而仅是一项建议，量刑建议权并非是一种诉权而是参与权。量刑并非一场独立的诉讼，而是定罪以后诉讼活动的自然延伸。

　　1．从效力上看，量刑建议不具有法律拘束力。参与量刑程序的各方均有发表量刑建议和意见的权利，量刑建议仅是一种参考意见。从兼听则明的角度，量刑建议具有参考价值，但它无法划定量刑程序的审理范围，对法院的量刑活动不具有法律上的约束力。法院需依据查明的量刑事实然后决定具体量刑。许多量刑事实在起诉时还没有查明，在起诉时就要求公诉机关提出精准的量刑建议是不现实的；定罪以后进行量刑时，许多量刑信息来自公诉机关以外的人员和机构，要求公诉机关像审判机关一样思维、提出确定的量刑建议也是不大现实的。无论公诉机关还是被害人、被告人、社区矫正机构，都无法提出一个明确的量刑幅度、刑罚方式，也无法要求法院就在其中确定刑罚，或简单回答该主张“成立”还是“不成立”。量刑建议即使是一个比较狭窄的量刑幅度，不论从规范还是法理的角度看，它都缺乏对法院的诉讼约束力。法院在量刑过程中需要根据庭审中实际掌握的事实，听取各方意见之后，合理选择刑罚的种类、幅度、长短、执行方式，不受量刑建议的拘束。这是量刑所依据事实的特点、刑罚体系的复杂性和刑罚个别化的要求所决定的。即使是在量刑建议制度较为发达的国家，法官实际判处的刑罚与检察官提出的量刑建议不一致的情况也是大量存在的。在德国，一项调查表明，在570个案件中，与检察官建议的刑罚相比，法院判刑较重的占8％，较轻的占63％。[3]即使是采取定罪量刑分离模式的英美法系，量刑仍然是法官传统的自由裁量权行使领地，控辩双方虽然可以就量刑展开辩论，但是对法官的量刑很少直接明确建议。虽然在辩诉交易中控方可以提出明确的量刑建议，这时的量刑建议也被认为仅有“道义上的拘束力”，[4]法官出于维护辩诉交易成果的立场考虑，一般不会撤销已经达成的量刑协议，但仍然有权审查和撤销该量刑建议。

　　2．从程序上看，检察机关量刑建议并非量刑程序的启动器。量刑是法官的职权，量刑权的启动不以检察官提出量刑建议为前提，不受不告不理审判原则的限制。法律赋予法院决定刑罚的终局性权力。法院在确定罪名后量刑，不仅是一种法定权力，也是一种法定义务。量刑具有公法性质，不受控辩双方当事人意思表示的限制。如果检察官、被告人、被害人、社区矫正机构没有提出量刑建议，法官就要自己发现量刑事实，最终确定刑罚。实践中，法官的量刑权体现出一种积极的职权主义姿态，与诉权和审判权之间的关系异质。

　　3．从内容上看，量刑建议权不具备诉权的要素。诉权包括诉的提起权（起诉权）、诉的实现权（抗辩权）、诉的救济权（上诉权和申诉权）。在诉权理论中，仅利益攸关的当事人有权提出诉讼请求、享有诉权；而在量刑听证中，量刑建议不是专属于检察机关的权力，控辩双方、被害人、缓刑官等量刑参与各方均可发表量刑建议和意见，如果量刑建议权是诉权，那么除控辩双方外，提出量刑意见的缓刑考察官员和被害人等也应该拥有对量刑判决的上诉权、申诉权。但法律并未赋予被害人、缓刑官相应诉讼权利。此时，量刑建议权无法起到诉权所具有的识别诉讼主体、确定管辖、决定案件证明对象等重大事实的作用。

　　（二）量刑权是裁量权而非判断权

　　为什么量刑建议无法成为一项具有法律约束力的独立诉讼请求呢？究其根本，在于量刑活动是一种法官的裁量选择活动而不是推理判断活动；量刑权是一种裁量权而非判断权。一般而言，司法权是一种裁判性权力，但是刑事审判中，定罪权与量刑权却又有差别。法官在进行定罪时运用的是典型的判断权，因为被告人是否构成犯罪是一个典型的三段论式判断题，仅需要法官或者陪审团根据法律规定的大前提、案件事实小前提进行逻辑推理，作出“是”还是“不是”犯罪的判断，除此以外裁判者不能作出第三种答案。而量刑不同，量刑的各种价值目标交织，量刑的事实依据纷繁复杂，量刑方法、步骤和情节适用的法律规定概括模糊，这就决定了量刑是一个开放、不确定的结论，量刑必需依靠法官的自由裁量权。自由裁量的本质是选择，量刑的过程就是法官不断选择的过程。

　　首先，刑罚目的的多重性决定了刑罚的不确定性。当代法治理念要求刑罚具有报应、威慑、剥夺（犯罪能力）和复归（社会）四重价值目标，[5]法官在决定刑罚时应当根据刑事政策选择相应的一个或多个价值目标及其相应的刑罚手段。不同的价值选择、不同时期的刑事政策就会产生不同量刑结果。

　　其次，量刑的事实基础决定了刑罚的开放性。现代各国普遍采用合并主义的立场，包含犯罪事实在内的其他犯罪前、犯罪后的一切有助于实现刑罚目的的资料，都可以作为量刑基础。[6]法官需要尽可能地了解被告人的反社会性资料，这些信息来源可能无法穷尽。

　　第三，刑法规定的概括性决定了刑罚的可选择性。各类法定情节具有相对性，[7]需要法官选择适用。例如立功、自首、未遂等各种法定的可以从轻、减轻情节，首先需要法官在定性层面上决定是从轻适用还是减轻适用，然后在定量层面上决定减轻多少刑罚量。

　　最后，量刑的步骤过程决定了最终刑罚的差异性。量刑是“依法决定对犯罪分子是否判处刑罚、判处何种刑罚、刑度或所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动”。[8]在数罪并罚的情况下，还要决定如何合并执行。[9]在量刑的过程中，法官量刑的每一个步骤都需要仔细衡量案情，俯仰斟酌。

　　正如学者所言，“刑事诉讼，事关人命、自由、国家目标以及社会正义，与民商法相比较更需要保留基于人格修养的心证以及感化的余地，也更难于进行数码机械化的技术处理。”[10]量刑的过程是一个定性与定量结合的过程，无法排斥法官的个人选择与裁量。量刑结果的不确定性和法官自由裁量权的制度设计，深深根植于人性对未知世界的探索和思考之中；消灭了裁量和选择的权利，就同时消灭了法官作为一个能动主体和“自动售货机式”办案机器的差别。

　　由此，我们反对过于精细和过分诉讼化的量刑建议。检察机关的量刑建议只是公诉方的量刑主张，体现其代表国家的一种求刑态度，而不是量刑程序审理的诉讼标的，不具有法律约束力。法官量刑应当参考但不受量刑建议所限。于此同时，检察机关对量刑的法律监督亦不应与量刑建议相衔接，而是应当以法院量刑是否合法、适当为标准。公诉机关也不宜将量刑建议是否被采纳作为内部考核指标。

　　二、量刑事实的查明--严格证明还是自由证明

　　（一）交叉询问的证据调查方式不再适用于量刑调查

　　实体真实的查明，是刑事诉讼法的基本目的。但定罪所依据的事实和量刑所依据的事实是有差异的。量刑事实不仅包括反映社会危害程度的犯罪事实，还包括反映人身危险性的案件事实。后者又被称为狭义的量刑事实（仅在量刑阶段才会被考虑并需要在量刑审理中调查的事实），通常包括三个方面[11]：一是被告人的犯罪前后的情节，包括被告人的犯罪动机与原因、认罪态度、惯犯、退赃等各种事实信息；二是被告人的个人情况，包括一贯表现、前科劣迹等；三是被害人的情况，包括被害人受犯罪侵害的情况、受害后果、获得经济赔偿的情况及其所表现出的惩罚欲望等。当然，上述量刑信息几乎是不可能被穷尽的，个案中还会呈现出不同的资料形态与证据方式。对上述狭义量刑事实的调查方式，无法采取定罪证据所采用的交叉讯问或严格庭审质证的方式进行，只能采取相对自由的辩论质询式的方式展开。

　　首先，这取决于量刑调查的目的。与犯罪事实及其相关证据的特点是现实性和确定性不同，量刑事实调查需要了解被告人的人身危险性或再犯的可能性。从哲学范畴看，可能性有别于现实性，它是可能发生但现在没有发生的事实的概率。可能性的大小与量刑证据资料之间无法建立那种定罪事实和证据之间确定、排他性的联系，法官凭借经验和心证，在掌握尽可能多的信息后对罪犯的再犯可能性和反社会性进行判断。

　　其次，这取决于量刑证据材料的形式。从证据材料的种类上看，反映被告人一贯表现、家庭状况等相关个人信息的证人意见等证据均是意见证据，反映一种不特定的态度、看法或倾向性，无法适用交叉讯问式的反驳与质证。在刑事诉讼理论中，质证权和直接言辞审理原则以及传闻法则联系密切，一般认为质证权的行使至少包含质证双方“到场”、“面对面”这两项要求。[12]在量刑中广泛使用的社会调查报告系传闻证据，作出量刑调查的缓刑官员并未亲身经历被告人的成长经历，只是从他人处了解到相关信息，因此控辩双方无法要求所有亲自见证被告人一贯表现的人到庭展开质证。从证据数量上看，大量的狭义量刑材料将使交叉讯问式的庭审调查不堪重负。所以各国量刑程序均不采用交叉讯问或者直接言辞的证据调查方法调查量刑事实。在美国威廉姆斯诉纽约案中，联邦最高法院强调，历史实践和量刑的复归目标都说明“审判和量刑程序中适用不同的证据规则”，“鉴于缓刑报告所提供的信息涵盖了被告人生活的方方面面，在公开法庭上对这些信息进行交叉询问完全是不现实的，如果不是不可能的话。”[13]在此案中，美国联邦最高法院明确了使用未经交叉询问的庭外证言的合法性，这种证言在定罪审判中因违反宪法规定的对质条款而无效。法官进而确认，“在北美殖民地成为一个国家之前和之后，这个国家的法院就允许法官在量刑时考虑范围广泛的证据，包括庭外陈述。”[14]将对质条款适用于量刑，将会使许多现行的量刑程序无效。因此，所有考虑这一问题的联邦上诉法院都认定，对质条款对传闻证据的限制不适用于量刑。

　　（二）狭义量刑事实的证明属于自由证明

　　从定罪审理时的交叉讯问或直接、言辞的调查方式转变为量刑阶段较为宽松的调查方式，这标志着量刑审理程序是自由证明的方式。所谓严格证明和自由证明，系大陆法系刑事诉讼法的概念。[15]在犯罪事实查明和定罪程序阶段，证据调查采用严格证明方法。在英美法系国家，虽然并无严格证明与自由证明的概念，但对定罪和量刑实质上也采取的是迥然不同的证明方法。[16]二者的区别大致可作如下区分。

　　1．证据的种类。定罪证据必须是法律规定的证据种类，否则不具备证据资格，遑论进入庭审调查的视野。如德国法规定就严格证明方法而言，必须受到“有关法定证据之限制”，[17]而只有在自由证明中，某些在严格证明中不具证据能力之证据，例如品格证据、意见证据、传闻证据、社会调查报告等量刑需要的信息通常才会被允许使用。

　　2．证明的方法。在英美法系，如果证据没经过交叉询问程序质证，[18]会被认为非法剥夺另一方的质证权，从而违背关于正当程序的基本要求。在大陆法系，有学者将德国刑事诉讼法上严格证明的法定调查程序总结为：附随于各种法定证据形式的法定调查形式，以及共同适用的法定调查程序，后者主要包括审判期间所应遵循的直接原则、言词原则与公开原则。[19]而量刑程序采用法官依职权主动调查、各方轮流发表量刑答辩意见的方式进行。

　　3．证明的标准。排除合理怀疑的定罪证明标准在量刑程序中并不适用，就自由证明而言，“在许多案例中对此只需有纯粹的可使人相信之释明程度即已足。”[20]即以“可能性”作为判断证据指向之事实是否存在的标准。在麦克米兰诉宾夕法尼亚州一案中，美国联邦最高法院明确阐述道：“量刑法庭传统上聆讯证据和认定事实是根本没有任何关于证明责任的规定。”一般情况下，“仅要求以优势证据（即可能性大于不可能性）证明量刑事实的制度符合正当程序。”[21]

　　4．证据规则。定罪与量刑有着截然不同的证据规则。在量荆听证环节，刑事证据法发挥作用的前提不复存在了。诸如非法证据排除规则、口供自愿法则、传闻证据规则、品格证据规则等在内的一系列证据规则不再发挥作用。较为宽松的证据规则，从根本上是为了确保法官在做出量刑裁决方面获得更为广泛的事实信息。

　　基于此，量刑事实的调查可以采用相对宽松的方式，例如量刑参与各方各自阐述量刑建议和意见，同时出示相关的书证、物证以及社会调查报告。某些庭后产生的证据，如被告人和被害人之间的赔偿、和解协议等证据，法官也可以通过电话征求控辩双方意见的方式，或者亲自到被告人、被害人生活社区调查、核实相关情况，获得量刑信息，对这些证据材料，法官可以不必再另行经过严格的庭审质证、恢复庭审调查。从性质上看，英美国家的量刑程序是量刑法官基于各方提供的量刑信息和意见而进行的听证决策过程。量刑程序采用轮流发表意见并同时出示证据材料的方式进行，不再采取定罪裁判时必须的严格证据调查方式。这是符合自由证明与严格证明的诉讼原理的。

　　三、量刑程序的结构--控辩对抗还是协作参与

　　由于交叉询问的证据调查方式不再适用，而法官需要更加广阔的视野和广泛的渠道了解尽可能多的量刑信息，所以控辩对抗的庭审结构在量刑审理中将不再延续。美国学者评述量刑程序时注意到，与之前的裁判程序相比，量刑是“完全不同的一锅鱼”，[22]刑事诉讼中许多特定的权利和程序适用于量刑，但几乎也有同样多的权利和程序不适用于量刑。从程序正义的角度来看，在量刑程序中应确保所有与量刑结果有利害关系的人，都可以充分地、有效地参与到量刑的决策过程中，不仅对量刑结果发表各自的意见，充分阐明本方的事实根据和法律根据，而且还可以对对方的量刑观点进行反驳和辩论，这是符合“参与”这一程序正义最低标准的。“参与”（participation），是指“一种行为，政治制度中的普通成员通过它来影响或试图影响某种结果”。[23]美国学者富勒认为，“参与”是满足程序正义最重要的条件，表现于行政、立法活动之中，但司法具有典型性。[24]各方平等参与庭审，当事人与法官之间的关系不再是诉权制约审判权的关系。量刑程序呈现出的是法官依职权主导下的，量刑各方平等参与、多方协作、相互博弈的结构。

　　法官依职权主导量刑程序决定量刑。从诉讼功能角度来说，量刑法官与事实裁判者的角色定位有着显著的区别。法官在量刑中积极、全面地查明量刑相关事实，不受“不告不理”、“无罪推定”等诉讼原则的制约。法官的职能就是在听取各方量刑材料、信息、意见的基础上做出量刑决断并说理。按照前联邦最高法院大法官布莱克的说法，事实裁判者通常“只关注被告人是否犯下特定的罪行”，证据规则的设计旨在达到对事实认定过程的“精密限制”，以保证证据材料能够与争议事实具有实质上的相关性。科刑法官则不受此限，而应“尽可能地获得与被告人有关的生活或者性格特征材料”。布莱克强饲指出：“如果我们将信息的获取途径仅仅局限于在定罪阶段的法庭审理环节上，那么，法官意图做出的明智的科刑判决所依据的大部分信息都将无从获得……”[25]定罪权是消极、被动、中立的，而量刑权却呈现出积极、主动、排他的气质，带有更为强烈的行政权力的职权性倾向。

　　公诉人和被告人及其辩护人是主要的参与者。由于缺乏诉权的交锋和交叉讯问调查方式的改变，与当事人主义高度对抗的控辩式庭审结构相比，控辩双方的关系已经不再如定罪程序那样剑拔弩张，锋芒相向。公诉人在协作式量刑程序中是一个提出量刑建议的参与者。作为定罪请求者，公诉人量刑请求的愿望比其他参与方更为强烈；但作为国家法律的代言人，公诉方负有客观性义务，一般关注法定的量刑情节和犯罪事实以及庭审中被告人的认罪态度等。当被告人没有律师帮助或者认罪的情况下，公诉人要全面注意被告人罪重、罪轻的事实。即控辩双方在量刑中亦具有协作互补关系。被告人系量刑程序的利益攸关方，享有对量刑资料的知情权、异议权以及获取律师帮助权；有权参与量刑答辩，提出相关的量刑意见和证据材料。

　　被害人与中立调查机构（社区矫正官或者缓刑官）的独立参与地位也标志着控辩对抗的庭审结构不再延续。在定罪审判中，为适应控辩对抗的当事人主义审理模式，被害人更多地作为公诉人的证人参与庭审，缺乏自己独立的诉讼主张。而在量刑程序中，被害人是作为和公诉人、被告人一样有平等量刑建议权的主体参与量刑程序，可以独立发表量刑意见，而非控方的附属角色。控辩双方对被害人也不再进行交叉询问。刑事被害人是犯罪行为的直接受害者，是犯罪行为所造成的人身损害、财产损害及精神损害的直接承受者。作为犯罪行为的直接承受者，被害人都有对犯罪人追究刑事责任的强烈愿望，应当允许其对量刑程序有所参与，以便能够通过公开程序反映其对于量刑的意见，从而也有利于强化其对量刑结论公正性的认同度。在量刑听证程序中，中立调查机关（缓刑官）也是相对独立的量刑参与方，是法庭量刑信息的重要来源，可以受法官委托出具量刑前报告，发表量刑意见，不再是控方或者辩方的证人；控辩双方也不再对出庭的缓刑考察人员进行交叉讯问。在量刑听证中，法官可以命令缓刑官员宣读量刑前报告。在必要情况下，量刑前报告的制作者也可以被传唤出庭作证。中立调查机关的加入使控辩对抗的诉讼色彩趋于淡薄。

　　综上，量刑程序的结构是和量刑有关的主体共同参与、多方协作、共同协助法官做出正确刑罚裁量的听证式程序结构。虽然符合正当程序的一般特征，被告人、被害人等可以获得程序权利的保障，但是量刑程序强调的是诉讼各方的参与性，而非对抗性；在本质上属于职权式，而非当事人推动式。

　　四、镶嵌式的量刑听证程序模式之设计

　　正是基于量刑建议的非诉讼本质、量刑活动的职权特质、自由证明的调查方式、多方协作的程序结构，量刑程序应该采取听证式的程序形态。量刑听证程序需要一定的独立，唯此才能体现与定罪程序不同的事实基础、证明方式、诉讼结构、诉讼形态，完成对量刑的控制，实现对量刑正义的追求。但是正是基于量刑事实与定罪事实的重合性、量刑活动的依附性以及参与主体的承继性，量刑程序的独立又具有相对性，不能与定罪程序完全隔离。这是量刑程序的一般规律，我们应该将此作为建设量刑程序的共识。目前，我国量刑程序改革大都延续定罪程序中的控辩对抗式庭审结构，将庭审讯问、庭审质证、庭审辩论均一分为二，先就犯罪事实进行讯问、质证、辩论，再就量刑事实进行讯问、质证、辩论。这样的做法无疑增加了诉讼成本，忽视了量刑程序的本质特征。同时，完全隔离式的量刑程序在定罪以后仍然采取控辩对抗的诉讼式庭审结构，与上述交错式的量刑程序仅是适用阶段上的差别，并无程序形态的深刻区分，且在实践中面临全面普及的难题。因此，我国相对独立量刑程序的基本框架应当是，在现行刑事诉讼结构中适时嵌入相对独立的量刑听证程序。

　　“法治的理想必须落实到具体的制度和技术层面。没有具体的制度和技术保障，任何伟大的理想都不仅不可能实现，而且可能出现重大的失误。”[26]这句话或可成为我们构建量刑程序的注脚。量刑程序的设立需要考虑量刑活动规律、现有法制资源和现行司法实践。故而，我们将量刑审理程序统一设置于法庭定罪辩论程序之后、被告人最后陈述之前，作为法庭辩论程序的一部分，即设立以量刑辩论为形式的量刑听证程序。设置量刑辩论程序后的刑事审判程序，在法庭调查阶段，仍由公诉机关按照现有模式就犯罪事实进行举证，对属于量刑事实的基本犯罪事实和自首、立功等法定量刑情节，均在法庭调查阶段通过举证、质证方式予以调查。而在法庭辩论阶段则分为定罪辩论和量刑辩论两个阶段。定罪辩论结束后进行量刑辩论程序，量刑各方一并陈述影响量刑的其他事实（酌定量刑情节）和量刑意见。量刑辩论程序不区分量刑事实调查和量刑辩论。控辩双方均可以在量刑辩论阶段宣读和提交证明其他量刑事实的材料，归纳经过法庭调查的全部与量刑相关的事实和情节，并提出对量刑的具体建议和意见，相互进行辩论。对于证明酌定量刑情节和与被告人量刑相关的个人信息的材料，则可在量刑辩论阶段一并调查，并在听取庭审各方意见后作为量刑依据。在庭审前产生的此类证据应当在法庭上出示；对于庭审后产生的个别量刑材料，法官可以在征询控辩双方意见后，视情况决定是否再次开庭进行量刑答辩，并在判决书中进行表述。如此量刑答辩程序符合自由证明的基本原理和听证程序的本质规律，且结合了现阶段审判工作的实际情况。

　　这样就赋予量刑审理程序统一的、以量刑答辩为内容的量刑听证程序模式。不论是认罪案件还是不认罪案件，量刑均只在一个量刑辩论阶段完成。如果是被告人对定罪无争议的两简程序，进入辩论阶段后可直接进行量刑辩论。对于被告人不认罪案件，如果被告人和辩护人愿意发表量刑意见的，可在法官引导下进入量刑辩论程序，并不影响其对定罪问题的辩护。被告人不认罪且坚持在定罪前不进行量刑辩论的，如果合议庭评议后或者经审委会讨论后认为确实构成犯罪的，可在合议庭对被告人作出明确的有罪释明之后进行量刑辩论。

　　量刑听证理论还可指导我们在裁判文书中对量刑的表述。刑事裁判文书应当着重对量刑建议的理由涉及的情节认定进行说明，但不应比照定罪诉求的论证方式使用单独篇幅说明各方的量刑建议意见、相予支持的量刑事实证据及量刑结论，避免一份裁判文书出现篇幅相当的犯罪证明与量刑证明两个诉讼标的。




【作者简介】
肖波，单位为上海市浦东新区人民法院；单人俊，单位为北京师范大学法学院。


【注释】
[1]代表现点参见陈瑞华：《论量刑程序的独立性——一种以量刑控制为中心的程序理论》，《中国法学》2009年第1期。
[2]诉权理论学术林立，但对于诉权与审判权的关系、诉权的功能等问题认识基本一致，相关刑事诉权的理论梳理可参见汪建成、祁建建：《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》，《中国法学》2002年第6期；李扬：《三论诉权理论在刑事诉讼中的导入——刑事诉因制度研究》，《政法论坛》2009年第2期。
[3]参见[德]劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2004年版，第68页。
[4]陈岚：《西方国家的量刑建议制度及其比较》，《法学评论》2008年第1期。
[5]参见[美]约书亚·德雷斯勒等：《美国刑事诉讼法精解（第2卷·刑事审判）》，魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第322～324页。
[6]例如《德国刑法》第46条、《美国联邦刑事诉讼规则》第32条C项、我国台湾地区“刑法”第57条、《日本刑法改正草案》第48条对量刑事实的范围也都作了详细的列举式规定。
[7]因为量刑情节具有相对性，不同的人站在不同的立场可以对量刑情节作出不同的解读，法官对量刑情节的判断受很多复杂因素的影响。参见周光权：《量刑程序改革的实体法支撑》，《法学家》2010午第2期。
[8]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第271页。
[9]张明楷：《刑法学》第3版，法律出版社2007年版，第426页以下。
[10]季卫东：《电脑量刑辨证现》，《政法论坛》2007年第1期。
[11]对相对量刑情节的描述大同小异，代表观点同前注⑴，陈瑞华文。
[12]参见陈永生：《论辩护方当庭质证的权利》，《法商研究》2005年第5期。
[13]Williams v．New York，337U．S．241（1949）．
[14]同上注。
[15]“用有证据能力的证据并且经过正式的证据调查程序作出的证明，叫‘严格的证明’；其他的证明，叫‘自由的证明’。”“自由的证明是不需要严格证明的证明。”参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第219、221页。
[16]例如《美国联邦证据规则》第1101条（d）规定，“本规则不适用于……处刑（程序）……”参见《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版。
[17]同前注[3]，克劳思·罗科信书，第208页。
[18]交叉询问系被告人质证权的保障措施，亦被称为发现犯罪事实的利器。参见[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第527～537页。
[19]康怀宇：《比较法视野中的定罪事实与量刑事实之证明》，《四川大学学报（哲社版）》2009年第2期。
[20]周叔厚：《证据法论》，台湾三民书局股份有限公司2000年版，第17页。
[21]See McMillan v．Pennsylvania，477 U．S．79（1986）．但作为例外，在美国的量刑制度中，量刑法官的量刑超过定罪程序确定罪名对应的最高刑时，该事实需要证明到排除合理怀疑的程度。同前注⑸，约书亚·德霄斯勒等书，第341页。
[22]英语原文为“a different kettle of fish”，意指量刑程序非鱼非鸟的隐喻。同上注，第323页。
[23]See R．S．Summers，Evaluating and Improving Legal Proeess——A plea for“Process Values”，Cornell law Review，Vol．60，No．1，pp．25—26．
[24]富勒在对社会秩序形成方式的研究中提出著名的“参与命题”。See Lon L．Fuller and Kenneth I．Winston，The Forms and Limits of Adjudication，Harvard Law Review，Vol．92，No．2（Dec．，1978），pp．353—409．
[25][美]拉菲弗等：《刑事诉讼法》下册，卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，第1343～1344页。
[26]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第146页