我国刑事公诉审查程序的反思与重构

【出处】《法学家》2011年第2期
【摘要】因我国刑事公诉审查程序流于形式带来诸多弊端，对其改革已经成为必要。但如何改革仍未形成定论。“要不要”及“如何设立”公诉审查程序，成为我国公诉审查程序改革的两大焦点问题。公诉审查程序对于制约滥行公诉、保障被告人人权、促进审判公正具有不可或缺的价值。应当反思我国公诉审查程序的理论与实践，借鉴法治国家的经验，科学合理地构建我国的刑事公诉审查程序，为我国刑事诉讼法的再修改提供参考。
【关键词】公诉审查；公诉制约；审判公正
【写作年份】2011年


【正文】

　　为配合对抗制庭审模式的改革，我国1996年刑事诉讼法修改时对公诉审查程序进行了重大改革，由实质性审查变为形式性审查，起诉只要具备形式要件，法院就应当开庭审理。历经10余年的司法运作，这一变革对我国刑事诉讼程序产生的诸多负面效应，已经被逐步认知，改革我国现行公诉审查方式已经成为共识。“要不要”设立公诉审查程序，以及如何设立公诉审查程序，时至今日依然众说纷纭、莫衷一是。本文试图从观点评述、理论分析、实践运作及比较法考察入手，厘清刑事公诉审查程序存在的合理性及必要性，进而提出构建我国公诉审查程序的制度设想。

　　一、刑事公诉审查程序观点评述

　　刑事公诉审查是指检察机关提起公诉之后，审判之前，由法院对起诉进行审查，以判断起诉是否符合法定起诉条件的诉讼活动。[1]公诉审查包括两个方面：一是起诉实体要件之审查，以防止无足够嫌疑之起诉；二是起诉形式要件之审查，以排除阻却审判之障碍。[2]1996年修法在诉讼理念上引入当事人主义审判模式，为排除法官庭前预断，废除对起诉实体性要件的审查，起诉只要符合形式性要件，就应当开庭审理。[3]实践证明，现行法的公诉审查并未实现立法之预期，反而丧失了公诉审查原本具有的功能。如何改革我国公诉审查程序成为刑事诉讼法再修改不可回避的问题。对此，存在着三种不同的观点：一是否定论。该观点认为应坚持修法理念的一致性，为实现排除预断之目的，实行起诉状一本主义，废除公诉审查程序，所有案件一步到庭；[4]二是恢复论。该观点认为应恢复1979年全案移送主义下的公诉审查程序；[5]三是改造论。该观点认为应充分肯定公诉审查的价值，借鉴法治国家的经验，引入预审或公诉审查机制。[6]上述三种观点可以归结为两个焦点问题：一是“要不要”设立公诉审查程序？二是如何构建公诉审查程序？

　　对公诉审查的质疑自从其产生之日起就没有中断过。对公诉审查程序持否定观点的学者主要从以下几个方面对其存在的合理性及必要性提出质疑：一是公诉审查容易导致法官预断，损害审判公正；二是公诉审查容易导致诉讼的拖延，违反了及时审判的原则；三是公诉审查违反了无罪推定的原则；四是公诉审查的实际效果有限。

　　1．公诉审查是否必然导致预断？

　　公诉审查和预断排除间的关系是颇具争议的问题。自从公诉审查诞生以来，有关此问题的争论一直没有停止过，并成为公诉审查否定论者的主要理由。一些立法例也为该观点提供了支撑，如日本和我国都以排除预断为由废除或修改了公诉审查制度。在公诉审查中，贯彻预断排除原则，所有国家皆然，但由于诉讼模式、司法体制等原因，不同国家对预断排除原则贯彻的程度不同。英美国家由于存在独立的公诉审查法院或机构，使预断排除得到了彻底的遵守；法国预审庭和上诉起诉审查庭虽隶属于审判法院，但却是独立于审判庭的专门法庭，预断排除也很好地被遵守；意大利初步庭审的法官不是专门法官，法律要求其不得参与此案以后的审理；在德国、俄罗斯和我国台湾地区，起诉审查的法官可以参与庭审程序或者是由合议庭委任的受命法官进行，在一定程度上影响到法官的心证，为此受到诸多批评。德国学者洛克信认为，德国中间程序改革的正确方向是实现中间程序法官和主审法官分离。[7]一般认为，由受命法官一人主持起诉审查，正是为了避免影响心证，毕竟在实行合议制下，一名法官的心证不能起到决定性的作用。况且，在职权主义下，法官的心证并不像当事人主义下对审判公正会造成毁灭性的破坏。起诉审查的价值足以抵消其对法官心证带来的不利影响。[8]公诉审查并非必然导致预断产生，预断要排除但不应以废除公诉审查为代价。

　　2．公诉审查是否必然导致诉讼拖延？

　　公诉审查否定论者的另一个主要理由是，公诉审查会造成诉讼拖延，违反了及时审判原则，同时增加司法成本，也不符合简化诉讼程序的趋势。此观点的错误在于：一是尽管公诉审查无疑比一步到庭花费较多的时间，但如果让不符合起诉条件的案件进入审判程序，那将会浪费更多的时间，况且人权保障的价值远远高于效率的价值；二是并非对所有案件都要开庭审查，只有被告人不认罪的重罪案件才需开庭审查，这样的案件所占的比例并不大，而不开庭审查所花费的时间、司法投入并不会太多；三是简化诉讼程序不能一概而论，案件愈重大，程序公正的要求就相应愈高，对重罪案件适当增加程序设置，符合正当程序原则的要求；四是为了防止诉讼拖延，实现及时审判，依靠减少诉讼环节并非明智选择，增加公诉审查是为了更好地加速审判，从而达到及时审判之目的。

　　3．公诉审查是否与无罪推定原则相悖？

　　公诉审查否定论者认为，在公诉审查程序中，由同一个法院的法官对被告人已经作出了有罪认定，势必影响审判法官的心证；同时未经正式审判已经断定被告人有罪，违背了无罪推定的原则。对此，必须充分考虑公诉审查程序和审判程序所认定的有罪证据的标准、效力不同。从法治国家的经验看，在公诉审查程序中，审查法官只审查起诉证据的充分性、形式合法性，并不对证据的真实性进行审查，而且适用的证据规则与审判程序亦不相同。在审查标准上，公诉审查的标准是“有足够的犯罪嫌疑”，而非“排除合理怀疑”或“事实清楚，证据确实、充分”。无罪推定原则确立的基础是保护刑事被追诉人的人权，而公诉审查程序的根本目的在于防止滥行起诉、保障被告人人权，二者具有目的的共同性。德国联邦最高法院认为，无罪推定原则并不代表在法院作出有罪判决确定前，要强制其接受犯罪行为事实没有发生的推测，因此以判断犯罪嫌疑为基础的强制措施，无论是为了确保程序或预防作用，并非法所不许，无罪推定原则的要求并不禁止有罪判决确定前对被告犯罪嫌疑的认定。[9]

　　4．公诉审查的实效性问题

　　对公诉审查实效性的质疑也是否定论者的主要理由。在德国，反对中间程序的学者认为，在实务上百分之九十九的案件被裁定准予进入主审，据此主张废除中间程序。但主流观点对中间程序持赞同观点。Roxin教授认为：“尽管在实务中，法院经常不假思索，直接裁定开启主审程序。但是，正好在某些特别重要的案件，也常被拒绝开启审判程序，中间程序的控制功能无疑得到了充分发挥。”[10]德国学者认为，驳回起诉的比例之所以很低，正是由于中间程序对检察官的起诉决定发挥了控制作用。况且，纵使一百个案件只要有一个案件被驳回，这个案件具有特殊意义，且对被告具有保护作用，中间程序的价值就无法抹灭。[11]我国台湾地区2002年修法增加了起诉审查程序，自生效后5个月内，各级法院共有39件通知检察官限期补充证据，其中9件被驳回起诉。[12]这些数字也足以说明，公诉审查对于检察官起诉的控制价值不容忽视。

　　在讨论公诉审查程序是否有存在的必要性时，我们还必须回答这样一个问题：如果没有公诉审查程序，将会给刑事诉讼程序带来什么样的影响？日本是世界主要国家中唯一没有设立公诉审查程序的国家，也是公诉审查否定论者经常例举和效仿的立法例。那么日本预审制度废除后其效果究竟如何？在日本预审制度废除后，所有公诉案件直接进入审理程序，带来的影响有三：一是所有的程序后移。日本公诉审查的废除并非意味着不存在公诉审查所要解决的问题，而是把所有在公诉审查中需解决的问题转移到开庭后解决。根据《日本刑事诉讼法典》规定，由法院主导的准备程序只能在第一次开庭后进行。在第一次开庭后，对于欠缺起诉条件的，以裁定或判决的方式驳回起诉，或终止、中止审理；二是对抗式审理模式被摧毁。日本实行起诉状一本主义的初衷在于推进对抗制模式的实现，但由于公诉审查的缺失，需要通过公诉审查解决的问题必须在庭审中处理，造成审判不问断的中断，集中审理被诉讼中断所摧毁。日本最高法院在上个世纪六、七十年代曾多次提出旨在加速审判的改革，但收效甚微；[13]三是促使公诉权滥用论的产生。由于公诉审查制度的缺失，缺乏对检察官不当起诉的制约机制，在日本辩护实务中产生了滥用公诉权论，并引起关注，认为对滥用公诉权的，应不经审理即由法院径行裁定驳回起诉或中止审理。[14]正是由于公诉审查的缺失带来的危害，日本在新近的修法中，确立了审前法官制度，通过审前法官推进公诉审查和庭前准备活动。[15]

　　二、刑事公诉审查程序存在的合理性

　　1．公诉审查是刑事诉讼人权保障目的发挥作用的重要手段

　　刑事诉讼之目的，实为在发现实体真实时，“应以维持程序之公正，藉以保障个人之自由及维护社会之安宁”。[16]为实现个人自由，必须防止追诉权之滥用。审判乃标志着检察官以国家的名义正式将被告人告上法庭，被告地位的确定、审判程序的公开，对被告人名誉影响甚巨；等待审判的煎熬，羁押带来的痛苦，无疑是一种巨大的身心折磨。故国家刑罚权行使应遵循谦抑、审慎之原则，非达到足够的犯罪嫌疑不得开启审判之大门，为此现代法治国家都以起诉法定主义为起诉原则，以实现对检察官起诉裁量之实质约束，非达到起诉条件不得行起诉之权，否则即为滥行起诉。为保障起诉法定原则得以贯彻，在正式审判前，对起诉进行司法审查。对不符合起诉条件的，裁定驳回起诉；对欠缺审判条件的，裁定不予受理；对存在阻却审判障碍的，裁定终止或中止审理，从而使被告早日从刑事诉讼程序中解脱出来，防止无必要之诉讼拖延，发挥人权保障之功效。“公诉（起诉）审查的出发点首先是为了保护被告人利益，是为纠正错误起诉、防止错误审判而设置的，属于诉讼民主化和人权保障的程序性措施。”[17]

　　2．公诉审查是诉讼制约机制的重要体现

　　“任何权力都有滥用的可能。实践证明，任何把正义的希望仅寄托于执法者良好的道德修养都是靠不住的。只有借助于制度的力量和约束，人民才能对执法的结果有一个相对稳定的预期。因此，程序正义的一个突出功能就是对权力可能被滥用有较强的预防和制约作用，这一功能应当在执法实践中得到更充分的发挥。”[18]公诉审查作为诉讼制约机制，体现在两个方面：首先，公诉审查体现了审判权对公诉权的制约。公诉审查制度是审判权对公诉权制约的重要机制，在法治国家大抵如此，只是因法治理念不同所依据的理论基础有所差异。在职权主义下，公诉审查制度是基于法院对案件的系属权和审理义务而产生的审查义务。经检察官的起诉而使案件系属于法院，案件因系属而产生了审理义务。案件一旦系属于法院，为了实现其审理义务，法院必须查明案件是否达到起诉条件及是否具备审判条件。在英美法系国家，公诉审查是基于司法审查理论而产生的审查权力。法院对起诉的审查，其实质是法官对作为政府职能部门的检察官是否适当行使追诉权的审查，是司法权对行政权的制约机制。其次，公诉审查的存在有效地制约了主审法官的审判权。由于公诉审查机制的过滤作用，使不符合审判标准的案件不能进入正式审判程序，在一定程度上分割了审判权，避免主审法官在过分集权下，出现错判的可能性。凡经起诉，就可以进入正式审判，无疑增加了主审法官的审判权。可以说，公诉审查程序是对审判权的事前控制，上诉程序是对审判权事后的监督，两者都是保证审判品质所不可或缺的制约机制。

　　3．公诉审查是保障审判公正的重要机制

　　审判公正是现代刑事诉讼追求的核心价值之一。目前我国学界对审判公正的研究更多地着眼于审判者中立、证人出庭作证等庭审程序本身的公正，较少关注庭前程序对于保障审判公正的重要性。为保证审判公正的实现，需要一系列诉讼机制的保障。庭审程序设置对实现审判公正固然重要，但如果没有庭前程序的保障，庭审程序即使设计得再完美也难以达到审判公正之目的。正如一场重要的演出，为了获得成功，没有事前的精心排练，不可能达到预期的效果。庭审从某种意义上也是一场演出，审判日所有的诉讼参与人聚集法庭，新闻媒体、旁听人员也纷纷到场。对于当事人来说，庭审活动能够使其充分表达自己的诉求；对于旁听人员来说，庭审活动能够使其感受到司法的公平正义。试想一个不停中断的审判、一个成为公诉人独角戏的审判、一个随意撤诉的审判，如何能实现审判的法律效果和社会效果？

　　为了确保审判公正，如下几点必不可少：首先，信息对等性。为了实现信息对等，必须确保辩护方的证据先悉权。信息对等不仅是程序正义的要求，更是实体正义的要求。“如果刑事诉讼想达到公正和效率的双重目的，控辩双方之间的交换和共享信息的程序是很重要的。”[19]为了实现实质的平等，英美法系引入了庭前证据开示制度，[20]大陆法系通过庭前阅卷以保证信息的对等。其次，排除非法证据对法官心证的污染。对于属于强制性排除规则所禁止的证据，严禁进入庭审程序，以免形成对法官心证的不良影响。最后，阻止不符合起诉条件的案件进入法庭审理。让不符合起诉条件的案件进入审理程序，导致庭审频繁中断，乃至以检察官撤诉收场，对审判公正的损害尤其严重。公诉审查程序作为保障审判公正的重要机制，其功能恰好与上述要求相契合。从法治国家的经验看，无论公诉审查类型如何，对于保障审判公正都起到了不可或缺的作用。[21]

　　三、我国刑事公诉审查程序存在的必要性

　　公诉审查的根本目的在于防止滥行起诉，保障被告人人权，同时兼具保障辩方证据先悉权、实现审判公正等多重价值功能。但合理性并不能解决必要性问题，我国建立公诉审查程序是否存在必要性？有的学者认为，我国不存在公诉权滥用的现象，没有必要设立公诉审查机制。[22]理由是，我们的检察机关是司法机关，是一群客观、公正的检察官队伍，且独立的审查起诉程序就足以代替公诉审查程序，99％乃至100％的定罪率就足以证明我国检察机关不存在滥行起诉的现象。正是在这样的理由下，在颇具影响力的刑事诉讼法再修改专家建议稿中，建议未来我国修法，取消公诉审查程序。[23]但可惜的是，有罪率之高，是以牺牲被告人的人权，以居高的撤诉率、牵强的定罪率换来的。同时，公诉审查程序的虚无化，也使得其多重保障性功能丧失殆尽。具体说来，我国建立公诉审查程序的必要性体现在：

　　首先，公诉审查形式化，使滥行起诉存在着现实的可能性。由于对公诉权缺乏有效的制约机制，即使存在着滥行起诉，检察机关也可以通过撤诉“合法”地规避风险。[24]滥行起诉不仅不需要承担任何风险，却可以为检察机关带来很多“利益”。相反，如果作出不起诉决定，检察机关却要承担许多风险：一方面是来自公安机关的压力；另一方面面临承担国家赔偿的风险。此外，我国检察机关对不起诉的内部制约要严于对起诉的控制，这也一定程度上“促使”了滥行起诉的发生。

　　滥行起诉给检察机关带来的“利益”表现为：首先，滥行起诉为检察机关“赢得”了办案期限。随着我国超期羁押问责力度的加大，变相超期羁押成为规避责任的“有效”方法。审查起诉期限届满，但案件并未达到起诉条件，为了逃避承担超期羁押的责任，对不符合起诉条件的案件先行起诉，然后再要求补充侦查，或撤回起诉，以弥补审查起诉办案期限的不足。[25]“尤其是对于事实不清，证据不足，难以认定的案件上，（司法机关）相互推诿，造成超期羁押”。[26]其次，滥行起诉为检察机关“逃避”国家赔偿提供了可能性。对犯罪嫌疑人已经被逮捕，而又证据不足的案件，如果作出不起诉决定，检察机关要承担国家赔偿的责任。在这样情况下，检察机关就可能勉强起诉，企图说服法官作出有罪判决。在“相互配合”原则下，法官一般也不敢、不愿作无罪判决，最终勉强以“疑罪从轻”的潜规则作出有罪判决。即使最终不能说服法官作有罪判决，也可以“合法”地撤回起诉。

　　“任何把正义的希望仅寄托于执法者良好的道德修养都是靠不住的。”[27]实践证明，检察机关撤诉已经成为普遍存在的问题。据司法统计数据，从2001年到2005年，全国共计7112余件刑事公诉案件被撤回起诉，相继有10余万被告人曾经被不合法或不合理地送上法庭接受审判而后又撤回起诉。[28]某市1997年公诉撤回起诉的案件是39件，以后每年递增，至2002年撤诉案件为82件，其中55％的撤诉是由于证据问题。[29]针对撤诉普遍、不规范的现象，最高人民检察院还专门下发文件规范撤诉问题，[30]这足以证明撤诉已经成为值得关注的问题。滥行撤诉的直接原因在于我国公诉审查的虚无化，让没有达到起诉实体要件的案件轻易进入审判程序，同时不加限制的撤诉又进一步助长了滥行起诉的发生。

　　其次，公诉审查的形式化，使辩护方的证据先悉权得不到有效的保障。我国公诉审查形式化，使旨在强化辩护权的改革蜕变为阻却辩护权实现的最大障碍。1996年我国刑事诉讼法修改的目的之一旨在加强虚弱的律师辩护权，但2000年全国人大内司委在刑事诉讼法执法大检查中发现，辩护难却成为新法实施中的三大顽症之一。[31]其主要原因在于律师的证据先悉权被公诉审查的形式化实质性剥夺了。作为传统大陆法系国家，在缺乏证据开示制度的情形下，律师先悉权主要靠在公诉审查阶段的阅卷权来保障。而现行法由于公诉审查的形式化，律师在公诉审查阶段所能看到的只是有限的控诉证据复印件，丧失了公诉审查发挥保障证据先悉权的重要功能。

　　再次，公诉审查的形式化，丧失了对审判公正的保障作用。在公诉审查程序中排除非法证据是实现审判公正的重要保障。2010年有关部门联合签发的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对非法证据排除采用庭审排除程序。在庭审中排除非法证据，使非法证据排除规则的价值受到了损害。因为非法证据排除的目的之一，在于使非法证据不得轻易流入庭审之中，以免影响法官或陪审员的心证，尤其是非法口供。在我国实体真实主义的影响下，让法官或陪审员对被告人真实的有罪供述视而不见，只是一种过高的奢望。在公诉审查程序中将非法证据排除，使其不得流入庭审之中，才能真正地发挥非法证据排除的价值。这也是世界上许多国家的做法，如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第229条规定，排除非法证据是庭前听证审查的重要内容之一。通过公诉审查排除非法证据的价值在于“排除心证污染，促进审判日集中迅速审理”，[32]这正是2003年我国台湾地区由庭审排除非法证据改为庭前排除的修法原因之所在。[33]由于我国公诉审查的形式化，无法发挥公诉审查对非法证据排除之功效，故不得已安排于庭审中进行，其结果造成非法证据排除程序失当，对其价值的发挥造成严重损害。

　　最后，公诉审查的形式化，阻碍了对抗制庭审改革目标的实现。集中审理原则是对抗制庭审实现不可或缺的保障。审查起诉的虚置化，使得不具备条件的起诉轻易进入审判程序，在审理中为解决证据不足不得不多次补充侦查，为排除非法证据不得不中断审理，[34]致使庭审被迫一再中断，阻碍了对抗制审判模式的实现。

　　四、域外法刑事公诉审查程序的比较

　　公诉审查作为现代法治国家刑事诉讼人权保障的重要机制，在各国普遍存在。传统公诉审查机制发达的英、美及法、德等国家，尽管公诉审查的理论与实践各不相同，但无不把公诉审查作为防止公诉权滥用、保障人权、发挥保障审判公正的重要制度。由于公诉审查作为实现审判公正的重要保障程序日益受到重视，新近修法的俄罗斯、意大利及我国台湾地区，也都相继改革或引入了公诉审查机制。

　　（一）公诉审查的类型

　　1．起诉前的审查和起诉后的审查

　　根据审查阶段的不同，可以分为起诉前的审查和起诉后的审查。起诉前的审查是指在检察官正式提起公诉前，先要经过专门机构对起诉条件的审查，只有通过起诉“门槛”的案件，才准予检察官正式向法院提起公诉；起诉后的审查是指在检察官提起公诉后，由法院先行对起诉条件进行审查，以判断是否符合法定起诉条件。

　　美国的公诉审查属于正式起诉前的审查。在美国存在着独立于审判法院的预审法官、大陪审团制度，对于重罪案件在检察官正式提起公诉前，一般要经过预审，只有通过“相当理由”的审查，检察官才得正式提起公诉。预审制度的优越性在于，有利于充分保障起诉的正当性和合法性，防止滥行起诉对被告人的侵害；有利于排除公诉审查对法官预断的影响。但该种公诉审查模式无疑会造成审查期限的延长、诉讼成本的增加。德国的公诉审查通过“中间程序”完成，属于起诉后审判法院的审查。对于公诉案件，中间程序是必经程序，检察官起诉后先要经过中间程序审查，达到“足够犯罪嫌疑”的案件，裁定进入主审程序，否则裁定驳回起诉。该种模式的优势在于，有利于提高审查效率，避免二次起诉造成的诉讼拖延及给检察官带来的起诉负担；劣势在于，公诉审查程序缺乏独立程序性价值，会对法官预断产生一定影响。

　　2．权利型的公诉审查和义务型的公诉审查

　　根据公诉审查是被告人的权利还是法律的必经程序，可以把公诉审查分为权利型公诉审查和义务型公诉审查。在英美国家，预审是当事人的一项重要诉讼权利。[35]大陪审团审查是当事人的一项重要宪法权利。作为权利，被告人也可以通过明示放弃而使案件直接进入审判程序。在法国、德国、意大利及我国台湾地区，公诉审查是法律规定的必经程序，属于法官职权。值得注意的是，在俄罗斯，对案件不开庭审查是法律必经程序，同时赋予被告方申请听证审查的权利。[36]权利型公诉审查体现了公诉审查的目的重在保护被告人人权，使其免受无根据之起诉；而义务型公诉审查体现了公诉审查乃法官管理审判之职权，旨在防止不符合起诉条件的案件进入主审判程序。

　　3．简单型公诉审查和复合型公诉审查

　　根据公诉审查功能的多寡，将世界上主要国家的公诉审查分为简单型公诉审查和复合型公诉审查。简单型公诉审查以英美国家为典型。英美国家的公诉审查功能简单，设置的目的在于通过对起诉实体要件的审查，以防止检察官滥行起诉，发挥人权保障的功能。公诉审查和庭前准备界限分明、分工明确，这不仅表现在诉讼阶段上，而且体现在程序功能上。在预审中，预审法官不进行证据的收集、调查，[37]一般也不对证据可采性作出判断。尽管预审具有证据先悉功能，但只是一种附随性功能，并不进行专门的证据开示。[38]此种类型的优势在于，公诉审查中人权保障功能发挥彻底；劣势在于，程序效益发挥不够充分。复合型公诉审查以法国、意大利为典型。复合型公诉审查除了对起诉条件进行审查外，还具有庭前准备，甚至侦查功能。此种类型的优势在于，程序效益发挥充分，有利于加速法庭审理程序的进程；劣势在于，公诉审查程序过多融入庭前准备程序的功能，混淆了公诉审查和庭前准备功能的差异，一定程度上削弱了人权保障功能的发挥。

　　4．独立型公诉审查和依附型公诉审查

　　根据公诉审查是独立的程序，还是审判程序的一部分，可以将公诉审查分为独立型公诉审查和依附型公诉审查。独立型公诉审查是指公诉审查是一个独立诉讼程序，依附型公诉审查是指公诉审查作为庭前准备程序的一部分。独立型公诉审查的典型国家有英国、美国、德国和法国等，依附型公诉审查程序的典型国家有中国（包括台湾地区）、俄罗斯。独立型公诉审查程序在诉讼阶段上与审判程序的界限明确，在功能上与庭前准备程序显著不同；而依附性公诉审查程序属于审判程序的一部分，功能上与庭前准备程序混同。

　　（二）公诉审查的原则

　　尽管各国由于历史传统、诉讼模式不同，公诉审查的类型各不相同，但在公诉审查中贯彻的程序正当性原则基本一致。

　　1．开庭审查原则

　　开庭审查原则是指公诉审查程序由法官主持，控辩双方参加，贯彻言词审查原则，检察官承担对指控犯罪事实的证明义务，辩护方有提供证据反驳的权利，双方可以进行有限的辩论。在世界主要国家的公诉审查程序中，除德国外，都贯彻开庭审查的原则。英美国家的法律要求预审公开进行。美国的大陪审团起诉审查虽不公开进行，但也要求开庭进行。有着两级预审制度的法国，预审采用开庭审查的方式，但作为预审制度的发祥地，1811年预审建立之初采用秘密、书面审查原则，现在的开庭审查是“长期呼吁改良的结果”；[39]意大利通过初步开庭方式进行公诉审查；俄罗斯当事人有申请听证审查权；德国中间程序虽采用书面审查，但允许律师提出书面建议。开庭审查体现了各国对公诉审查价值的重视，有利于保障公诉审查目的的充分实现。

　　2．实质审查原则

　　实质审查原则是指对检察官指控犯罪事实的证据充分性进行全面审查，以判断起诉是否达到法定起诉条件。实质审查和形式审查相对应。形式审查是指只对起诉形式要件进行合法性审查，对证据的证明方法、证明能力不作审查。在存在公诉审查的国家，除我国外，[40]全部采用实质审查原则。各国对证据充分性审查标准不一，大致可以分为“达到足够犯罪嫌疑”和“相当理由”两个层次的标准。在证明方法上各国通常采用自由证明的方法；对证据证明能力一般不作判断，但对显然违法、不属于法官权衡决定的证据，即属于强制性排除范围的证据，予以排除。实质审查是实现公诉审查目的不可或缺的手段。

　　3．有限审查原则

　　有限审查原则是指对指控犯罪事实和证据的审查形式、内容、规则和辩论都限定于合目的性的限度之内。有限审查原则体现在四个方面：一是开庭形式的有限性。公诉审查以听证或非正式开庭的方式进行，一般不公开。被告人被羁押的，由辩护人参加。证人、鉴定人只有必要时出席法庭；二是审查内容的有限性。一般只审查犯罪构成的基本事实，只要有足够的证据支持即可，对量刑情节和证据不予审查；三是证据规则适用的有限性。公诉审查不实行严格证明，传闻证据规则不适用是各国的普遍做法；四是辩论的有限性。公诉审查中控辩对抗被限定在有限的范围。如《意大利刑事诉讼法典》421条第2款规定，初步庭审中的辩论只能作一次答复。

　　4．辩护权保障原则

　　在公诉审查中，保障律师辩护权是各国普遍遵循的原则。美国联邦最高法院认为，预审听证是诉讼的一个重要阶段，正当程序要求被告人在预审听证时享有获得律师帮助的权利和贫困被告人获得免费律师的权利；[41]德国中间程序中，如有必要时，法官应为被告人指定辩护人；[42]意大利初步庭审中，公诉人和被告人的辩护人必须参加，如果被告人没有委托辩护人或被告人委托的辩护人没有参加，法官应为其指定临时的辩护人。[43]其他国家也规定了在公诉审查中，被告人或辩护人有参加审理并发表自己意见的权利。

　　（三）公诉审查的标准

　　公诉审查标准是指对指控犯罪事实及证据充分性审查的尺度，是判断起诉是否达到法定起诉条件的“门槛”。确定合理的公诉审查标准的意义在于：一是公诉审查标准为检察官提起公诉确立了最低的标准，也为法官的审查确立了客观的尺度；二是合理的公诉审查标准可以有效避免侦查长期化、审查审判化及审判虚置化。为确立适当的审查标准，应探讨提起公诉的标准、公诉审查的标准和定罪的标准之间的区别。

　　首先，提起公诉的标准和定罪的标准相一致。提起公诉的标准是检察官侦查终结后，认为根据犯罪事实和证据，足以认定被告人构成所指控的犯罪，依法应当给予指控的处罚，属于检察官判断的标准。这一标准应该和定罪标准一致。因为，检察官之所以提起公诉，就是确信法院会支持其控诉主张，如果检察官在提起公诉时没有形成这个确信，只是抱着试试看的心理，那就属于滥行起诉。其次，公诉审查的标准低于定罪的标准。公诉审查的目的是为了防止无根据的起诉，为此只审查证据的充分性，并不审查证据的确实性，在严格程度上理应低于定罪标准，否则将混淆公诉审查和审判的界限。最后，公诉审查的标准应低于提起公诉的标准。因为检察官提起公诉，就其目的来说不仅仅是为了通过公诉审查，更重要是要在庭审中说服法官支持自己的主张，使被告人被判有罪并处以指控的刑罚，这就要接受以严格证明为原则的法庭审理。所以公诉审查只是第一关，审判是第二关，为了通过这两次考验，提起公诉的标准应高于公诉审查的标准。

　　提起公诉的标准要从四个方面衡量：一是指控的犯罪事实、情节清楚；二是证据确实。这里的证据既包括定罪证据，也包括量刑证据；三是证据充分。定罪、量刑事实都要有充分的证据予以证明；四是证据合法。结论是：就侦查获得的证据足以认定被告人构成所指控的犯罪，应当判处指控的刑罚。公诉审查的标准从三个方面衡量：一是起诉书指控的犯罪事实清楚；二是证据充分。这里的证据只涉及犯罪构成的证据，不包括量刑证据；三是证据形式合法。结论是：从现有形式合法的证据基本上可以认定被告人构成所指控的犯罪。

　　从国外的立法例看，《德国刑事诉讼法典》规定，提起公诉要求有“足够的事实根据”，而中间程序审查后要求有“足够的犯罪嫌疑”。[44]英国《皇家检察官守则》第5．1条规定，提起公诉时要求，“检察官必须确信对每个被告人提出的每一项指控都有足够的证据提供现实的定罪预期”，而起诉审要求“有罪证据充分”。[45]美国公诉审查的标准为“形式上有罪”或“相当理由”，可以解释为：“就已存在之证据，作最有利于检察官解释，足以担保有罪判决成立。”[46]总之，提起公诉的标准要高于公诉审查的标准，公诉审查的标准低于定罪标准，提起公诉的标准和定罪标准一致。公诉审查的标准应确定为：“指控的犯罪事实清楚，证据充分、形式合法”。

　　五、我国刑事公诉审查程序的构建

　　（一）构建我国公诉审查程序的类型选择

　　如何构建我国的公诉审查程序？对此问题，争议颇多，主要有三种观点：第一种观点，是建立预审程序。该种观点借鉴英美国家的预审制度，主张我国设立独立的预审程序。关于如何构建我国的预审程序，观点存在着分歧，主要表现为：一是起诉前预审和起诉后预审之分。主张前者的学者建议，对于被告人不认罪的案件初步提出公诉时实行全案移送，经预审之后，准予交付审判的，检察官正式起诉，起诉实行起诉状一本主义户主张后者的学者建议，实行起诉状一本主义，起诉后除适用简易程序外，公诉案件都要经过预审。[48]也有的学者建议预审只适用于重罪案件。[49]二是简单型预审和复合型预审之分。主张前者的学者建议，我国预审程序的功能仅在于防止滥行起诉；[50]主张后者的学者建议，我国预审程序不仅在于防止滥行起诉，而且还应该发挥庭前准备程序的功能，甚至可以对被告人判处轻缓的刑罚。[51]第二种观点，是借鉴大陆法系国家的公诉审查制度，在我国庭前建立公诉审查程序。公诉审查程序属于审判程序的一部分。[52]第三种观点，是主张恢复我国1979年刑事诉讼法全案移送下的全面审查原则。[53]

　　我国未来刑事诉讼法修改中建立何种公诉审查程序？回答这个问题，首先应明确我国公诉审查欲达到的目标。正如美国大法官卡多佐所说：“主要的问题不是法律的起源，而是法律的目标。如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径。”[54]我国公诉审查程序的构建应遵循以下原则：

　　首先，适合我国诉讼制度和司法体制的原则。英美起诉前的审查模式，是与独特的预审法官制紧密结合的。我国目前还不具备建立起诉前审查的法院体制基础。同时，也不能简单地恢复1979年我国全案移送下的公诉审查模式，该种模式的缺陷性是不容忽视的。未来的公诉审查模式应属于审判程序中相对独立的阶段，属于起诉后的审查，这符合我国现行法的诉讼模式和司法体制。

　　其次，保障审判公正的原则。为保障审查的实质性、信息的对等性，应实行全案移送审查制度；为了排除预断，除适用简易程序、被告人认罪答辩程序的案件外，审查后，证据材料退还检察官，实行审查法官和审判法官分离制；为防止心证污染，对属于法律规定的强制性非法证据排除范围的，在公诉审查程序中予以排除。这样既保证了审判的相对公正，又避免了诉讼的不适当拖延。

　　最后，效益原则。既要保证公诉审查功能的合理发挥，又要避免审查程序过于繁琐造成的诉讼拖延、司法投入过高。简单型公诉审查类型，对于抑制滥行起诉更有效、预断排除更彻底，但功能过于单一，不利于公诉审查程序整体效益的发挥。而复合型公诉审查程序在发挥程序整体效益上优于简单型公诉审查程序，但过于强调法官的职权，同时把公诉审查程序作为为庭审程序之一部分，混淆了公诉审查程序和庭前准备程序性质的差异，不利于预断的排除。在我国法院案件压力大、诉讼效率低的现实下，公诉审查程序的设计应以复合型为基础，但须排除复合型模式下法院主动收集、调取证据等过于职权的功能，同时把属于庭前准备程序的功能从公诉审查程序中剥离出来。此外，为体现公正和效率的合理平衡，应实行权利型和义务型相结合的公诉审查模式，对被告人有重大影响的事项，辩护方提出异议的，应当开庭审查；没有异议的，实行书面审查。

　　（二）构建我国公诉审查程序的设想

　　1．设立刑事起诉审查庭

　　起诉审查庭的设置以最高法院的改革为样板，在全国各级法院设立立案二庭，更名为刑事起诉审查庭。起诉审查庭的主要职能包括：对审前人身强制措施的控制；刑事自诉立案；公诉审查；管辖权异议；依申请收集、调取证据；排除非法证据；保障辩方阅卷权等审前程序性控制职能。负责起诉审查的法官，不得参与以后该案件的任何程序。限于本文论及问题的限制，在这里仅论述起诉审查庭与公诉审查有关的职能。

　　2．起诉与辩方阅卷

　　检察机关提起公诉，由刑事起诉审查庭受理。起诉时，应将起诉状和证据、案卷材料一并移送，对于已经收集到的证据，没有移送的不得在审判时作为对被告人不利的证据出示。在正式审判之前，检察官所收集到的证据应随时移送。起诉审查庭收到检察机关的起诉材料后，指派法官负责对案件进行公诉审查。审查法官应及时通知辩护方阅卷。被告人或辩护人应在5日之内到法院进行阅卷。其理由在于：由于我国目前起诉方式的缺陷，改革现行法的起诉方式已经势在必行。如何改革有两种方案：一是起诉状一本主义；二是全案移送主义。由于保障起诉状一本主义发挥作用的配套措施在我国并不具备，同时也不符合我国诉讼模式和司法体制，且单纯的起诉状一本主义易导致公诉审查的缺失和庭前准备的简略。我国刑事诉讼整体上仍属于职权主义，不可能单独移植当事人主义下的起诉方式。全案移送只要能做到有效防止预断，其优势不容忽视。是否应在公诉审查程序中进行双方证据开示？[55]我国刑事诉讼在审前程序中属于超职权主义，控辩双方在取证能力上力量对比悬殊，且法律并不支持或鼓励辩护方调查取证，在证据掌握上检察机关拥有绝对的优势。为了弥补辩方弱势，通过在公诉审查阶段的阅卷，保障辩方证据的先悉权。这比单独进行证据开示程序更有利于保护辩护权的实现，同时也不会给控方造成实质性的不利影响。

　　3．书面审查

　　除需要听证的案件外，公诉案件由起诉审查法官进行书面审查。审查内容包括两个方面：一是起诉实体要件的审查；二是起诉形式要件的审查。审查应自阅卷期满之日起10日内进行完毕。经审查作出如下裁定：（1）交付审判。对于指控事实清楚，证据充分的，作出交付审判的裁定。（2）驳回起诉。对于证据不充分，显不足以认定被告人构成犯罪的，裁定驳回起诉。（3）排除非法证据。对于证据明显违法，属于强制性排除范围的，裁定排除非法证据。（4）不予审理。具有下列情形之一的，裁定不予受理：一是不属于本院管辖的；二是曾被驳回起诉或撤回起诉，没有新的事实、证据，或证据没有发生实质性变化，再行起诉的；三是对于“证据不足、指控罪名不能成立”的无罪判决，再行起诉的。（5）终止或中止诉讼。对于被告人不在案的，或具有阻却审判其它事由的，裁定中止诉讼；对于具有我国《刑事诉讼法》第15条第（二）到（五）项规定情形之一的，裁定终止诉讼。除交付审判、管辖权异议、排除非法证据裁定外，裁定作出后，必须立即释放被羁押的被告人或变更强制措施。

　　4．听证审查

　　阅卷之后，被告人或辩护人如果提出以下异议或者起诉审查法官认为必要的，应当进行听证审查：一是对案件的管辖权有异议的；二是认为检察官起诉不符合法定起诉条件的；三是提出非法证据排除的。对于被告人提出上述异议，而没有委托辩护人的，起诉审查的法官应当为其指定临时辩护人。

　　听证的一般程序是：由起诉审查法官主持，检察官和被告人或辩护人参加。听证实行自由证明规则，传闻证据可以使用，必要时可以传唤证人出庭作证。听证开始，先由检察官陈述和举证，然后由被告方答辩和举证，双方答辩原则上以一次为限，最后由法官作出裁决。庭前听证自辩护方阅卷期满之日起15日内进行完毕。

　　就不同异议的听证程序分述如下：（1）对于管辖权异议的听证审查程序。听证结束后，审查法官认为异议成立的，作出不予受理的裁定，将案件退回检察机关；异议不成立的，裁定驳回申请。（2）对于起诉不符合法定起诉条件异议的听证审查程序。检察官应负有证明指控存在充分的证据，足以认定被告人构成犯罪，需要追究刑事责任的义务。听证结束后，法官根据听证情况作出裁决。如果认为起诉书指控的事实清楚、证据充分，足以认定被告人构成犯罪，作出准予交付审判的裁定；如果认为指控的事实不清楚、证据不充分，显不足以认定被告人构成犯罪，裁定驳回起诉。对于裁定驳回起诉的案件，被告人被羁押的，必须立即释放。根据新的事实和证据还可以再行起诉。如果认为指控的部分罪名成立，或对部分被告人指控事实清楚、证据充分，可以作出部分准予交付审判的裁定。（3）对非法证据排除动议的听证审查程序。对于公诉审查程序中非法证据的排除，应以法律规定的强制性排除范围为限，属于权衡排除范围的在庭审中由审判法官裁定。对于辩护方提出非法证据排除动议，由检察官证明证据取得的合法性，否则应予以排除。对于裁定排除的非法证据，不得在法庭审理中使用。

　　5．交付审判

　　对于裁定准予交付审判的案件作出如下处理：（1）全案移送审判庭。对于适用简易程序、被告人认罪答辩程序的案件，将起诉书和证据、案卷材料一并移送审判庭。（2）移送准予交付审判裁定书和起诉书、证据目录、证人名单。对于其他公诉案件，将案件证据和材料退回检察机关，向审判庭移送的材料包括准予交付审判裁定书，及起诉书、证据目录、证人名单等。

　　6．裁定不服的救济

　　对于驳回起诉、不予受理、排除非法证据的裁定，检察机关不服的，可以向上一级法院起诉审查庭提出上诉，其余裁定不得上诉。上一级起诉审查庭组成合议庭，实行不开庭审查。审查后，作出准予交付审判的裁定，或维持原裁定。上一级法院起诉审查庭的裁决为终局裁决。

　　对于管辖权异议、非法证据排除的裁定，辩护方不服的，可以提起上诉，此程序与检察机关上诉程序相同。对于交付审判、驳回起诉、不予受理的裁定，辩护方不得提出异议。对于裁定不服的上诉期限为5日。上级法院起诉审查庭审查上诉的期限为10日。

　　（三）公诉审查程序的保障条件

　　公诉审查程序的有效运作有赖于三个保障条件：一是存在着相对独立的审查法院或法院内部机构；二是法官独立制的完善；三是审判中心主义的确立。下面具体分析这三个条件在我国是否具有成就的可能性。

　　1．相对独立的法院或法院内部机构

　　相对独立的法院或法院内部机构是公诉审查程序有效运作首要条件。因为要排除预断必须实行公诉审查程序与审判程序分离，否则就会以公诉审查取代审判程序。此保障条件我国目前可以说已经初步具备，相对独立的立案庭经过改造，可以承担起诉审查庭的职能。

　　随着我国司法改革的推进，最高人民法院“一五”发展纲要提出在全国各级法院实行审立分离，建立科学的案件审理流程管理制度，以保证审判的公正和高效。1999年底我国各级法院立案庭已全部设立。[56]经过十余年的发展，我国各级法院的立案庭在人员编制和职能发挥上不断得到完善。2009年最高法院又率先把立案庭分为立案一庭和立案二庭。立案庭的功能和审查起诉庭的功能相契合，为起诉审查庭的设立提供了体制基础；中央在新一轮司法改革中提出“优化司法资源配置”，为设立起诉审查庭提供了政策支持；目前在许多法院推行的民事案件、刑事和解案件立案前由立案庭法官主持的庭前调解试点，为起诉审查庭听证审查提供了经验积累。

　　2．法官独立制的完善

　　法官独立制是实现公诉审查程序相对独立的保障，是公诉审查制度有效运作的另一个保障条件。如果法官不独立，在同一个法院内部起诉审查法官和审判法官都须听命于院长对具体案件处理的决定，那么公诉审查程序与审判程序的分离将会名存实亡。同理，上、下级法院的起诉审查庭设置也就失去了意义。最高人民法院“二五”发展纲要已经明确提出，要加强法官责任制，逐步实现合议庭独立，改革审判委员会制度，废除上、下级法院的请示汇报制度，以及在法院内部推行审判长负责制，这些措施都一定程度推动了法官独立制的完善。诚然，法官独立制在我国尚未真正建立起来，但这并不意味着法官独立制在我国不可能实现。

　　3．审判中心主义的确立

　　在审判中心主义下，控辩双方主体地位平等，双方在诉讼上处于平等当事人地位。作为当事人，任何一方在审前对事实和证据的判断都不具有预决的效力，而必须接受法院的审查和裁判。公诉权是实体刑罚的请求权，就本质来说属于诉权之一种。作为诉权，当没有充分的证据支持其请求时，法院以裁定的形式驳回起诉，乃诉讼的基本形态。随着1996年刑事诉讼法修改、对抗制庭审模式的改革，公诉人的当事人地位得到加强，审判中心主义的地位有所改善。随着社会主义法治建设的发展，符合诉讼规律要求的审判中心主义必然会得到确立。

　　总之，保障公诉审查程序有效运作的基本条件在我国已经初步具备，并不断得以发展和完善，随着社会主义法治进程的推进，将最终走向成熟。以不具备公诉审查程序有效运作的法治环境为由，否定我国公诉审查制度合理化改革的可行性，是法律保守主义的体现。但我们也必须清醒地认识到，保障我国公诉审查程序有效运行的法治环境并不优良，尚待精心地培育和发展。

　　六、结束语

　　刑事公诉审查程序上承公诉程序，下续审判程序，作为在两大程序夹缝中生存之程序，其重要价值易被忽略和淡忘。然而作为衔接两大程序之“关节”，在制约追诉权之滥用、保障审判品质方面具有不可或缺的作用。1996年刑事诉讼法修改对公诉方式改革的失当，给刑事诉讼带来的窘迫和困境，已使改革刑事公诉方式成为共识。“需要改”之后，“如何改”成为亟待解决的问题。刑事诉讼程序作为系统整体发挥着惩罚犯罪与保障人权之功效，系统内部任何元素的变革必将影响到与其他元素的耦合关系，如果变革不当，将导致系统机制紊乱，乃至造成整个系统运行的失常。公诉方式的变革必须顾及与公诉审查程序之衔接，单纯的起诉状一本主义改革并非明智的选择，这会造成“收之东隅而失之桑榆”，重蹈1996年修法之覆辙。无论诉讼模式、法治传统有着何种差异，公诉审查早就是或新近是法治国家普遍存在的诉讼机制，体现了其作为保障程序不可缺少的工具性价值。我国公诉审查程序的设计应与诉讼模式及司法制度相契合，遵循诉讼效能，保障审判品质，在利益平衡的基础上，塑造相对合理的架构。公诉审查程序功能的发挥离不开司法权的优化配置、法官独立制的完善、审判中心主义的确立、司法环境的净化及司法理念的更新，更离不开刑事程序整体的科学化、民主化和文明化。改革是一项系统工程，需要克服种种障碍，打破部门主义、本位主义、狭隘主义，以“攻坚克难的精神推进”。[57]




【作者简介】
韩红兴，法学博士，北方工业大学法律系副教授。


【注释】
[1]为了叙述的方便，下文将刑事公诉审查程序简称为公诉审查程序。
[2]参见蔡墩铭：《刑事诉讼法概论》（增订七版），三民书局2005年版，第189—190页；黄东熊：《刑事诉讼法论》，三民书局1995年版，第251—252页；陈朴生：《刑事诉讼法实务》（增订版），海天印刷厂有限公司1981年版，第343页。
[3]参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第150条。
[4]代表性的观点参见陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第134页。
[5]代表性的观点参见孙建勋：《公诉案件还是全案移送证据材料为宜》，载《中国检察官》2009年第9期；仇晓敏：《论我国刑事公诉案件移送方式的弊端与选择》，载《中国刑事法杂志》2006年第5期；孙远：《卷宗移送制度改革之反思》，载《政法论坛》2009年第1期。
[6]代表性的观点参见徐静村主编：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第206页。
[7]参见[德]Claus Roxin：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，三民书局1998年版，第432页。
[8]参见孙远：《卷宗移送制度改革之反思》，载《政法论坛》2009年第1期。
[9]参见杨云驿：《刑事诉讼法起诉审查制度若干疑义之检讨》，载《台湾本土法学》2002年第7期。
[10]同注[7]。
[11]参见林钰雄：《论中间程序——德国起诉审查之目的、运作及立法论》，载《月旦法学》2002年第9期。
[12]参见林俊益：《论检察官函请并办之起诉审查》，载《月旦法学》2002年第9期。
[13]参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，丁相顺、张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第220、322—323页。
[14]参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第116页；朱朝亮：《从公诉权本质论公诉权滥用》，载《刑事诉讼之运作》，五南图书出版公司1997年版，第290—307页。
[15]参见顾永忠等：《日本近期刑事诉讼法的修改与刑事司法制度的改革》，载《比较法研究》2005年第2期。
[16]陈朴生：《刑事诉讼法实务》（增订版），海天印刷厂有限公司1980年版，第8页。
[17]姚莉、卞建林：《公诉审查制度研究》，载《政法论坛》1998年第3期。
[18]中共中央政法委员会：《社会主义法治理念教育读本》，中国长安出版社2006年版，第64页。
[19]参见[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第201页。
[20]See Roger A．Fairfax，Jr，“Grand Jury Discretion and Constitutional Design”，93 Cornell Law Review（2008），P．705．
[21]在大陆法系国家，公诉审查在保障审判公正方面的价值体现为：证据调查、保全的功能；对被告人的人身保全措施作出裁定；排除不符合起诉条件案件之功能；排除非法证据之功能。在英美法系国家，公诉审查在保障审判公正方面的价值体现为：证据开示的功能；促使辩诉协商的达成；排除不符合起诉条件案件之功能。参见陈卫东、韩红兴：《起诉状一本主义下的陷阱》，载《河北法学》2007年第9期。
[22]参见阮丹生：《关于建立我国刑事预审制度的设想》，载《法学评论》2003年第4期；吴宏耀：《我国公诉制度的定位与改革》，载《法商研究》2004年第5期。
[23]参见注[4]。
[24]对于不符合起诉条件的案件直接进入正式审判程序，在庭审过程中，检察官会作出两种选择：一是要求补充侦查；二是撤诉。第一种情况，检察官要求补充侦查，一个月期满，即使没有收集到有效的证据，也可以请求开庭审理，在审理过程中还可以再次要求补充侦查。补充侦查之后，没有收集到足够的证据，检察官不再起诉，法院视为撤诉，或者经第二次补充侦查后，虽仍没有达到证明要求，检察官在侥幸心理支配下再次请求开庭审理，在法院作出无罪判决之前，检察官撤回起诉；第二种情况，检察官明知即使补充侦查也难以达到证明要求，或者发现被告人不构成犯罪，便撤回起诉。对于检察官的撤诉，根据司法解释，法院应当同意。撤诉之后如果发现新的事实或新的证据，检察机关还可以再行起诉。参见最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第157条、第117条第4项。
[25]参见岳岭：《隐性超期羁押的法律规制研究》，载《河北法学》2007年第10期。
[26]最高人民检察院监所检察厅厅长陈振东在接受记者采访时指出：“一些办案机关在案件定性方面存在分歧，特别是在一些事实不清，证据不足，难以认定的案件上，相互推诿，造成超期羁押。”张建升：《给人民群众一份满意的答卷——就清理超期羁押专项行动访高检院监所检察厅厅长陈振东》，载《人民检察》2003年第9期。
[27]同注[18]。
[28]参见郝银钟：《“撤回起诉”现象应予废止——兼谈司法解释越权无效原则》，载《法制日报》，2006年9月28日。
[29]参见刘怀、尚召生：《关于公诉案件撤诉情况的调查分析》，载中国法院网http：／／www．chinacourt．org／public／detail．phpid=93907＆k-title，2011年1月1日访问。
[30]2007年2月2日最高人民检察院公诉厅为规范撤诉问题，专门下发了《关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》。
[31]参见侯宗宾：2000年12月27日《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国刑事诉讼法〉实施情况的报告》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2001年第1期。
[32]参见陈运财：《违法证据排除法则之回顾与展望》，载《月旦法学》2004年第10期。
[33]参见台湾地区“刑事诉讼法”第273条之一。
[34]2010年有关机关签发的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》共15条内容，其中有3条（第8、9、10条）专门规定四种延期审理的情形，即：公诉人不能当庭举证的、法院需要庭外调查证据的、需要补充侦查的、辩护方申请证人等出庭作证的，足见法庭审理中排除非法证据对集中审理原则造成的破坏。
[35]Georgetown University Law Center，“Thirty-Sixth Annual Review of Criminal Procedure-Preliminary Proceedings”，7 Georgetown Law Journal Annual Review of Criminal Procedure（2007），p．2．
[36]《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第299条规定：“法院依据控辩一方的申请或依职权，在下列情形下进行庭前听证：（1）控辩双方有一方提出排除证据的申请；（2）起诉书制作有瑕疵，法院无法基于起诉书作出刑事判决书或其他决定；起诉书的副本没有送达被告人；有必要对移送法院并附有适用强制医疗措施的刑事案件制作起诉书的，没有制作起诉书。存在上述情况，应裁定把案件退回检察长的；（3）存在中止或终结刑事案件根据的；（4）为解决法庭审理的特别程序问题的；（5）为解决刑事案件由陪审法庭审理问题的。”
[37]在英国，根据《1980年治安法院法》的规定，案件在移交刑事法院之前，治安法院要进行预审证据收集调查，而《1994年刑事审判和公共秩序法》废除了治安法院的预审调查职能，使预审成为真正的公诉审查程序。在美国，大陪审团审查起诉，过去检察官一般都会利用大陪审团的调查取证权获取控方证据，现在大陪审团一般不进行证据收集调查，成为真正的审查起诉机构。
[38]See Charles H．Whitebread，Christophere Slobogin，Criminal Procedure：An Analysis of Cases and Concepts，（5th ed．），New York：Foundation Press，2008，p．658．
[39]参见[法]皮埃尔·尚邦：《法国诉讼制度的理论与实践》，陈春龙等译，中国检察出版社1991年版，第10页。
[40]日本从严格意义上属于未设立公诉审查的国家，起诉状一本主义使日本在庭前程序中对起诉不作任何审查，只有在第一次开庭之后，才由合议庭对欠缺起诉条件的起诉，通过法庭审理，裁定驳回起诉或判决驳回起诉。
[41]See Charles H．Whitebread，Christophere Slobogin，Criminal Procedure：An Analysis of Cases and Concepts，（5th ed．），New York：Foundation Press，2008，p．758．
[42]参见《德国刑事诉讼法法典》第141条第1项，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第67页。
[43]参见《意大利刑事诉讼法典》第421条，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第150页。
[44]同注[42]，第152条第2款、第203条。
[45]中国政法大学刑事法律研究中心编译：《英国刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2001年版，第543、161页。
[46]See Lsrael，Kamisar，Lafave，Criminal Procedure and Constitution：Leading Supreme Court Cases and Introductory Test，New York：West Publish Co，1991，p．944，
[47]参见陈岚、高畅：《论我国公诉方式的重构》，载《法学评论》2010年第4期。
[48]参见注[6]，第213—221页。
[49]参见龙宗智：《刑事诉讼庭前审查程序研究》，载《法学研究》1999年第3期。
[50]参见注[6]。
[51]参见闵春雷：《刑事庭前程序研究》，载《中外法学》2007年第2期。
[52]参见注[17]。
[53]参见注[5]。
[54]参见[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第63页。
[55]有的学者主张，在未来构建我国预审制度中，通过证据开示的方式保障控辩双方的信息对等性。参见汪建成：《冲突与平衡——刑事程序理论的新视角》，北京大学出版社2006年版，第266页；宋英辉、陈永生：《刑事案件庭前审查及准备程序研究》，载《政法论坛》2002年第2期。
[56]详见最高人民法院《人民法院五年改革纲要》。
[57]周永康：《以攻坚克难精神推进司法体制改革》，载《法制日报》，2010年4月29日。


【参考文献】
{1}陈朴生：《刑事诉讼法实务》（增订版），海天印刷厂有限公司1981年版。
{2}{德}Claus Roxin：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，三民书局1998年版。
{3}{日}松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，丁相顺、张凌译，中国人民大学出版社2005年版。
{4}{法}卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版。
{5}Roger A．Fairfax，Jr，“Grand Jury Discretion and Constitutional Design”，93 Cornell Law Review（2008）．