论无特殊身份者参与身份犯的基本界限与程度

【摘要】在身份犯中，由于具备特殊身份的自然人的危害行为才可能侵犯法益，或加重、减轻法益的侵害，因此，刑法典分则将其作为一种特殊的犯罪类型加以规制。但不具备特殊身份者可以与具备特殊身份者共同侵犯身份犯保护的法益，因此，其可以成为身份犯的共同犯罪人。实行犯与正犯是两个不同的概念，具有不同的机能。对于无特殊身份者能否成为身份犯的共同实行犯之问题，须根据身份犯的实行行为分别而论。但无身份者不能成为身份犯的共同正犯，否则，“区别对待共同犯罪中的首恶者与胁从者，惩办少数，改造多数”之刑事政策就不能实现。
【关键词】身份犯；共同犯罪；共同实行犯；共同正犯

　一、问题之提出

　 在不具备犯罪主体资格的无身份者参与身份犯的情形，其能否构成身份犯的共同犯罪不无疑问。对此，我国刑法典总则没有明确规定，而刑法典分则和司法解释对个别犯罪作出了肯定性的规定。但是，在尚无明确规定的其他身份犯中，对于无身份者能否构成身份共犯，司法实务中存在困惑，理论上亦众说纷纭。在德日刑法典总则中对无特殊身份者参与身份共同犯罪有明确规定。例如，自1908年起至现在，日本《刑法》典关于“共犯与身份”的规定一直未作修改，其《刑法典》第65条第1、2款分别规定：加工于因犯人身份构成的犯罪行为时，虽无该身份，仍以共犯论。因身份而致刑法有轻重时，无身份者科通常之刑。再如，德国《刑法典》第28条亦规定：共犯（教唆犯或帮助犯）欠缺正犯可罚性基础之特别个人本身之要素时，依第49条减轻其刑。尽管如此，德日刑事司法实务与刑事立法仍存龃龉，学说更是各说各话，亦无定论。概括起来，在刑事司法实务中与刑法理论界，对无身份者参与身份犯之争议焦点主要集中三个方面：第一，无身份者与具有特定身份之人能否成立身份共同犯罪？第二，无身份者与具有特定身份之人能否成立身份犯之共同实行犯？第三，无身份者与具有特定身份之人能否成立身份犯之共同正犯？第一个疑问直接关涉身份共同犯罪的基本界限，决定身份犯中无特殊身份者的犯罪定性问题。第二、三个疑问与身份共同犯罪的犯罪形态（如着手）的认定以及参与人的刑事责任分配有着重要联系，决定无特殊身份者参与共同犯罪的程度。要消解司法实务与刑法理论之困惑与分歧，就有必要对此在学理上进一步阐明。

　 二、无身份者参与身份犯能否构成身份共同犯罪之辨析

　 根据我国通说理论，身份犯是指以具有特殊身份之人作为构成要件的犯罪，或作为刑罚加重减轻根据的犯罪。[1]刑事立法将身份犯作为特殊的犯罪类型，是由于具备身份者才可能侵犯某种法益，或侵犯法益的程度不同。正如有学者所言，特殊身份是表明法益侵犯性的要素{1}。因此，无身份者不可能单独实施身份犯。但是，无身份者参与身份犯能否构成身份犯之共同犯罪，在刑法理论上不无争议。

　 持肯定说的学者认为，尽管我国刑法总则没有共犯与身份的规定，但刑法中关于教唆犯、帮助犯、从犯的规定足以表明：不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪。否则，刑法总则关于共同犯罪的规定几成一纸空文{1}349。该说得到刑事立法和刑事司法文件的证实。例如，我国《刑法》第198条第4款规定：保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。《刑法》第382条第3款规定：与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论。1998年5月9日起施行的《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款项的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”2000年7月8日起施行的《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1～3条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。” 2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第3条第5项规定：“非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。”2007年7月8日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：“特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。”

　 否定说认为，我国刑法总则关于共同犯罪规定的适用前提必须是共同犯罪人的行为均符合犯罪构成四要件，缺一不可。并且，刑法总则关于教唆犯、帮助犯等的规定是对共犯的分类，这种分类的前提是成立共同犯罪。不能根据共犯的分类来证明身份共同犯罪的成立与否。一个无特殊身份的自然人不具备身份犯罪主体资格，就谈不上身份共同犯罪{2}。有判例也持该观点。例如，在沈观明、于克勤、陈纪珍共同非法经营同类营业一案中，被告人沈观明系国有公司上海万盛照明器具有限公司总经理。为了谋取私利，沈伙同于克勤设立纪敏公司后，与于克勤、陈纪珍共同经营与万盛公司同类的营业，共计获利103.9万余元。上海市人民检察院第一分院以沪检一分诉(2002)151号《起诉书》指控被告人沈观明、于克勤、陈纪珍的行为触犯了《刑法》第165条之规定，应以非法经营同类营业罪追究3名被告人的刑事责任。上海市第一中级人民法院(2003)沪一中刑初字第3号《刑事判决书》认为，被告人沈观明的行为已构成非法经营同类营业罪，应被判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。但依照《刑法》第165条之规定，非法经营同类营业罪的主体是特殊主体，即必须是国有公司、企业的董事、经理。因于克勤、陈纪珍不具有上述特定身份，故依法不能认定于克勤、陈纪珍的行为构成非法经营同类营业罪。一审判决后，上海市人民检察院提出抗诉，认为原判认定被告人于克勤、陈纪珍不构成非法经营同类营业罪属适用法律不当，要求上海市高级人民法院依法改判。上海市高级人民法院经审理仍然维持了上海市第一中级人民法院对于克勤、陈纪珍的无罪判决{3}。

　 前述德国《刑法》第28条，日本《刑法》第65条都明确肯定无特殊身份者与有特定身份之人可构成身份共同犯罪。我国台湾地区“刑法”亦有类似规定。如该法第31条规定，因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实行、教唆或帮助者，虽无特定关系，仍以正犯或共犯论。但理论界对此规定提出了质疑，认为无特殊身份者不能与特定身份者构成该身份共同犯罪。如有学者指出，刑法中的行为必须是行为主体有意识的举止。刑法虽然以行为作为可罚性评价的基准，但发动行为之主体则是行为之根源。因此，行为的含义必须包括行为主体的本质要素。亦即行为与行为主体是有机的统一整体。在身份犯中，评价之行为仅限于具有特定主体资格之人所为时，该行为才能是适格之行为。例如，在受贿罪中，非公务员的收受行为，因其不具有主体资格，该收受的意义仅是单纯之收受而已，尚无法成为收受贿赂的适格性。因此，不具有行为主体资格者，基于构成要件规范的要求，并不能形成共同犯罪的共性关系。我国台湾“刑法”第31条的处罚规范，呈现出行为主体在构成要件中的问题，值得检讨{4}。

　 笔者认为，无特殊身份者与有特殊身份者能否构成共同犯罪，核心问题在于如何界定共同犯罪与单独犯罪的关系。刑法典分则规定的个罪大多是以单个人犯一罪为标本形态，且以实施犯罪的实行行为为模式。[2]刑法典分则中的身份犯虽然要求行为人具有特殊身份，但这种特殊身份的规定，是就单个人犯罪而言的；就共同犯罪来讲，不具备特殊身份的人也可能成为身份犯的共同犯罪主体{5}。刑法之所以规定身份犯，是因为在单独犯中只有具备特殊身份者方能完整实施构成要件的行为，从而侵害或者加重、减轻侵害刑法保护的法益。刑法设置身份犯不是由于无身份者实施相关行为不具有实质违法性（亦即法益侵害性），而在于由于主体资格不具备将无法单独侵害法益。但是，不具有特殊身份之人完全可以分担构成要件之部分行为，从而可以共同侵害刑法保护的法益。就法情感而言，否定说一概否认无身份者参与身份犯成立犯罪，无论如何都不能得到民众的认同。正因为如此，德日刑事立法明确肯定无身份者与有身份者能够实施身份共同犯罪。前述我国刑事立法和刑事司法文件关于身份共同犯罪的规定，是在刑法典有关共同犯罪规定的前提下，提示司法人员的再次注意，以免司法人员忽略无身份者与有特定身份者成立身份共同犯罪。不管刑事立法或司法文件有无这些注意规定，对一般主体参与以特定身份为要件的犯罪，均应认定为共犯{6}。

　 三、无身份者能否成为身份犯的实行犯与正犯之研讨

　 无身份者可以成为身份犯的教唆犯、帮助犯，在刑法理论上不应有争议，但是，无身份者能否成为身份犯的实行犯与正犯，从而与有特殊身份者成为共同实行犯与共同正犯，则观点纷争，莫衷一是。

　 （一）理论争议及评析

　 前述日本《刑法典》第65条第1款明确规定，对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。日本刑法理论界关于无身份者能否成为共同正犯或共同实行犯的争议，基本上是围绕该规定展开论述的。对于这里的“共犯”是指狭义共犯还是正犯，学理和判例的主要观点有四种：第一种观点认为，没有身份的人的教唆行为以及帮助行为从属于有身份的人的实行行为，即便没有法律的明文规定，也当然成立共犯。因此，无身份者成立身份共同犯罪的教唆犯、帮助犯不需要特别的规定。既然法律对无身份者成立身份犯的共犯作出特别规定，那么，“共犯”只是指共同正犯。曾有判例支持该观点。第二种观点认为，即使无身份者成立身份共同犯罪的教唆犯、帮助犯是理所当然，但没有理由，也没有必要将教唆犯、帮助犯排除在“共犯”的含义之外。并且，也可以将该条理解为一种注意规定。因此，“共犯”既是指共同正犯，也包括教唆犯、帮助犯。这是日本刑法学界的通说。现在的判例也持该观点。第三种观点认为，由于实行行为是刑法分则规范的专门规定，如果重视这种规范意义，非身份者重视的行为欠缺真正身份犯的实行行为的类型性，在真正的身份犯中，无身份者就不可能成为身份犯的共同正犯。第四种观点认为，前述条文的规定既包括真正的身份犯也包括不真正的身份犯。不真正身份犯只不过由于身份而在法定刑上有加减，非身份者也能够参与其实行行为。但是，在真正身份犯中，所谓“共犯”只能是指教唆犯、帮助犯。[3]

　 前述第一、二种观点的不同点在于：日本《刑法典》第65条的“共犯”是指共同正犯还是指广义共犯（共同正犯、教唆犯、帮助犯）。前者认为此处的“共犯”仅指共同正犯；后者认为“共犯”包括共同正犯、教唆犯、帮助犯。产生这种分歧的原因在于：法律有没有必要对身份共同犯罪的狭义共犯（教唆犯、帮助犯）再次规定。前者认为，根据共同犯罪的原理，狭义共犯原本能够成为身份共同犯罪，所以没有必要再次规定；因此，该条规定的共犯即是共同正犯。后者认为该条也可以被理解为注意规定，因此，其中的共犯当然包括共同正犯、教唆犯、帮助犯。二者的共同之处在于：皆主张不论是在真正身份共同犯罪还是不真正身份共同犯罪中，无身份者都可以成立共同正犯。因此，在无特殊身份者能否成为身份犯的共同实行犯或共同正犯的问题上，可将这两种观点概括为肯定说。第三、四种观点的不同之处在于：前者主张，第65条第1款是关于不真正身份共同犯罪的规定；后者主张，该款的规定既适用于真正的身份犯也适用于不真正身份犯。共同点在于：二者皆认为，在真正身份犯共同犯罪中，无身份者不成立共同正犯，而在不真正身份共同犯罪中，无身份者能够成立共同正犯。因此，在无身份者能否成为身份犯的共同实行犯或共同正犯的问题上，可将这两种观点概括为折衷说。

　 在我国刑法理论中，对于无身份者能否成为身份犯（特别是真正身份犯）的共同实行犯或共同正犯，大致有三种观点，即：肯定说、否定说和折衷说。持肯定说的学者认为，无身份者可以实施身份犯的实行行为，因此其可以成为身份犯的共同正犯。持否定说的学者认为，由于身份犯的犯罪主体的权利与义务总是联系在一起的，虽然无身份者在形式上可以实施相关犯罪的实行行为，但其与身份犯的实行犯有本质差异。因此，无身份者不能成为身份犯的共同正犯。折衷说认为，对此问题不能一概而论，应根据身份犯的实行行为之性质区别对待。对于只能由具备特殊身份的人实施的身份犯，无身份者不能成为共同正犯；反之，可以由无特定身份者与有特定身份者共同实施的，应当承认无身份者成立共同正犯{5}556-559。

　 笔者认为，对此问题作出正确判断的前提在于：必须理清正犯与实行犯的关系。事实上，在该问题的讨论中，上述观点都存在将正犯与实行犯混为一谈之流弊。部分学者错误地将共同正犯等同于共同实行犯。例如，多数日本学者认为，共同正犯是指二人以上共同实行了犯罪；亦即，二人以上出于共同实行犯罪的意思（共同实行的意思），共同实施实行行为（共同实行的意思）。[4]我国也有学者持该种观点。例如，有学者指出，我国刑法理论中的简单共同犯罪，在西方刑法中叫共同正犯，亦即共同实行犯，指二人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为{7}。还有学者认为，共同正犯是指二人以上共同实行犯罪的情况{1}326。

　 根据日本《刑法典》第60条规定，二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。因此，共同实行犯只是共同正犯的一种形式{8}。正如日本学者大谷实教授指出，共同正犯可以分为：共同犯罪人分担实行行为的实行共同正犯，以及二人以上共谋实行特定犯罪，而由共谋人的一部分付诸实行的共谋共同正犯{9}。日本判例也认为，即便没有共同实行的事实，有时也可认定为共同正犯{10}。另外，将共同正犯等同于共同实行犯的观点，实际上犯了形式主义的逻辑错误。质言之，该观点的理论基础是形式客观理论。依其见解，正犯与共犯的区分系以构成要件所描述的行为为认定标准；完全或者一部分实现犯罪类型构成要件之人，即为正犯；其余参与者皆为共犯。其同时主张，实行犯罪构成客观要件行为之人是实行犯{7}185。因此，共同实行犯也就是共同正犯。但是，从形式上界定正犯或实行犯都存在诸多缺陷。正如批判者所言：虽然形式客观理论有无可争辩的明确性之优点，但这一优点因与法条的僵硬的联系的形式主义而付出太高的代价。因此，该理论是站不住脚的{8}783。申言之，如果对正犯的认定采用形式客观理论，就无法对利用他人实现犯罪的间接正犯作出有效且完全的评价，同时会造成共同正犯与帮助犯之间区分的难题{4}128。如果对实行犯或实行行为的认定采取形式客观理论，必然使实行行为没有边际、没有定型的抽象概念{11}。

　 （二）本文观点及论证

　 共同实行犯与共同正犯不是等同概念，而是两个不同层面的问题。本文认为，对于无身份者能否成为身份犯的共同实行犯之问题，应当坚持折衷说；对于无身份者能否成为身份犯的共同正犯，则应持否定说之立场。对此，笔者详述如下：

　 首先，实行犯是实施某种犯罪实行行为之人，是建立在犯罪行为分工基础之上的。

　 实行行为的界定必须坚持形式与实质有机统一的立场。实行行为是指符合刑法典分则规定的具体犯罪之具有侵害法益的紧迫危险性的客观行为。犯罪之实行行为有单复数之分。通常情况下一个完整的犯罪只有一个实行行为；而部分犯罪的构成要件的实行行为由复数行为组成。[5]在身份犯中亦是如此。对于单一实行行为的真正身份犯，在共同犯罪中无身份者不可能实施该罪的实行行为，也就不可能成为身份犯的共同实行犯；但对于复合实行行为的身份犯，虽然离开有特定身份者的行为不可能最终完成犯罪，但从其性质上看，无特定身份者完全可能实施实行行为的一部分。毋庸置疑，在此情形，无身份者能够成为真正身份犯的共同实行犯{5}558 -559。例如，嫖宿幼女罪是单一实行行为的身份犯。亦即年满16周岁的男子嫖宿正在从事卖淫活动的幼女。本罪的实行行为是嫖宿行为。所谓嫖宿是指性交行为。因此，不具备主体资格的女性不可能实施该实行行为，其也就不可能成为共同犯罪的实行犯。而强奸罪则是由暴力、胁迫等与奸淫组成的复合实行行为的身份犯。在强奸罪中，女性虽不能实施奸淫行为，但可以实施强奸罪之暴力、胁迫等实行行为。受贿罪是由利用职务便利，为他人谋利益，以及收受财物组成的复合实行行为之身份犯，非国家工作人员虽不能实施利用职权为他人谋利益的行为，但可实施受贿罪收受财物的实行行为。因此，在这些犯罪中，无身份者可以成为共同正犯。而在非真正身份犯中，无身份者完全可能成为身份共同犯罪的共同实行犯。理由在于：根据通说理论，非真正身份犯，是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪。[6]亦即，无特殊身份者实施非真正身份犯的实行行为，也构成犯罪。因此，无身份者可以实施该罪的实行行为，从而与有特殊身份者成为共同实行犯。

　 其次，无身份者不能成为身份犯的共同正犯，这是由共同正犯的概念和机能所决定的。

　 第一，正犯与共同正犯的概念与认定标准

　 如前所述，共同正犯是正犯的一种形式。共同正犯界定的出发点仍然是一般正犯的概念{12}311

　 在德日刑法理论中，对共同犯罪人分类存在两种观点：一是将所有共同犯罪人都认为是正犯；二是将共同犯罪人分为正犯和狭义的共犯。第一种观点坚持所谓的统一正犯概念，为现代学派和“意志刑法”所推崇。该观点主张将所有对构成要件的实现起到原因作用的共犯均视为正犯，而不考虑犯罪人在共同犯罪中的作用。这就使得仅仅根据行为人的个性科处刑罚成为可能。统一正犯的观念不区分不同的共犯形式，减轻了刑法适用上的负担。尽管统一的正犯概念看似简单、实用，但还是存在重大的问题{13}。由于将全部对犯罪的影响同等对待，相关构成要件的特殊的违法性程度差异便不复存在，排除了帮助犯、教唆犯减轻处罚的可能性。这就导致了不必要地扩大刑罚的适用范围，并且导致量刑标准变得粗糙{8}777-778。因此，第二种观点是德日刑法理论的通说，并为多数国家刑事立法所采纳。但在正犯与共犯的区分标准上理论界历来存在争议。

　 最早为学理所接受之正犯与共犯的区分标准，应推“形式客观理论”。该理论认为，凡是实施构成要件所规定的行为之人，不问主观意思如何，均视为正犯。但形式客观理论受到诸多质疑。首先，其无法解释间接正犯，即利用他人实行犯罪行为的幕后操控者，由于其没有亲自实施构成要件的行为而不是正犯。这与现代刑事实践不符。另外，对于共同正犯的认定存在困难。在共同正犯存在分工的情况下，对于未亲自实行构成要件的行为人，则仅能认定为帮助犯，造成了帮助犯与正犯区分的难题。为解决形式客观理论对共同正犯与帮助犯间界定及参与形态认定上的不足，学界提出了所谓“实质客观理论”。在实质客观理论中存在必要性理论（即主张对犯罪事实具有不可或缺的加功者是正犯，其余加功者是共犯）、同时性理论（即认为在犯罪行为实行之时参与实施犯罪者是正犯，仅与行为前加功的是共犯）、优势理论（即主张正犯与共犯最大的区分标准在于，正犯对犯罪的实现具有优势关系，而共犯对犯罪仅具有局部及附属作用）。但前述各种理论都存在一定缺陷{13}77。例如，必要性理论、同时性理论对界定正犯、间接正犯及教唆犯鲜有助益；而优势理论提供了一个区分正犯与共犯的标准，却创造了如何确认优势的标准问题{4}134-1355。

　 正由于客观理论存在上述缺陷，因此在区分共犯与正犯的标准上产生了“主观理论”。该理论认为，共犯与正犯的区分不应从客观方面着手，而应以行为人的内在的心理要素为标准。其又细分为“故意理论”和“利益理论”。前者认为以正犯的意思，即以实现犯罪构成要件的行为之意思参与犯罪是正犯；而仅具有附属的意思，而对犯罪予以加功的是共犯。而利益论认为，将犯罪行为的实施视为自己的利益的是正犯，相反，如果为他人的利益而参与犯罪的是共犯。主观理论同样存在许多问题：主观要素的认定本身就是一个难题；为他人利益亲自实施犯罪构成要件的行为人应当是正犯；主观要素的判断是以犯罪人还是以法官为判断主体也存在疑问{13}77。

　 由于主观理论与客观理论都存在缺陷，于是出现了将主观理论和客观理论加以整合的综合理论。但是，在综合理论中是以主观理论为主，客观理论为辅还是相反，都存在争议。其次，在方法论上，主观理论与客观理论之间不存在一致的基础，因此，其缺乏整合的基础，容易产生逻辑思维上的疑虑{13}77。最后，综合理论在整合主观理论和客观理论时，往往是将二者的优点相加，但也形成了缺点相乘的效应{4}137

　 目前，在德国刑法学界的通说理论是“犯罪事实支配理论”。犯罪支配理论认为，所谓支配，是基于犯罪故意而对整个犯罪构成事实的掌控。因此，正犯与共犯的界限是从主观及客观方面综合考量的结果：对不法事实居于关键地位的操控者是正犯，居于边缘地位者是从犯与帮助犯{14}。据此，Wezel认为正犯的成立应具备4个要件：目的事实支配，客观之行为人条件，主观之行为人条件及亲自实现犯罪事实。如此4项条件有所欠缺，则充其量仅能成立共犯，也就是共犯系参与主行为，而非实现主行为的一种参与类型。Roxin认为正犯系具体犯罪事实的核心角色，其对犯罪事实的支配由3个主要支柱建构而成：行为支配、意思支配以及功能性支配{4}132-133。

　 上述正犯的认定标准同样适用于共同正犯的认定。亦即，共同正犯是在共同实现构成要件事实的过程居于支配地位者{1}318。

　 第二，共同正犯的机能

　 从前述分析可以看出，正犯与共犯的区分，主要是基于不同的法律评价而产生的。共同正犯是建立在分工行为和功能性角色分配原则上的{15}，其机能是解决共同犯罪人的刑事责任分担。所谓正犯是应该对实行了某种犯罪负担第一次责任的人，所谓共犯是由于通过正犯而参加了犯罪的实现，应被科以第二次责任的人{16}。在共犯和正犯的关系上，法律更为强调后者。“共犯”的可罚性取决于存在实行全部犯罪特征的“主行为”，在法律评价上只起到参与作用，即所谓共犯的“次要特征”和“次要性”{17}。而所有正犯需对共同的犯罪决意范围内的整个犯罪承担刑事责任，就似乎是其单独实施的犯罪一样{12}316。

　 因此，正犯与共同正犯的区分已经不单单是实行犯与教唆犯、帮助犯之间的关系，而是基于犯罪人共同犯罪中所起的作用而做出的分类。正如有德国学者所言，共同正犯的认定不以实施实行行为为必要条件，而是以基于共同的行为决意和在该决意的框架内每个参加人都对罪行的实施做出了促进性的行为贡献为前提条件{15}295。其相当于我国刑法中的主犯与从犯之间的关系。因此，下列观点值得商榷：在德日刑法理论体系下，由于是以“构成要件”为理论体系之立论原点的，而构成要件又被认为是对“实行行为”的描述，故这一思路很自然就成为建构共同犯罪理论体系之基石；且由于共同犯罪中数人的行为表现形式不同—符合构成要件全部规定性的行为当然属实行行为，其犯罪人自然属于实行犯；相对于其余参与人而言，共同犯罪中的实行犯即为“正犯”，其余各犯为“共犯”—在对正犯进行“帮助”或“教唆”而共同参与的意义上也成立犯罪{18}。但是，实行犯并不一定是正犯，而只是一种可能性。亲自地、负完全责任地实现所有构成要件要素构成正犯{8}788。

　 简言之，正犯与共同正犯是主要基于犯罪人在犯罪中的作用而作出的划分，其实质与我国刑法中的主犯别无轩轾。

　 只不过德日刑法理论在正犯的界定上，始终强调理论的统一性、惟一性与抽象性。但是，无论是纯客观理论还是纯主观理论，均不能信服地证明正犯的本质，且不能恰当地区分共犯和正犯。因此，必须从两个理论中寻找一个综合。在这一综合中，每一个理论均能表明事物的一面，但是，如果它被割裂开来使用，将失去完整的意义，这就是支配理论的目的。支配理论在当今德国刑法学中具有领导地位{8}787 -788。根据该理论，在身份共同犯罪中，只有行为人在犯罪目的或动机上居于支配地位、具备主体资格以及亲自实现犯罪事实的情形中，才能成为正犯。缺乏其中任何一个要件，犯罪人不能成为正犯。质言之，不具有特殊身份之人，不能成为共同正犯。正因为如此，德国《刑法典》第28条明确规定：共犯（教唆犯或帮助犯）欠缺正犯可罚性基础之特别个人本身之要素时，依第49条减轻其刑。

　 根据我国刑法的规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。对于何为主要作用，刑法没有明确规定。但刑法理论通说认为，主犯的认定，除犯罪集团和聚众犯罪的首要分子应着眼于犯罪人是否在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、指挥作用外，其他主犯的认定，应综合考察以下几个方面的情况：第一，实施犯罪前犯罪人的表现，如是否主动邀约他人犯罪；是否出谋划策。第二，实施犯罪过程中的表现，如是积极主动地实施犯罪活动还是消极被动地参与实行犯罪；其行为是犯罪结果发生的主要原因还是次要原因。第三，犯罪完成后犯罪人的表现，如是否控制、支配赃款、赃物；是否组织、指挥逃跑，布置反侦查活动等{19}。简言之，对主犯的认定，需通过犯罪前、犯罪过程中、犯罪后的具体事实进行判断。

　 与支配理论相比较而言，我国刑法理论对主犯的认定，在理论上不会存在大的漏洞，在实践中也更具有可操作性。在支配理论中，纯粹的一个语词不能为“正犯”或者“主犯”提供足够清晰的标准{13}78。正如德国学者所言，“再仔细观察很快就会发现，犯罪支配概念的含义并不清楚。它首先只是一个指导性的观点，深入研究共同作用的可能形式，还必须将其具体化。因此，在认定正犯的标准时，还需对犯罪支配理论进行限制。如果构成要件对故意以外的，以企图、动机、情绪动力或者心理表现出来的其他主观要素作了特别规定，仅仅实施了犯罪行为，支配了事件过程，还不足以成立正犯。由此可见，在界定正犯时，不存在适用于所有犯罪类型的最高指导原则{12}290-291。台湾学者也指出，犯罪支配理论会面临一些无法解决的问题，如在犯罪事实之支配非落入一个人之手，而个人又非部分支配，如何判断所有参与人在犯罪事实所扮演角色系属对等？又如，对于义务犯及特别犯，功能性支配的见解似乎必须再加以修正{4}138。

　 综上所述，对主犯或正犯的认定，应该根据犯罪过程中以及犯罪前后的具体事实全面分析。主犯或正犯是在整个犯罪过程起着支配作用的人。而不论在真正的身份犯还是非真正身份犯的共同犯罪中，由于无身份者不具有主体资格，不能对整个身份犯，尤其是犯罪之实行行为，具有支配力。亦即：无身份者不能起主要作用，不能成为主犯或正犯。

　 四、结语

　 如果否认无身份者与具备特殊身份之人成立身份共同犯罪，就否认法益侵害的共同性，或者说实质违法的连带性；也放纵了促成身份犯罪发生的无特殊身份者。这在理论上没有根基，在司法实务中亦十分有害。如果一概承认或者全盘否定无身份者与具备特殊身份之人成立身份共同犯罪之共同实行犯，就会造成身份犯罪的“着手”认定提前或延后，引起身份犯的犯罪形态认定之混乱。如果主张无身份者与具备特殊身份之人成立身份共同犯罪之共同正犯，这就与我国一贯坚持的“区别对待共同犯罪中的首恶者与胁从者，惩办少数，改造多数”之刑事政策抵牾。

【注释】
[1]参见有关著述。（高铭暄，马克昌．刑法学：3版[M]．北京：北京大学出版社，2007:107；张明楷．刑法学：3版[M]．北京：法律出版社，2007:127.）
[2]有必要指出，刑法典分则也存在必要的共同犯罪的规定。同时立法者也根据惩罚的必要性，将一些犯罪的非实行行为，如预备行为，作为独立的罪名加以规制。
[3]相关论述参见下列著述：大塚仁．刑法概说（总论）:3版[M].冯军，译．北京：中国人民大学出版社，2003:327 - 328；西田典之．日本刑法总论[M]．刘明祥，等，译．北京：中国人民大学出版社，2007:342；大谷实．刑法总论：2版[M]．黎宏，译．北京：中国人民大学出版社，2008:413-414.
[4]详细论述参见：大塚仁．刑法概说（总论）:3版[M].冯军，译．北京：中国人民大学出版社， 2003 :286 -287;西田典之．日本刑法总论[M]刘明祥，等，译．北京：中国人民大学出版社，2007:266.
[5]相关论述，参见下列著述：范德繁．犯罪实行行为论[M].北京：中国检察出版社，2005:87；何荣功．实行行为研究[M]．武汉：武汉大学出版社，2007:75-76.
[6]参见下列著述：高铭暄，马克昌．刑法学：3版[M]．北京：北京大学出版社，2007:107；张明楷．刑法学：3版[M]北京：法律出版社，2007:127.
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【作者及单位】吴大华 李运才 贵州省社会科学院 贵州师范大学
【文章来源】《现代法学》2010年第6期