海峡两岸互涉犯罪之刑罚裁量问题研究

【出处】《海峡法学》2010年第3期
【摘要】在刑事司法领域，两岸互涉犯罪的惩治问题已日渐凸显。对于海峡两岸互涉犯罪惩治的实现，依赖于一系列问题诸如管辖权的冲突、侦查、审判、刑罚之执行等的妥善解决。在海峡两岸互涉犯罪惩治的一系列环节中，审判权的行使居于核心地位，而如何在审判中进行刑罚裁量，就必须考虑大陆及台湾地区现行的法律制度及海峡两岸达成的政治共识及司法领域存在的互助协议框架。在此基础上，合理地裁量海峡两岸互涉犯罪之刑罚。
【关键词】海峡两岸；互涉犯罪；刑罚裁量
【写作年份】2010年


【正文】

　　一湾浅浅的海峡，隔开了台湾地区与大陆，一段并未远去的历史，隔不断四十年的乡愁。时间与空间，造就了海峡两岸不同的发展轨迹，也造就了海峡两岸不同法域的现实。随着两岸关系的解冻，两岸因不同法域的背景而造成的司法领域的冲突及两岸互涉犯罪的惩治问题也越来越引起双方的关注。正如《台湾新生报》题为《两岸合作打击犯罪应该去政治化》的社论所言：“目前两岸跨海犯罪的情况，用‘百毒齐放’来形容也不为过。”{1}

　　所谓两岸互涉犯罪，是指依据海峡两岸现行有效的刑事法律规范，认为犯罪的行为或者危害结果，至少有一项发生在对方实际控制的区域，或者发生在对方的船只、航空器及其他交通工具上，或者犯罪人与被害人其中之一是对方实际控制区域居民的犯罪，但是，那些针对对方的纯粹政治性的刑事案件除外。{2}也有学者认为所谓两岸互涉犯罪，是指涉及台湾地区因素在内的刑事案件，既包括在大陆境内侵犯台湾地区居民合法权益的刑事案件，也包括台湾地区居民在大陆境内触犯中华人民共和国刑法的案件，以及犯罪的行为地或者结果地中任何一个因素涉及到台湾地区的案件。{3}上述不同学者的观点，对于两岸互涉犯罪的概念界定并没有本质的区别，即，两岸互涉犯罪是指在属地原则为基础、属人原则为补充的刑事管辖权的范围之内，犯罪的行为或者结果有其中任何之一发生于对方实际控制的区域内的犯罪案件。但是，纯粹政治性的刑事案件，如台湾地区居民针对大陆实施的危害我国国家安全的犯罪行为，亦应属于两岸互涉犯罪的范围。

　　一、海峡两岸互涉犯罪之刑罚裁量问题的提出

　　对于两岸互涉犯罪的惩治问题，以海峡两岸不同法域的管辖冲突及其解决为起点，以对海峡两岸互涉犯罪的审判为核心，以对两岸互涉犯罪的刑罚执行为终点。在这一过程中，刑事审判权的行使居于核心的环节，有着承上启下的重要作用，直接决定了对于两岸互涉犯罪进行刑罚惩治的形式与内容，而对于两岸互涉犯罪的刑罚裁量，是刑事审判权行使的重要内容，关系到对于两岸互涉犯罪的惩治最终是否能够以及如何实现。

　　对于海峡两岸互涉犯罪的审判权及量刑权的实现，以两岸管辖冲突的解决为前提，对于两岸刑事司法管辖冲突之解决，学者多有论述，主张应在1992年所达成的“一个中国”的共识基础上，坚持一个中国的原则、法域平等原则及效率原则，{4}{5}在刑事管辖上实行犯罪地管辖为主，实际控制管辖为辅的原则，{5}32那么在对两岸互涉犯罪进行刑罚裁量时，不仅要考虑我国现行刑事立法的规定，也要考虑两岸不同法域之冲突问题，“一个中国”的政治共识在“各自表述”的情境之下，便出现了对于互涉犯罪台湾地区与大陆都认为是发生在中国领域内，因而认为自己的法律具有施行于对方实际控制范围的效力，如《中华人民共和国刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。……犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”而台湾地区“刑法”第3条、第4条也有类似的规定，“本法于在中华民国领域内犯罪者，适用之。在中华民国领域外之船舶或者航空器内犯罪者，以在中华民国领域内犯罪论”，“犯罪之行为或者结果，有一在中华民国领域内者，为在中华民国领域内犯罪”。{6]这就使得在审判权的行使过程中，在刑罚裁量时，不仅要遵循平等、效率等原则，也要考虑海峡对岸相关的刑事法律规定及双方达成的共同打击互涉犯罪的协议框架，合理地解决管辖权的冲突问题，为互涉犯罪之审判权的行使及量刑权的实现创造条件。

　　两岸互涉犯罪的刑罚裁量，具体内容包括对于两岸互涉犯罪中的累犯、自首、立功的认定、数罪并罚、剥夺政治权利及死刑、缓刑的适用等问题。本文仅对累犯、自首、死刑的适用问题进行讨论。

　　二、两岸互涉犯罪之累犯的认定

　　大陆对于累犯的规定，体现于《中华人民共和国刑法》第65、 66条：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外”；“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处”。学说认为这是我国关于一般累犯及特别累犯的规定。

　　台湾地区“刑法”第6章第47、 48、 49条也作出了关于累犯的相关规定。“受徒刑之执行完毕，或一部之执行而赦免后，五年以内故意再犯有期徒刑以上之罪者，为累犯，加重本刑至二分之一”；“判决确定后，发觉为累犯者，依前条（指第47条）之规定更定其刑。但刑之执行完毕或赦免后发觉者，不在此限”；“累犯之规定，于前所犯罪在外国法院受裁判者，不适用之”。

　　对比两岸刑法对于累犯问题的刑事立法规定，大陆刑法中不仅规定了一般累犯，亦规定了针对危害国家安全犯罪的特别累犯，而台湾地区“刑法”并未涉及；关于累犯的法律后果，台湾地区“刑法”规定“加重本刑至二分之一”，而在大陆刑法中，累犯是总则中规定的从重处罚情节之一，仍须在法定刑幅度内判处刑罚；两岸关于累犯规定的相同之处在于，都将前罪与后罪限于故意犯罪，前罪与后罪的间隔时间均为五年。两岸刑法这种立法上的差异在前罪与后罪均在一方范围内实施时并无问题，但是，在两岸互涉犯罪的情况下，前罪于一方范围内实施，而后罪发生于另一方之实际控制范围内，累犯的认定问题就复杂起来了。

　　（一）两岸互涉犯罪之一般累犯的认定

　　如果行为人在台湾地区实施犯罪行为，而受台湾地区司法机关徒刑之判处，在刑罚全部执行完毕或者执行一部分刑罚而受赦免后，五年内在大陆范围内实施危害行为，可能有以下两种情况：第一，该行为按照台湾地区及大陆的刑法均认为是犯罪；第二，该行为按照大陆刑法不认为是犯罪或按照大陆刑法不应被判处有期徒刑以上刑罚的。

　　对于第一种情况，如果按照大陆刑法，该危害行为触犯刑律，应当被判处有期徒刑以上刑罚的，对于该行为人五年之内受过台湾地区司法机关徒刑之判处的情况，是否可以作为大陆司法机关认定累犯的依据呢？学者对此有不同的意见，或者认为“鉴于我们并未承认台湾地区“刑法”，因此不宜把这类人员视为‘累犯’，只可视为主观恶性大，以酌情从重情节量刑”，{3}42或者持较为谨慎的态度，“审判之法院应否认定犯人为累犯，从而加重其刑，颇值注意”。{7}笔者认为，随着两岸关系朝着务实与和谐的方向发展，两岸司法领域也应加强沟通与合作，虽然对于对方的法律，双方并未明确、积极地予以承认，但是在实践中，应本着平等合作的态度，以立法目的为导向，决定思考的方式与具体的解决方式。累犯制度的设计，源于刑罚个别化的要求，着眼于行为人更深的主观恶性与人身危险性，这些并不会因为两岸意识形态的差异与法域背景的不同而有任何改变。并且，海峡两岸对于双方均认为是犯罪的行为，应采取措施共同打击。{8]因此，对于在台湾地区因犯罪而受过徒刑之处罚，其犯罪行为按照大陆刑法亦应当被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或赦免后五年内，又在大陆实施按照大陆刑法应被处罚有期徒刑以上刑罚的行为的，可依照大陆刑法之规定，认定累犯之成立，只是在量刑时，应按照法定之从重处罚情节适用，而不依照台湾地区刑法“加重本刑至二分之一”。另外，虽然台湾地区“刑法”在第49条规定：“累犯之规定，于前所犯罪在外国法院受裁判者，不适用之”，但是在“一个中国”的政治共识之下，两岸均不应再将对方视同外国，不应将对方之司法裁判视同外国法院之裁判。

　　对于第二种情况，行为人在台湾地区实施犯罪而被台湾地区司法机关判处徒刑，在刑罚执行完毕或者赦免后，五年内在大陆实施台湾地区“刑法”所规定的犯罪行为，但根据大陆刑法不认为是犯罪，欠缺累犯成立的条件，不能认定累犯，并且，根据台湾地区“刑法”第7条属人管辖的规定，“依犯罪地之法律不罚者，不在此限”，根据台湾地区“刑法”，亦不成立累犯；或者按照大陆刑法不应被判处有期徒刑以上刑罚的，也不符合大陆刑法规定的前罪与后罪均应为有期徒刑以上刑罚的规定，也不能认定累犯的成立。

　　（二）两岸互涉犯罪之特别累犯的认定

　　大陆旧刑法及现行刑法皆规定了危害国家安全的特别累犯，而台湾地区“刑法”对此并未规定。两岸互涉犯罪中，可能涉及危害国家安全的情况可归纳为以下五种：第一，大陆居民在大陆范围内实施危害国家安全的犯罪，或旧刑法中反革命之罪行而被我国司法机关判处刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免后，而又在台湾地区实际控制范围内实施针对大陆的危害国家安全的犯罪，或旧刑法反革命之罪行；第二，大陆居民在台湾地区实施针对大陆的危害国家安全的犯罪，或旧刑法反革命之罪行，而后又进入大陆继续实施针对大陆的危害国家安全的犯罪，或旧刑法中反革命的罪行；第三，台湾地区居民在台湾地区实施针对大陆的危害国家安全的犯罪，或旧刑法中反革命的罪行，而后进入大陆实施针对大陆的危害国家安全的犯罪，或旧刑法反革命之罪行；第四，台湾地区居民在大陆实施危害国家安全的行为，或旧刑法反革命之罪行，而后又至台湾地区实际控制的范围，实施针对大陆的危害国家安全的犯罪，或旧刑法反革命之罪行；第五种情况，台湾地区居民在大陆实施针对大陆的危害国家安全的犯罪行为，或旧刑法反革命之罪行，在受过大陆司法机关的刑罚处罚或被赦免后，又在大陆实施危害大陆国家安全的犯罪，或旧刑法反革命之罪行的。

　　第一种情况，如果行为人前面所犯之危害国家安全的犯罪，或旧刑法所规定的反革命罪行已由我国司法机关处以刑罚，在刑罚执行完毕或赦免后，行为人又在台湾地区实际控制范围内实施针对大陆的危害国家安全的犯罪，或旧刑法之反革命罪行的，可由双方按照2009年4月26日海峡两岸关系协会与台湾海峡交流基金会达成的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，“双方同意采取措施共同打击双方均认为涉嫌犯罪的行为”，“一方认为涉嫌犯罪，另一方认为未涉嫌犯罪但有重大社会危害，得经双方同意个案协助”{8}13的相关规定将行为人遣返回大陆受审，并按照我国现行刑法的规定，认定累犯之成立。

　　第二种情况，大陆居民在台湾地区实施危害国家安全的犯罪行为，或旧刑法反革命之罪行，而后进入大陆又实施危害国家安全的犯罪行为，或旧刑法反革命之罪行的，如果该行为人在台湾地区所实施的犯罪并未受到过台湾地区司法机关的刑事追究，则对于行为人的行为，按照案件的具体情况，数罪并罚或按一罪处理；若行为人在台湾地区所实施的针对大陆的危害国家安全的犯罪行为已受到过台湾地区司法机关刑事处罚，则此种情况可以按照两法域平等与尊重的原则，考虑认定为累犯，对行为人从重处罚。

　　第三种情况，台湾地区居民在台湾地区实施针对大陆的危害国家安全的行为，或旧刑法反革命之罪行，而后进入大陆又实施危害国家安全的行为的，此种情况的处理与第二种情况相似，即若该行为人在台湾地区的罪行并未受到过任何处罚，则可按照一罪或者数罪并罚进行处理；若行为人在台湾地区已受过刑罚处罚，则可考虑认定累犯的成立，予以从重处罚。

　　第四种情况，台湾地区居民在大陆实施针对大陆的危害国家安全的犯罪行为，或旧刑法反革命之罪行，而后至台湾地区又实施针对大陆的危害国家安全的犯罪，或旧刑法反革命之罪行的，此种情况的处理与第一种情况相似，即，行为人在大陆实施的犯罪如果已经经过大陆司法机关的刑罚处罚的，则若可以通过司法协助将行为人遣返大陆，可认定累犯之成立；若行为人在大陆的行为并未经过任何刑罚处罚，而遣返后，可按照案件的情况，或者数罪并罚，或者作一罪处理。

　　第五种情况，台湾地区居民在大陆实施针对大陆的危害国家安全的犯罪，或旧刑法反革命之罪行，在受过刑罚处罚后，又在大陆实施上述犯罪的，则可直接按照大陆刑法的相关规定，认定累犯的成立，予以从重处罚。

　　需要特别注意的是，旧刑法中规定的反革命罪行与现行刑法中规定的危害国家安全的罪行并不完全重合，旧刑法分则第一章反革命罪中的某些罪名，在新刑法中并非是危害国家安全的犯罪，如旧刑法第96条所规定的“聚众劫狱或者组织越狱”的行为，在新刑法中被规定在第六章妨害社会管理秩序罪之第二节妨害司法的犯罪中，规定为第317条之聚众持械劫狱罪；又如旧刑法第102条第一项规定的“煽动群众抗拒、破坏国家法律、法令实施的”行为，在新刑法中也被调整到了第六章妨害社会管理秩序罪第一节妨害公务罪中，规定为第278条之抗拒法律实施罪。前述旧刑法中所规定的危害国家安全的犯罪行为，在新刑法中被界定为妨害社会管理秩序的犯罪，客体由国家安全转变为社会秩序。那么在对互涉犯罪认定危害国家安全的特别累犯时，就要坚持“双重危害国家安全”的原则，即前罪之反革命之行为，在新刑法中仍然被规定为危害国家安全的犯罪时，才能够对后罪认定特别累犯。若前罪被旧刑法认为是反革命罪，但新刑法不再规定为危害国家安全的犯罪，则不能认定为特别累犯；或者，前行为在旧刑法中并非反革命罪，而新刑法将该行为规定为危害国家安全的犯罪的，亦不能认定累犯的成立。

　　三、两岸互涉犯罪之自首的认定

　　对于自首的问题，我国《刑法》第67条第1、 2款作出了明确的规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。……被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”学者将立法中的自首归纳为一般自首与特别自首（或准自首）。而台湾地区“刑法”对于自首并未有大陆这样详细的规定，仅仅在第八章“刑之酌科及加减”之第62条规定“对于未发觉之罪自首而受裁判者，得减轻其刑，但有特别规定者，依其规定”，{6}31并未对于自首的成立条件作出任何说明。

　　两岸互涉犯罪之自首的认定问题，是指以下六种对于是否成立自首需要进行讨论的情况：第一，大陆居民在大陆实施侵害台湾地区居民的犯罪行为；第二，大陆居民在台湾地区实施侵害台湾地区居民的犯罪行为；第三，大陆居民在台湾地区实施侵害大陆居民的犯罪行为；第四，台湾地区居民在大陆实施侵害大陆居民的犯罪行为；第五，台湾地区居民在大陆实施侵害台湾地区居民的犯罪行为；第六，台湾地区居民在台湾地区实施侵害大陆居民的犯罪行为。

　　对于上述情况，我们按照一般自首与特别自首分别进行讨论。

　　（一）一般自首的认定

　　对于上述第一种情况，大陆居民在大陆实施侵害台湾地区居民的犯罪行为，行为人在犯罪之后，自动投案、如实供述的，可以认定为自首；第二种情况，大陆居民在台湾地区实施侵害台湾地区居民的犯罪行为，如果行为人在犯罪之后能够向台湾地区司法机关主动投案并如实作出供述的，可以由犯罪地即台湾地区司法机关进行处理，或由双方经过司法协助程序，将行为人遣返回大陆接受处罚；如果行为人在被遣返之后仍然能够如实供述自己的罪行的，大陆司法机关可以认定其成立自首；如果行为人在台湾地区实施犯罪行为之后即返回大陆，而向大陆司法机关主动投案、如实供述在台湾地区的犯罪行为的，如其所述犯罪行为经两岸司法协助程序得到确认，则行为人可依我国刑法认定其成立自首。第三种情况的处理与第二种情况相似，即如果行为人在犯罪之后即向台湾地区司法机关主动投案并如实供述的，在台湾地区司法机关行使管辖权的情况下，可依照台湾地区“刑法”之规定认定其成立自首；如果行为人被遣返回大陆之后，仍然能够对于在台湾地区的犯罪行为如实作出供述的，可以按照大陆刑法认定其成立自首。第四种情况，台湾地区居民在大陆实施侵害大陆居民的犯罪，依属地管辖的原则，大陆司法机关具有刑事管辖权，如果行为人在犯罪之后向大陆司法机关主动投案并如实供述的，可以按照大陆刑法认定其成立自首。第五种情况的处理与第四种处理相同，如果行为人在犯罪之后向大陆司法机关主动投案并如实供述的，可以按照大陆刑法认定其成立自首。第六种情况，如果行为人实施犯罪行为后主动向台湾地区司法机关投案并如实供述的，成立台湾地区“刑法”中所规定的自首；如果行为人在台湾地区实施犯罪行为后进入大陆，而主动向大陆司法机关投案并如实供述的，可按照大陆刑法认定其自首的成立。

　　（二）特别自首的认定

　　特别自首又称为准自首，其与一般自首在行为主体方面的显著区别在于行为人是否是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯。台湾地区“刑法”并未对于特别自首的情况予以明确规定。两岸互涉犯罪中特别自首的认定，较之于一般自首的认定而言相对简单。如果被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人及正在服刑的罪犯为大陆居民，其如实供述曾在台湾地区实际控制区域内实施犯罪行为，该犯罪行为如果可以经两岸司法协助而得以确证，则对于该供述的罪行可以认定为自首。如果受大陆的刑事管辖而被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人及正在服刑的罪犯为台湾地区居民，如实供述在大陆范围内所实施的其他罪行，查证属实的，可以认定为自首；如果其供述的罪行是在台湾地区控制范围内实施的，如果经两岸刑事司法协助而得以查证属实的，对于该供述的罪行可以依照大陆刑法追究刑事责任，并对该供述的罪行认定为自首。

　　四、两岸互涉犯罪之死刑的适用

　　死刑又称为极刑，是依法剥夺罪犯生命的刑罚方法，体现了对于犯罪分子最为严厉的谴责和最为残酷的制裁。大陆刑法及台湾地区“刑法”均规定死刑为主刑之一，但同时对于死刑之适用多有限制。如《中华人民共和国刑法》第48条规定死刑适用的对象为“罪行极其严重的犯罪分子”，在死刑的适用方式上，“应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行”，并且，对于死刑适用的对象加以限制，“犯罪时不满十八周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑”，包括不能适用死刑立即执行和死刑缓期两年执行。对于死刑缓期两年执行的法律后果，大陆刑法第50条也作出了明确规定，其后果有三：第一，死刑缓期两年期间若无故意犯罪，期满减为无期徒刑；第二，如有重大立功表现，期满减为十五年以上二十年以下有期徒刑；第三，若故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。台湾地区“刑法“对于死刑也作了相关的规定，对于死刑适用的对象进行限制，台湾地区“刑法”第63条规定：“未满十八岁人或满八十岁人犯罪者，不得处死刑或无期徒刑……”。{6}31对比两岸刑法对于死刑的规定，大陆刑法对于死刑的适用多有限制，如适用的对象、适用的程序、适用的方式等，而台湾地区“刑法”所规定的限制较少，并没有诸如审判时怀孕的妇女不适用死刑、死刑缓期两年执行等规定；但是台湾地区“刑法”除了和大陆刑法一样对于未满十八岁的人不适用死刑之外，对于满八十岁的老年人也不适用死刑，是大陆刑法所没有的。并且对于未满十八岁的未成年人及已逾八十岁的老年人，除了不能适用死刑之外，无期徒刑也不得判处，既体现了对于未成年人刑罚处罚的慎重和从宽处理的精神，也体现了对于年老者的刑罚人道主义。

　　对于两岸互涉犯罪的死刑适用问题，既包含了对于死刑本身的考量，也涉及两岸不同法域的司法现实因素，因此情况较为复杂。具体包括以下五种罪行严重可能判处死刑的情况：第一，大陆居民在大陆实施侵害台湾地区居民的犯罪行为的；第二，大陆居民在台湾地区实施侵害大陆居民的犯罪行为的；第三，大陆居民在台湾地区实施侵害台湾地区居民的犯罪行为的；第四，台湾地区居民在大陆实施侵害大陆居民的犯罪行为的；第五，台湾居民在大陆实施侵害台湾地区居民的犯罪行为的；第五，台湾地区居民在台湾实施侵害大陆居民的犯罪行为的。

　　对于第一种情况，我国司法机关可直接行使刑事管辖权，按照我国刑法之规定进行处理即，由行为地或者结果发生地的中级人民法院进行审理，按照案件的具体情况，对于死刑的适用进行裁量。第二种情况，大陆居民在台湾地区实施侵害大陆居民的犯罪行为的，可根据两岸间的司法互助协议请求遣返，然后再按照大陆刑法行使审判权，对于行为人进行死刑的裁量；若台湾地区司法机关径自按照台湾地区“刑法”而追究行为人刑事责任的，在刑罚执行完毕后被遣返大陆的，大陆司法机关仍然可以考虑按照大陆刑法追究刑事责任，对于已经受过刑罚处罚的事实，可以在量刑时予以考虑，可以考虑不判处死刑。第三种情况的处理与第二种情况相类似，如果台湾地区司法机关行使管辖权而追究行为人刑事责任的，待遣返后仍然可以按照大陆刑法追究刑事责任，对于受过刑罚处罚的事情予以考虑；如果台湾地区司法机关按照两岸的互助协议将行为人遣返回大陆受审的，则可直接按照大陆刑法的规定处理，进行死刑的裁量。第四种情况，大陆司法机关根据实际控制的原则，可按照大陆刑法行使审判权，对于该台湾地区居民进行刑罚裁量，并且，对于该行为的裁量，不受台湾地区“刑法”评价的约束，比如，该行为在台湾地区“刑法”的评价中并未规定死刑，但该行为被大陆刑法规定为挂死刑的罪名，可以依照大陆刑法的规定而判处死刑。[1]第五种情况，台湾地区居民在台湾地区实施侵害大陆居民的犯罪行为的，台湾司法机关可行使管辖权，对该行为人追究刑事责任；若该行为人之后进入大陆，大陆司法机关也可以按照大陆刑法追究其刑事责任，但是已经受过刑事追究的事实，可以在量刑时予以考虑，若对该行为人适用死刑，则尤其应慎重，一般情况下不能适用死刑。

　　另外，需要注意的是，我国司法机关行使审判权，对可能适用死刑的严重的刑事案件进行刑罚裁量的时候，一定要严格遵守我国现行刑事立法的规定，无论是对于大陆居民或者台湾地区居民都是如此。如未成年人、审判时怀孕的妇女不适用死刑，对于罪行极其严重的犯罪分子才能够考虑适用死刑，即，判处死刑的犯罪分子也应以其罪当诛为前提，只是不是必须立即执行而已，绝不能把死刑当作是无期徒刑的替代。另外，在进行死刑裁量的时候，也要适当参考台湾地区“刑法”的相关规定，如，台湾地区“刑法”规定对于80岁以上的老年人不适用死刑，那么，对于台湾地区居民量刑的时候，也可考虑不判处死刑立即执行，因为对于80岁以上的老年人应属于“不是必须立即执行的情况”。

　　在对台湾地区居民判处死刑缓期两年执行之后，也要严格按照大陆刑法关于死缓三种不同的法律后果的相关规定进行处理，即，可能出现期满减为无期徒刑、减为15年以上20年以下有期徒刑、故意犯罪查证属实，经最高院核准执行死刑。




【作者简介】
莫洪宪，单位为武汉大学法学院。张煜，单位为武汉大学法学院。


【注释】
[1]如在1998年曾轰动一时的张子强案，张子强为香港居民，其犯罪地分别在内地和香港，虽有管辖的争议，但无论是香港司法部门，还是内地司法部门，均一致认定，张子强许多犯罪活动均在内地发生，内地司法机关对张审判是有法可依的。1998年11月12日，张子强被广州市中级人民法院一审以非法买卖爆炸物罪、走私武器、弹药罪判处死刑，1998年12月5日广东省高级人民法院作出二审判决，维持对该犯的死刑原判，随后被执行死刑。而香港则早在1993年4月立法废除了死刑。参见法律教育网：//www.chinalawedu.com/news/2 160 1/2 1 7 1 4/2 1623/2005/2/ma97932949341525002209622＿159117.htm。


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