《行政强制法》实施问题分析和对策

【出处】《中国改革》2011年第8期
【关键词】《行政强制法》；实施问题
【写作年份】2011年


【正文】

　　要想把《行政强制法》实施好，必须加强法治环境配套建设。例如，法律意识和法治权威的树立、法律实施机制配套制度的落实、执法考核评价机制的完善、监督与救济途径的畅通有效。

　　所有立法，最终都要付诸实施。把文字上的规定变成社会实践和事实，这个过程受多种因素影响、制约。有的因素，源自立法本身，源自执法机关，源自当事人，也有源自体制、机制、社会习惯，还有源自普遍的违法事实现状等。刚刚通过的《行政强制法》，应该也不例外。

　　我们已经形成了社会主义市场经济法律体系，当下，法治数量型发展应该让位于法治质量型发展。要想把《行政强制法》实施好，必须加强法治环境配套建设。例如，法律意识和法治权威的树立、法律实施机制配套制度的落实、执法考核评价机制的完善、监督与救济途径的畅通有效等。

　　规范登记保存措施的使用

　　《行政强制法》规定了行政强制措施的概念，限定了行政强制措施的种类，即限制公民人身自由，查封场所、设施或者财物，扣押财物，冻结存款、汇款以及其他行政强制措施。并且明确规定，除突发事件所采取的应急措施或者临时措施、金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施，其他行政强制措施一律适用《行政强制法》规定，概属这部法律规制范围。

　　但是，在《行政强制法》之前，还有《行政处罚法》。《行政处罚法》第三十六条规定了一个登记保存措施。也就是说，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，行政机关可以先行登记保存，并应当在7日内及时作出处理决定。自1996年实施至今，很多行政机关经常使用该登记保存措施来处理证据等。有的是就地登记保存，有的是异地登记保存。登记保存措施不是强制措施，而是取证方法。但很多行政机关已经把登记保存措施变成了一种行政强制措施经常使用，这是不争的事实。

　　《行政强制法》规定采取行政强制措施的权限、条件、主体、程序等，都比较严格。因此，一边是法律规定的行政强制措施，一边是事实上已经变成的行政强制措施；一边是适用条件和程序的严格，一边是适应条件和程序的宽松。在实践中，行政机关为了规避《行政强制法》的严格限制，完全可能不根据《行政强制法》规定，而是根据《行政处罚法》规定直接采取登记保存措施。这样一来，《行政强制法》的范围限定作用和权力规制作用，就会大打折扣。在《行政强制法》列举的四种强制措施中，没有登记保存措施。事实上适用的强制措施包括登记保存措施，而登记保存措施又未明确在《行政强制法》的规制范围之内。这种有实无名的状况不解决，会使得《行政强制法》在实践中会变得不那么严格。

　　应当具体落实行政强制措施适用条件

　　《行政强制法》规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件对象和程序。法律已经作为规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。这种应该说是严格、明确的。因此，无论是下位法还是行政规范性文件等，都无权在上述五个方面突破法律限定，扩大法律内容。

　　但是，从行政执法实践来看，最多的问题主要出在法定条件方面，即在什么条件下行政机关可以采取强制措施。按照《行政强制法》的规定，答案明确而简单：法律规定的条件。这个规定有一个假定的前提，就是法律已经把行政强制措施适用的条件规定明确了，或者至少是基本明确了。但从我国法律规定的事实来看，这个假定前提经常是不存在的。

　　我国立法的基本做法是，法律一般只是规定原则、主要内容，不会比较详细地规定很多。一般都把这些需要详细的内容交给执行机关或者司法机关自己去补充增加或者细化扩大。这样一来，就会有一个问题，即所谓法定条件，在法律上很少细化，或者是很少“封口”，总是或多或少留给执行机关一个不大不小的“口子”，由执行机关根据情况往里面“填充”。

　　因此，《行政强制法》规定的看似严格的法定条件，事实上很大程度变成了行政机关的规定条件。个别情形下，行政机关的规定条件，才是关键条件。因为法定条件比较“虚”，而行政机关的规定条件则更“实”。这二者的“虚”“实”结合，严格的规制，就会变得不那么严格。由于行政机关自己规定条件，自己负责执行，其公正性也存疑，适用行政强制措施的社会认可度就会降低。

　　解决送达程序实施问题

　　行政强制决定如何送达当事人，一直是执法实践中的一个不大不小的问题。在《行政强制法》中，有三处涉及行政强制决定送达生效的规定：一是行政机关实施行政强制措施的程序，要求通知当事人到场，告知当事人理由、依据、权利救济途径，听取当事人陈述和申辩，现场笔录由当事人签名。二是行政机关催告当事人履行义务的程序，要求当事人陈述申辩，行政机关听取当事人的意见。三是行政强制执行决定送达当事人程序的规定，明确了按照《民事诉讼法》的有关规定进行送达。这些规定，都有一个假设前提，就是当事人到场或者当事人被送达了。

　　但是，在执法实践中，这个假设有时候是不成立的。行政机关无法找到当事人。有的时候，当事人逃逸或者避而不见。例如，行政机关抓住了“黑车”，但无权限制“黑车”司机的人身自由，司机从此再不露面。又例如，行政机关发现一个正在违法施工的现场，民工不知道建筑物主人是谁，工头不告诉行政执法人员建筑物主人是谁，或者是建筑物主人避而不见执法人员，等等。

　　在这种情形下，有关行政强制的所有决定，实际上根本就无法送达给当事人。既然无法送达，该行政强制决定也就不能生效，法律上规定的这个程序那个程序，事实上也就无法启动。这给行政机关的执法带来很大的不便，产生了很多不确定性。依照法定程序，该履行的环节由于当事人的避而不见就无法实施。没有实施这些程序，会增加执法人员对自己行为合法性的担忧，影响执法及时有效。这是问题之一。

　　问题之二，按照《民事诉讼法》规定的送达程序，最后只有采取公告送达程序。但是，公告送达要60天以后才会生效。在这60天期满以前，行政机关的行政强制决定还没有生效。没生效的强制措施和强制执行，又怎么对财物、场所进行控制呢？另外，60天的生效期限，对于民事诉讼程序来说也许合适，但对行政强制来说，有的时候可能显得非常不及时、不合适。所以在实践中，行政机关一般不采用公告送达方式，尤其是对一般财物或者案值不大的财物采取强制时。

　　问题之三，当事人如果不到场，依照《行政强制法》的规定，可以通知见证人到场。见证人的签字也是有效的。但实践中，由于基层政府机构、居民委员会、社区委员会在法律上没有明确规定见证义务，普通老百姓又大多不愿意充当见证人。所以，法律上有关见证人的规定，经常也是不容易落实的。

　　这些问题，虽然不是绝对的，但却是时常发生的。《行政强制法》本身并没有规定如何处理这些问题，其他相关政策、措施、办法就显得很重要了。如果不能很好地配套解决这些问题，我认为行政强制法的实施过程中，这些老问题还是会在新的强制法实施中暴露出来。对此，我们应当有清醒的认识和必要的准备。

　　如何落实限制“委托执行”问题

　　《行政强制法》不仅严格限制了实施行政强制措施的机关，规定必须是法律、法规规定的机关才能实施行政强制措施，而且还严格限制了实施行政强制措施的人员，规定必须是行政机关具备资格的行政执法人员负责实施，其他人员不得实施。

　　对于实施行政强制措施人员的限制，的确很有必要。在实践中暴露出来的不少粗暴执法事件，就是一些协管、保安等其他人员实施的。禁止协管、保安等其他人员实施行政强制措施，甚至禁止协管、保安等其他人员执法，并不是现在才有的规定。多年来，就一直是这个规定，无论是《行政处罚法》还是国务院“依法行政实施纲要”等，都有这样严格的规定。《行政强制法》不过是把一直明确的规定，再次进行了重申罢了。

　　但在基础执法中，协管、保安等其他人员执法现象却一直屡禁不止。有的乡镇，具备执法资格的人员也就几个人，其他执法人员数量却高达几十上百。有的县城，公安机关将夜间巡查的职能部分委托给了保安公司，由保安公司的保安人员负责县城的夜间巡查任务。

　　就现状而言，一方面，法律和规定禁止其他人员执法和实施强制；另一方面，实践中其他人员执法现象不但没有减少反而还有扩大增加的趋势。为什么会有这样矛盾的现实呢？无非两个原因：

　　一是基层执法力量不足。基层执法编制不够，执法任务又很重，因此导致很多执法主要靠其他人员去完成。

　　二是执法重心没有下移到基层，很多执法编制和执法人员都浮在中层和高层，或者是执法贵族化倾向，有执法资格的人员不执法，没有执法资格的人员满大街执法。这就是我们基层执法的部分现状。

　　在这个现状下，《行政强制法》有关禁止其他人员实施行政强制措施规定，在法律实施过程中会遇到极大的尴尬。如果完全依法，其他人员就不得实施行政强制，可能会导致人员不足、执法弱化；如果其他人员依然上街执法实施强制，又会违反行政强制法的规定。二者博弈的过程，老百姓会疑惑，执法机关会纠结，法律规定与执法现状之间则会出现“此起彼伏”的现象。

　　要想解决其他人员执法问题，我认为，必须真正解决执法重心下移问题，解决执法重心下移的体制和制度配套问题。还要提高执法装备的技术化、信息化程度，减少对执法人员数量的过分依靠。否则，就《行政强制法》对执法人员的限制规定，很难真正落到实处，即便暂时落实了，也不具有持续性和稳定性。

　　查封、扣押财物处理实施问题

　　查封、扣押财物的处理，一直是行政强制中的一个重要问题。《行政强制法》规定的查封、扣押财物处理方法有几个：一是没收处理，二是销毁处理，三是退还处理，四是拍卖变卖处理，五是移送处理。就没收处理和销毁处理而言，实施中问题不大，其他三种处理措施的实施则复杂一些。

　　就退还处理而言，实施中会有两个问题：一是查封、扣押的财物，如果是委托第三人保管的，依照法律规定，保管费用由行政机关负担，被查封、扣押的物主不负担任何费用。但是，行政机关如果还没有结清与第三人之间的保管费用，第三人是不会放行被查封、扣押财物的。这样一来，当事人就很容易陷入第三人与行政机关之间的相互推诿。二是退还财物在扣押期间贬值，这个损失是否应当计算、应当如何处理？法律没有规定。这也很容易出现因为查封、扣押而延伸出来的争议。

　　就拍卖变卖而言，实施中也有两个问题：

　　一是拍卖变卖的适用条件，法律规定是鲜活物品或者其他不易保管的财物。但在行政执法中，将不属于鲜活物品或者其他易保管的财物先行拍卖变卖的事实也是存在的。例如将汽车拍卖等。法律规定了将鲜活物品或者其他不易保管的财物拍卖变卖的处理，但没有规定超出这个范围条件的财物拍卖变卖的应该怎么处理。我认为应当明确超出法定范围条件的拍卖变卖，应当依法承担赔偿责任。

　　二是对赔偿标准的规定，《行政强制法》规定的是退还拍卖或者变卖所得款项。变卖价格明显低于市场价格，给当事人造成损失的，应当给予补偿。问题在于，给当事人财物造成损失的，不仅仅是变卖，拍卖也会造成损失。《行政强制法》规定拍卖损失不赔，只赔变卖损失。这个规定，当遇到与实际价值差距太大时，定会遭遇争议纠纷，甚至是对抗。

　　就移送处理而言，《行政强制法》规定了司法移送制度。这个制度实施中有两个方面的问题：一是行政机关自己处理了财物，只移送案件、证据材料等，不移送财物怎么处理？实践中就是内部进行协调。但这种协调往往很耗时耗力，是国家机关之间的内部程序，当事人无法知晓，更无法监督。案件处理与财物处理分别进行的结果，大多是案件也处理不了，长期拖而不决。对此问题我认为，需要明确赋予当事人起诉控告的权利，不能只依赖内部程序协调。因为这种协调，经常是无效的。

　　二是法律规定了行政向司法移送的制度，没有规定行政向行政移送的制度。例如，税务机关向质量技术监督机关移送案件，是否也要移送财物呢？强制法没有规定。在这种情形下，很多行政机关都不会随案件移送财物。这样一来，案件移送的行政机关之间，也会发生这样或那样的争议和协调，影响行政效率，影响案件查处，影响财物的处理。所以，在实施强制法过程中，对于行政机关之间的移送问题，政府应当作出制度和机制上的明确规定，避免发生类似问题。

　　强制执行与代履行实施问题

　　《行政强制法》对行政强制执行的限制非常严格，规定只有法律才能设定行政强制执行，法律没有规定行政机关强制执行的，做出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。

　　因此，具有行政强制执行权的行政机关才能依照《行政强制法》的规定实施强制执行。但同时，《行政强制法》也给这个严格的规定开了一个小小的“窗口”，即代履行。行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。这意味着，行政机关采用代履行方法强制执行，无须法律再行设定赋权，行政机关已经获得了一般的代履行强制执行权。

　　这个规定无疑是有意义的。但是，这个“开窗”规定在实施中，必须明确和严格规范，否则，行政机关的裁量权太大，容易出现强制执行中的“短板效应”，即很多强制执行不按照法律设定权限实施，却按代履行程序实施了，法律的严格规定成了少数情况下才能用的摆设。

　　我认为，有两点需要强化：一是细化其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的各种具体情形，防止行政机关和执法人员任意解释甚至是曲解法定情形。二是从内部到外部强化责任。行政机关内部责任追究机制必须明确，并且公开接受监督才能有效。外部责任就是承担措施适应的赔偿责任。只有在法律责任、行政责任都落实和强化的前提下，行政机关和执法人员才不会随意使用代履行




【作者简介】
杨小军，国家行政学院法学部副主任、教授。