论离婚有过错方的精神损害赔偿

内 容 摘 要
我国的改革开放以来，因配偶一方与第三者长期通奸，姘居甚至以夫妻名义公开同居而导致夫妻离婚的现象日益突出。而我国目前的法律对此现象的惩戒作用十分微弱，如果当事人未达到重婚罪的程序往往逍遥法外。由于我国目前的财产登记制度和所得税利税制度极不完善，而且大多数夫妻又衽夫妻共同财产制，使最高人民法院关于"离婚分居夫妻共同财产可照顾无过错一方"的判决原则缺乏慎密的操作性。因此，有必要从法律层面上，加强完善对保障离婚自由和追究过错方民事责任的必要调节器控手段。

[关键词]离婚，过错，精神损害赔偿，民事责任

我国的改革开放以来，因配偶一方与第三者长期通奸，姘居甚至以夫妻名义公开同居而导致夫妻离婚的现象日益突出。而我国目前的法律对此现象的惩戒作用十分微弱，如果当事人未达到重婚罪的程序往往逍遥法外。由于我国目前的财产登记制度和所得税利税制度极不完善，而且大多数夫妻又衽夫妻共同财产制，使最高人民法院关于"离婚分居夫妻共同财产可照顾无过错一方"的判决原则缺乏慎密的操作性。因此，有必要从法律层面上，加强完善对保障离婚自由和追究过错方民事责任的必要调节器控手段。本文从以下几个方面就该问题加以分析。
一、离婚过错方精神损害赔偿的概念和特征
解析离婚过错精神损害赔偿概念之前，笔者认为精神损害的概念范畴是：民事主体享有财产权和人身权，法律对财产权的保护，主要是为了维护民事主体的物质利益，而对人身权尤其是人格权的保护，主要是为了维护民事主全的非物质利益。通常情况下，以财产权的侵害导致受害人财产利益的损失，法律通过赔偿损失、恢复原状等民事责任方式予以救济。而对人身权的侵害，产生的后果要复杂得多，常见的有：死亡、伤害（包括残疾、全部或部分丧失劳动能力）、受害人社会评价降低、精神损害等。死亡可能使前者的近亲属产生精神损害；伤害可能使受害人本人和其亲属产生精神损害；社会评价的降低也可能使受害人产生精神损害。
精神损害常常表现为受害人反常的精神善，如精神上的痛苦和肉体上的疼痛。受害人精神上的痛苦自身感受为悲伤、懊恼、悔恨、羞愧、愤胆、怯等。在外在表现方面，受害人出现异常的精神状况，如失眠、消沉、冷漠、易怒、狂躁、迟钝等，严重的会出现精神病学上的临床症状。这样的反常状况对于受害人来说是不利的，是一个正常的人所不愿意发生和不愿意接受的。
人们在许多情况下都会产生反常的精神状况，法律不可能也没有必要对任何情况下产生的任何程度的精神损害都予以救济，而只是对特定条件下达到一定程度的精神损害予以救济：由过错方承担赔偿责任和其他相应的民事责任。因此，"精神损害"是一个有特定法律意义的概念，而不同于医学上的精神损害或者人们的日常生活中所谈论的精神方面的不快。法律对精神损害的界定通常考虑三方面的因素：（1）与他人侵权行为的关系；（2）精神损害的严重程度；（3）精神损害赔偿制度与侵权行为法的其他制度和民事责任方式的协调。
精神现象为无错方所特有。精神损害仅发生在无过错方受不法侵害的情况。法人有一些人格权，但是没有自然人所特有的心理和精神现象，也当然不存在精神损害问题。但是无过错方的人格权受到损害时，法律也规定予以救济。这主要是为了维护无过错方的物质利益，而不是维护其精神利益。
基于上述认识，笔者认为在离婚案件中，有过错方对无过错方不仅造成物质伤害，也造成精神伤害。除在分割工同财产的照顾无错方外，还应根据实际情况，判令有过错方向无过错方赔偿精神损害，保护无过错方的正义，合法权益。因此，我们可以这样界定离婚过错方精神损害赔偿这一概念，离婚过错方精神损害赔偿是无过错方因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，要求有过错方通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。
离婚过错方精神损害赔偿有如下特征：
（1）离婚过错方精神损害赔偿的主体是婚姻双方当事人。
（2)婚姻当事人一方在婚姻存续期内在对另一方的人身权利，物质利益进行侵害的前提下，给另一方的精神造成了巨大的伤害，也就是说存在重大的侵害事实与后果。
（3）婚姻当事人一方对另一方的精神伤害必须达到一定程度。
（4）它是一种通过财产赔偿等方法对受害方进行救济和保护的法律制度。
综上所述，离婚过错方精神赔偿制度是指夫妻一方的过错行为导致离婚时，无过错一方有权要求过错方给予精神赔偿的民事法律制度。它的建立对于维护社会公平和救济无过错者均是一种相当有效的手段。婚姻关系是男女双方以永久共同生活为目的形成的人身和财产上权利义务关系。法律规定禁止破坏一夫妻制的任何行为，包括重婚、非法与分他人同居，虐待和遗弃另一方，这些行为损害了夫妻对方的配偶权、同居权，对他谅造成了精神损害，同时损害了夫妻对方的经济利益，造成夫妻关系相对一方的经济损失。这中夫妻关系下的过错，主要损害的是夫妻关系相对一方的人格权中的配偶权和同居权，受损害的方面主要是精神损害。相应的，由于过错造成、对方损害的，就要承担损害赔偿责任。
二、离婚过错方精神损害赔偿的性质和功能
离婚过错精神损害的法律蛋白质，实质上是财产赔偿责任，确定这一性质主要有以下根据：
（一）、离婚过错方精神损害赔偿与其它精神损害赔偿一样仍然以财产方式作为主要救济手段。从国外主要国家的民法典关于精神损害赔偿的条文规定看，一般规定救济方式为损害赔偿和除去侵害，将损害赔偿作为主要救济手段。赔偿损失的方式，是财产救济手段，即以由侵权人向受害人给付财产的基本形式，救济受害人受到侵害的权利。对于财产的损失用赔偿方法救济，是财产救济手段；对于非财产的精神损害，用赔偿方法进行救济，仍然是财产救济手段。
（二）、离婚过错方精神损害赔偿的基本功能仍然是填补损害离婚过错方。精神损害具有多种功能，如补偿、惩罚功能、慰抚功能、调整功能等，但是作为财产赔偿，其基本功能必然是填补损害。就财产损而言，赔偿的目的完全着眼于填补损害。就财产损失而言，赔偿的目的完全着眼于填补损害。精神损害是无形损害，绝大多数的精神损害无法用财产的标准加以衡量。但是，确立精神损害赔偿的目的，就是以财产的方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人的精神利益损失和精神痛苦的赔偿，具有明显的填补损害，使该损害得到平复的功能。在这一点上，财产损失赔偿与精神损害赔偿虽有所不同，但就填补损害的基本功能而言，却是一致的。
（三）我国民事立法明文规定精神损害赔偿的方式之一是赔偿损失。民法通则第120条两个条款，均规定有“赔偿损失”，这里的赔偿损失与该法第134条规定民事责任方式中的“赔偿损失”，是同一概念。因此可以理解我国的赔偿损失责任方式包括财产损失的赔偿和精神损害的赔偿。既然如此，确认我国精神损害赔偿的性质是财产赔偿责任，既有事实根据，又有法律根据。
离婚过错方精神损害赔偿的这一性质，使离婚过错方精神损害赔偿是有十分重大的现实意义。
第一，在婚姻制度中，确立精神损害赔偿制度是婚姻义务的内在要求。缔结还是不缔结婚姻关系是公民的自由权利，但婚姻关系一旦缔结，当事人就必须负载相应的道德法律义务与责任。这些义务和责任乃人伦秩序、道德和法律在婚姻共同体中的预告配置，当事人按自己的自由意愿选择进入婚姻殿堂，则意味着别无选择地对婚姻共同体所负载的责任与义务的承诺，并在婚姻关系存续期间，认真履行其义务、落实其责任。当夫妻一方违背这些义务，逃避婚姻责任时，一方面可以通过当事人自觉的调适、改过而矫正，使婚姻关系得以继续维持和发展，法律无须干预；另一方面则是从根本上破坏了婚姻的稳定结构，使婚姻走向无可挽回的破裂。一方违背婚姻义务，就是对对方配偶权利的侵害，就要由有过错的一方承担责任，从而既维护婚姻义务的社会性、严肃性和权威性，又实现对无过错方的必要补偿与救济。
第二，在婚姻制度中，确立精神损害赔偿制度是民法属性的直接反映。一方违反婚姻义务，另一方的权利就必然地受到损害。民法恰恰就是规定权利，保护权利的。婚姻关系的当事人违反义务，侵害权利，民法的本质属性就会发挥作用，对违法的行为人进行制裁。借此保障任何人进入到婚姻共同体中，都必须遵守这种权利义务关系的要求，按配偶身份权规则约束自我。既维护自己的权利，同时也尊重另一方的权利。《婚姻法》作为专门调整婚姻家庭关系的法律，对此作出规定，适应了民法对婚姻关系进行调整的要求。
第三，在婚姻制度中确立精神损害赔偿制度是保护离婚当事人合法权益的需要。
近年来，社会上“包二奶”的现象较为严重，家庭暴力亦呈上升趋势。据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中多数起因于家庭暴力和夫妻一方与人有婚外情，或通奸、姘居、重婚而导致的离婚。许多无过错的离婚当事人因另一方的违法行为，身心受到严重摧残，却得不到法律救济，感到有苦难言。在《婚姻法》中规定精神损害赔偿制度，可以有效地运用民事制裁手段制裁重婚、“包二奶”、家庭暴力等违法行为，并在经济上予以制裁，对受害一方给予一定的补偿，以有效保障婚姻家庭及妇女儿童的合法权益。
关于离婚过错方精神损害赔偿的功能，有诸多学说，归纳起来，分为以下三种基本观点：
（1）单一功能说。这种观点认为这一精神损害赔偿只有单一的功能，但该单一功能为何种，学说各不相同。一是认为其功能为惩罚，强调过错方必须具备故意和重大过失，因而其行为应受惩罚，在赔偿的形式下隐藏着的惩罚。二是认为其功能是补偿，强调精神损害的物质赔偿是以补偿受害人所遭受的精神损失为目的，而对加害人的惩罚则应归于刑法和其他法律，这是近现代法律民、刑分离的结果。认为精神损害赔偿的功能是满足，强调其目的在于满足受害的人心理平衡，三是从而使其痛苦得以解决。四是认为精神损害的功能是克服，强调人体致病原因为非生物的外环境和生物内环境这两个相互作用的系统，精神损害赔偿是通过改变其外环境的方法，帮助受害人克服侵权行为所造成的消极影响，尽快恢复身心上的健康。五是认为精神损害赔偿的功能是调整，强调在财产损害赔偿不足时，法官可以用精神损害赔偿作为调整手段，啬赔偿数额，补充财产损害赔偿的不足。
（2）双重功能说。这种观点认为其功能具有双重性，具有两种不同的功能，互相作用。其中一种意见认为，精神损害是将对受害人所受的非财产损害以合理的补偿和命令加害人就自己的行为满足受害人要求这两种功能集于一身的、一个独立的请求权，因而具有补偿和满足的双重功能。另一种意见认为，精神损害赔偿既是具有补偿性的功能，又具有惩罚性的功能。
（3）三重功能说。认为精神损害赔偿的性质是经济补偿，仍具备填补损害、抚慰受害人和制裁违法这三种功能。
我认为离婚过错方精神损害赔偿只具有单一功能，是不符合客观实际的，无论哪一种单一功能学说来看待精神损害赔偿，都可以发现对精神损害赔偿功能的概括不全面，都有挂一漏万之感。因此，精神损害赔偿兼具补偿，慰抚和惩罚三重功能。损害赔偿作为侵权行为法的基本救济手段，最基本的功能就是填补受害人的损害。通过补偿损失，使受到损害的权益得到救济和恢复。侵害配偶权的损害赔偿包括财产损害和精神损害赔偿。都具有精神抚慰的性质，给予受害人一定的精神损害赔偿，就可以抚慰受害一方因精神损害而产生的痛苦、失望、怨愤与不满，使受害一方获得心理上的慰藉，平息其怨愤、报复的感情。通过责令侵权人承担精神损害赔偿责任，使侵权者不但没有因为其违法行为而获益，而且对其侵权行为的损害后果还要承担赔偿责任，这体现了法律对侵权者的惩罚与制裁；并且对其他有可能发生侵权行为的人而方，也有警戒和预防作用。
三、离婚过错方精神损害赔偿责任的构成
与民法上的侵权行为的构成要件是一致的，但也有其特殊性的一成。离婚过错赔偿的构成要件如下：1、夫妻一方中须有重大过错行为。这里的重大过错行为，依据《婚姻法》第46条的规定，应当是指以下五种禁止性行为即重婚，与他人非法同居，实施家庭暴力，虐待和遗弃家庭成员的行为。夫妻共同生活，一方或双方存在一些错误的语言或行为是不可避免的，这些行为或许会任务另一方，但它不是法律所禁止的，而属道德调整的范畴。这里的重大过错行为为仅指《婚姻法》所禁止的五种行为，这是与一般侵权行为所不同的。另外，一个值得注意的方面，就是重婚和非法同居损害的对方是夫妻关系是另一方，而其他三种违法行为涉及其他家庭成员，但因《婚姻法》对此没有作出限制性规定。当受损害方是其他家庭成员时，也是重大过错行为的一种表现形式；2、过错方在主现上的过错表现为故意。《婚姻法》第3条规定的禁止性行为，当然的是与社会家庭伦理道德最低要求相违背的，作为有完全民事行为能力人的夫妻关系有过错的一方，当然地应当知道最基本的伦理道德，表现在违反禁止性规定的主观方面，应当必须是故意形态；3、存在损害事实。违反《婚姻法》第一流条规定的行为，必须导致给夫妻关系另一方或其他家庭成员造成定一定损害，这是行为人的行为与法律规定之间必然逻辑结果。这种损害包括三个方面即：财产、人身、和精神损害。4、过错行为与损害结果之间存在因果关系。夫妻一方的过错行为必然导致相对方损害结果的发生，这就是法律上的因果关系，就构不过错损害赔偿，比如夫妻之间相互猜疑，导致另一方精神受损害，上述四个构成要件，缺一不可。
下面可详细剖析一些具体的离婚过错行为。
（一）重婚行为
重婚行为，系有配偶者而与他人结婚或者明他人有配偶而与其结婚的行为，是严重的侵害配偶权的行为。其中的结婚，既包括法律婚、也包括事实婚。这种行为，在刑法上构成刑事犯罪，在民法上应当构成侵害配偶权的侵权行为，在追究刑事责任的同时，应当追究民事责任，责令加害人承担精神损害赔偿责任，补偿受害人的精神损害。
《婚姻法》的这一新规定涉及到一个新的问题，就是对重婚者追究民事损害赔偿的责任，可否在刑事诉讼程序中进行，即可否在起刑事诉讼的同时，提起附带民事诉讼程序？按照《刑法》和《刑事诉讼法》的规定，刑事附带民事诉讼的对象，只能是犯罪行为所造成的物质损失或者是经济损失，不能附带提起精神损害赔偿的诉讼。这种规定本身就是有缺陷的，但是，立法者在修订《刑法》和《刑事诉讼法》中，并没有接受这种修改意见，仍然坚持过去意见。因而，就形成了现在这种尴尬的局面。按照现在各地法院在处理侵害人格权的精神损害赔偿案件的习惯做法，对构成重婚的侵害配偶权的精神损害赔偿，受害人应当在重婚的刑事诉讼以外，另行提起民事诉讼，由法院作出民事判决，确定究竟是否应当承担损害赔偿责任。
（二）有配偶者与他人同居。
有配偶而与他人同居的行为，是违背配偶的忠实与义务，侵害配偶权的行为。这种侵权行为的构成，可以考虑以下的要件：
首先，要求加加害人必须是有配偶者，无配偶者与他人同居，不构成这种侵权行为。在现实生活中，未婚者同居已经渐成时党，大有成为“准婚姻”的可能。以此，在修改《婚姻法》中，很多人主张将其规定为新的婚姻制度，对此意见立法者没有采纳。但是按照社会发展的趋势而言，这是一个既定的方向，只是法律早承认还是晚承认的问题，是一个时间的问题。因此，对一般的无配偶而同居者，应当有一定的宽容态度，不应是在一起共同生活，在一起起居、餐饮，进行性行为。同时还应该是持续一定的时间，因为仅仅有一、两次在一起短暂的起居、性生活，仅仅是通奸的行为，不能叫做同居。究竟应当共同生活多长时间才算是同居，应当在审判实践中积累经验，最高司法机关应当作出司法解释。我倾向起码应当是较长时间，应在一周或者一个月以上。可以考虑，连续同居的，时间在一周以上；非连续同居，可以考虑一个月以上的意见是否可行？这种同居，不一定要具备同居的双方以夫妻身份相称，只要是在一起共同生活即可。
再次，应当因此而引起夫妻离婚，或者主要因此而引起离婚。没有引起离婚后果的，按照《婚姻法》第46条规定，不构成这种侵权行为。
具备以上要件，应当构成这种侵权行为，加害人应当承担民事责任。




（三）实施家庭暴力
实施家庭暴力，侵害的对方权利人不仅仅是配偶，侵害的客体也不仅仅是配偶权，还包括其他。例如，、对孩子和老人实施家庭暴力的，也构成侵权。实施家庭暴力侵害配偶权的，仅仅指的是对配偶实施家庭暴力的行为。
对配偶初稿家庭暴力，可能造成伤害，也可能没有造成伤害。侵害的客观也不单纯是配偶权，同时侵害的还有健康权或者身体权。造成伤害的，侵害的是健康权；没有造成伤害的，侵害的是身体权。因此，这种侵权行为实际上是一种法规竞合，行为人实施的一个行为，既侵害了受害人的一个权利，又侵害了受害人的另一个权利。由于实施的是一个行为。因此可以就一个行为的诉因起诉，而不是行使两个诉权。这样，受害人可以选择一个诉因起诉，究竟是选择侵害配偶权起诉，还是选择侵害健康权（或者身体权）起诉，由加害人自己决定。在实践中，侵害身体权、健康权的精神损害赔偿，责任构成的要求很高，不如离婚过错精神损害赔偿中实施家庭暴力侵权责任构成的要求更容易实现，因而依照《婚姻法》的规定，更容易实现精神损害赔偿的请求。
（四）虐待、遗弃行为
虐待配偶者，有些是与对配偶实施家庭暴力行为是一样的，但是也有的虐待不构成家庭暴力。与实施家庭暴力行为一样的行为，构成请求权的竞合，由当事人选择诉因起诉。没有与实施家庭暴力的行为竞合的虐待配偶行为，构成独立的侵害配偶权的行为。受害人请求加害人承担损害赔偿责任的，法院应当受理，并根据实际情况作出判决。
遗弃配偶者，是一种不作为的行为，即在夫妻关系存在续期间，对配偶一方不尽配偶的扶养、扶助义务，使配偶一方遭受精神上的痛苦。对此，构成遗弃的，受害人请求精神损害赔偿的，应当准许。应当注意的，就是构成遗弃的，有的是犯罪行为，有的不视为犯罪行为，或者不构成犯罪行为。对此，都可以请求侵害配偶权的精神损害赔偿责任，不是必须构成遗弃犯罪者，才准许请求精神损害赔偿。这里也有一个是否准许附带民事诉讼的问题，应当与处理重婚罪的精神损害赔偿采用同一个办法，即在刑事诉讼之后，再提起单独的民事诉讼程序。
四、离婚过错方精神损害赔偿的范围
离婚的过错方精神损害赔偿范围，是财产损失还是非财产损失或二者兼而有之，婚姻法未作明文规定。婚外性行为受害人知道后，因悲愤、情绪激动致身体健康受损而进行医治，必须造成财产损失，家庭暴力、虐待、遗弃侵犯对方人身权，受害人财产损失也是可见的，赔偿范围应包括财产损失。因婚外性行为导致离婚，受害人感到悲愤、羞辱、沮丧，并受到讥笑和鄙视，其精神损失显然，因家庭暴力、虐待等侵犯受害人生命健康权，同时其身体受到折磨，精神受到打击，也是无可争辨的事实。因此，受害人的损失包括财产损失和非财产损失，二种损失侵权人理应赔偿。
实践中，夫妻关系破裂往往不是一方所致，是多方原因或互为原因，如果仅仅只允许无过失方才可以请求赔偿，这将使得“包二奶”、家庭暴力等违法行为的受害人很难提出请求，如女方有婚外恋是由于男方长期虐待与殴打的结果，男方“包二奶”其妻子请求赔偿时，男方也会提出其妻子长期对其不关心，才导致其“包二奶”，这在民法上也可以认为是一种过错，这样一来受害人因有过失而无权提出赔偿请求，更无法得到赔偿，如果受害人不能得到补偿，该款设计的初衷就无法达到。为此，不应以无过失作为享有请求权的前提，受害人在提出请求时，不必考虑其是否具有过错，只要有一方实施了违法行为，受害人一方便可以请求赔偿。赔偿额如何确定，必须由法院依据当事人的过错以及过错的程度，结合实际情况加以判定，如果请求权人也有过错，则应由法官通过过错比较的方法综合客观因素确定适当的赔偿数额，最终由过错大的一方承担赔偿责任，如果双方过错相等，则可以不予赔偿，从实践来看，过错程度是可以比较出来的，因此赔偿也是可行的。夫妻双方是离婚诉讼当事人，对符合离婚过错赔偿制度的配偶使用赔偿有法可依。对于第三者与有过错的配偶所形成的重婚、婚外同居关系，共同严重侵犯了基于合法婚姻关系而产生的夫妻间的身份权，以及无过错配偶作为自然人所享有的人格权。如第三者主观上有过错，明知他人已有配偶，仍与之形成重婚或婚外同居关系，法律上既然赋予无过错配偶，可向有过错配偶主张精神损害赔偿的权利，对于作为共同侵害人的第三者，无过错配偶为何不可向其提出损害赔偿的请求？新婚姻家庭法应当规定受害者有权选择向有过错的第三者或配偶主张精神损害赔偿的权利。对家庭暴和、虐待、遗弃家庭成员的违法行为，所侵害的对象不一定是无过错的配偶，有可能是子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子、孙女、外孙子女、兄弟姐妹等，损害赔偿只局限于离婚当事人，依照民诉法规定原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，未受到直接侵害的无过错配偶可提出赔偿诉讼。而受到直接侵害的家庭成员却不能主张其赔偿请求，，这将有悖于民诉法主体规则。
综上所述，我们可以得出以下结论：
（一）、离婚时，只有无过错方有权提出离婚过错赔偿，这是《婚姻法》第46条规定的。双方均有无过错或均无过错，离婚时夫妻一方或者双方均不得提出无错赔偿。这里面有一个特殊情况，应引起注意，如果夫妻一方原来存在《婚姻法》所规定的重大过错，后得到另一方的谅解并没有再继续犯重大过错，以后如离婚，无过错、的一方不得提出离婚过错赔偿；有过错的五方悔改并取得另一方谅解的，仍继续违反《婚姻法》禁止性的规定，无过错的一方就有权提出过错赔偿。
（二）无过错方请求过错损害赔偿时，只有在离婚程序中提出，它包括诉讼离婚和协议离婚。
（三）赔偿的范围包括财产赔偿和精神损害赔偿，但并不是每起案件都存在两种赔偿，从立法原意上看，离婚过错赔偿主要是精神损害赔偿。需用说明的是，在离婚分割财产时，本着照顾无过错方的原则对无过错方多分割共同财产，过错方赔偿无过错方时只能以个人所有的财产进行赔偿。
五、确定离婚精神损害赔偿金应考虑的因素
（一）现状
由于立法不完善，司法解释耒能填补漏洞，导致司法实践中以精神损害赔偿制度的适用极其不统一。一些典型案件和事例生动说明了精神损害赔偿制度的适用现状；当事人动辄提出数十万、数百万乃至上千万元的精神损害赔偿请求，但是法院最终的认定可能是数百元、数千元或数万元。有的高级法院制定了数百元至数千元的赔偿额指导标准；有的却制定了下限为数万元的赔偿额标准。更有趣的是，在一个女大学生被超级市场非法搜身的案件中，一审判决赔偿精神损失20万元，而二审法院改判赔偿精神损失1万元，这就要求我们深入研究离婚过错方精神损害的赔偿数额问题。
（二）关于最高限额与最低限额
我们常常见到某些西方国家判决精神损害的案件，有的高达数百万美元乃至上千万美元，有的却是1美元，仿佛也“没准儿”。在我们看来，由于我国对侵害人身权规定了赔礼道歉等人身性质的民事责任方式，因此过低的精神损害赔偿（如1元或者10元），是不适当的，这不能达到抚慰受害人的目的，也不能惩戒加害人和警戒公众，还使人们对司法的严肃性产生怀疑。
我们也不赞成数百万、数千万元的精神损害赔偿。当精神损害与死亡赔偿、残疾赔偿相剥离以后，判决过高的精神损害赔偿与我国的国情不相符合，也违背“赔偿不是中六合彩票”的侵权行为法格言。那当然，法律未必要设定一个绝对的上限，这可以留给法官裁量。
（三）若干人民法院在几次司法解释中，对侵害名誉权等人格权的精神损害的赔偿问题抻出了一些考虑因素。这些考虑因素是：（1）加害人的过错程度；（2）侵权行为的具体情节，这些因素在确定加害人的赔偿数额时应当予以充分考虑。此外，我们认为还有两个方面的情况需要考虑：1、我国作为一个经济较高速度发展中国家和逐步走向法治国家的基本国情；2、不同地区的经济发展不平衡。
在理论界还有人主张考虑有过错人的赔偿能力和无过错人的身份。我认为，这两个方面的因素原则上都无需考虑：（1）就民事（经济）案件而言，任何一份涉及财产给付的判决，都可能遇到被告无力履行的情况，法官司不会考虑被告的偿付能力而不判或者少判赔偿金；（2）不因为身份显赫就感受精神痛苦强一些，也不因为身份卑微就感受不到精神痛苦或者只能感受较轻微的精神痛苦。何况人格权还是平等的呢！
（四）“名义上的精神损害”赔偿和“证实的精神损害”赔偿
精神损害是否需要受害人举证证明？这是一个需要解决的问题。我认为，可以将其分为两个方面来处理：精神损害分为“名义上的精神损害”和“证实的精神损害”。对于前者，法律推定其存在，无需当事人加以证明。只要加害人有侵害受害人相关民事权利的行为，就推定这种精神损害存在。而“证实的精神损害”则不同，它不能推定存在，而需要受害人通过证据加以证明。受害人接受心理咨询的事实、心理学家或医生的诊断、同事及家人的证言等通常能够作为证明受害人存在精神损害以及损害程度的证据。
对“名义上的精神损害”，赔偿额应当比较低，更多具有象征性的安抚性。就目前的社会经济状况而言，对“名义上的精神损害”的赔偿额掌握在数百元至数千元都是适当的，对“证实的精神损害”，“赔偿额应当根据损害的程度等因素确定”。一是受损害程序，二是过错人的过错程序，三是具体的侵权情节，上是其他因素。
六、离婚过错方精神损害赔偿适用的情形
离婚过错方精神赔偿作为一项新型制度，其赔偿依据、过错形式等仍需探讨，为此，笔者略抒已见。
（一）赔偿依据。婚姻法对家庭暴力遗弃侵犯了受害人的人身权规定得较明确，而对 婚、婚外同居等婚外性行为侵犯了受害人什么权利，颇有争议。婚姻为男女双方以共同生活为目的，互相配合、互相忠诚，共同维系婚姻生活的美满和幸福为必要，若配偶一方违背忠诚义务进行婚外性行为，则违反婚姻契约与婚姻的宗旨，侵犯了另一方的权利，即配偶权。配偶权是否确立，是婚姻起草争论较为激烈的问题之一，反对者认为，确立配偶权，则夫妻有相互同居义务，婚内强奸、家庭性暴力无法救济，笔者认为，这种担心必要的，但完全废除配偶权，则婚外性行为这种过错行为形式进行赔偿同则无法律依据。婚姻法修正草案第四条确立夫妻尖相互忠实而未确立整个配偶权，为离婚因婚外性行为过错赔偿提供了法律依据。
（二）过错形式
婚姻对过错形式列举了重婚，不以夫妻名义形成的婚外同居关系、家庭暴力、虐待和遗弃等五种形式，将当前较多发生的通奸、嫖娼婚外性行为排队在外，理由为，通奸难以举证，可能引发侵犯他人住宅权、隐私权问题。笔者认为，因通奸、嫖娼导致离婚，无过失方也有权请求损害赔偿，理由如下：
1、通奸关系与婚外同居关系只是时间和次数的区别，在实际操作中难以区分，更难举证。婚外同居当事人稍加注意，在时间和次数上做文章，认为只是通奸，尚不构成婚外同居，以规避法律的制裁。这样，离婚的过错赔偿制度中婚外同居过错形式形成虚设。2、保护无过错一方不够周全。通奸、嫖娼与重婚、婚外同居一样违夫妻相互忠实义务，使受害人感到悲愤、羞辱、沮丧，将通奸、嫖娼过错形式排除在离婚过错赔偿制度之外，理论上难以自圆其说，实际上通奸、嫖娼与重婚、婚外同居关系相比，也发生较多，因此，对无过错受人的权利保护不够周全。嫖娼作为一种性交易，与通奸相比较，后者为通奸当事人共同侵权，破坏婚姻关系，而前者则为夫一方侵权，别无它异。
（三）赔偿主体
婚姻法对赔偿主体没有明文规定。对实施家庭暴力，虐待和遗弃过错形式，赔偿主体为该行为实施者一方无疑，但因重婚、婚外同居关系、通奸导致离婚，赔偿主体应为重婚、婚外同居关系，通奸当事人双方。重婚、婚外同居、通奸为当事人双方共同行为，有着共同过错，破坏婚姻家庭，使受害人感到悲愤、羞辱，有的受害人甚至更加痛恨第三者，即第三者的行为对受害人造成的损害更大。对不知对方已婚的无过错第三者当然不应令其赔偿。
离婚的过错赔偿，侵权人侵犯了受害人人身权或违反夫妻忠实义务这一配偶权，为独立之诉，因离婚之诉没有第三人，受害人若对配偶一方请求损害赔偿，可在离婚之诉中一并提出，也可以另案提出；若对配偶和第三者一并提出损害赔偿请求，则必须另案提出。这种赔偿之诉，并不是无时间限制，建议立法机关在离婚的过错赔偿制度条文中再设一款，确立该诉讼时效为一年或六个月。



参考文献

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作者：赵朝辉