回归传统（二）——百年中国民法学之考察之一

【出处】中国民商法律网
【关键词】民法学；考察
【写作年份】2011年


【正文】

　　二、清末至民国时期的中国民法学

　　1840年鸦片战争以后，中国逐步沦落为半封建半殖民地的社会。日益加剧的民族危机，迫使众多仁人志士努力探索图强救国的方策。变法图强，学习西方法律，成为当时朝野上下的基本共识。1898年康有为在《上清帝第六书》中指出：“法既积久，弊必丛生，故无百年不变之法”，[9]因而提出设“法律局”，“采罗马及英、美、法、德、日本之律”，制定“民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法”等“我所夙无”的法律。[10]即便是顽固派总后台的慈禧，迫于时局的压力，也不得不承认“大抵法积则弊，法弊则更”，“法令不更，锢习不破，欲求振作，当议更张。”[11]而且，并表示学习西法不能只学皮毛，而要学本源。[12]1903年，清政府特设修订法律馆，委任沈家本、伍廷芳为修律大臣，主持修订法律之事，力图“参酌各国法律”，订立“务期中外通行”之法律。[13]变法图强成为灾难深重的中华民族所面临的无奈之选择。

　　受命担任修律大臣的沈家本认为，欲立“务期中外通行”之法，须以“模范列强为宗旨”，主张学习和移植西方法律；进而他还认为“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必编译西人之书”，[14]阐明了输入西方法学的重要性和必要性。在这“模范列强”之法和“明西法”以及“研究西人之学”、“编译西人之书”的思想指导下，源于古代罗马法的大陆法系民法学伴随着民商法律的移植进程被介绍进来，并在中国古老的土地上生根、开花、结果。[15]

　　清末以来中国民法学的发展，首先从翻译和介绍外国民商法及其理论开始。早在1880年，法国人比利干（Billequin)就翻译了《法国律例》，其中包括1804年的《法国民法典》（《民律》）和1807年的《法国商法典》（《贸易定律》）。1903年设修订法律馆后，在沈家本的主持下，外国民商法律及论著的翻译逐渐增多。当时翻译的各国法律包括了法国民法、德国民法、日本民法、奥地利民法、德国海商法、日本商法等大陆法系国家的民商事法律以及英美的公司法；翻译的民商法论著以日本学者居多，如丸尾昌雄的《民法总则编物权编释义》、《民法债权编释义》，田丰的《民法亲族编相续编释义》，梅谦次郎的《民法要义》，富井政章的《民法原论》，松波仁一郎的《商法论》等。清末的民法学以翻译外国民商法及其论著为主，少有中国学者独立研究的论著，即便有个别中国学者完成的论著，也多属于外国民商法的介绍。翻译和介绍外国民商法构成了清末以来中国民法学初创时期的基本状态。[16]尽管如此，但这种以翻译和介绍外国法为主要形式的民法学伴随着清末迅速兴起的现代法学教育，很快在我国传播开来，为后来民法学的发展奠定了必要的基础。[17]

　　进入民国时期以后，尤其是20年代末30年初国民政府民法典及公司、票据等商事特别法颁行后，中国民法学逐渐摆脱了初创时期单纯翻译和介绍外国民法的状态，发展成为比较成熟的科学理论体系。民国时期，不仅中国学者的民法学论著日渐增多，而且产生了一批具有较高理论造诣的民法学者，如陈瑾昆、戴修瓒、应时、史尚宽、胡长清、梅仲协、李宜深、曹杰、柯凌汉、黄右昌、徐谦等，他们的论著构成了这个时期中国民法学的主体。同时，民国时期颁行的民法典及商事特别法是在借鉴当时德、日、瑞士等西方国家的立法的基础上制定的，堪称当时世界上较为先进的民商法律体系，因此以阐释现行法为基本任务的民国时期的中国民法学，不仅具有完整的理论知识体系，而且也具有较高的学术水平。上述学者的诸多民法学论著，时至今日仍然是我们研究民法学理论问题的重要参考，就是一个很好的例证。

　　清末至民国时期形成的中国民法学的形成有以下几个基本的特点：

　　（一）民法学的发展与民事立法的进步相互促进

　　清末引进西方民法学理论的目的，在于服务民商立法；同时，伴随着民商立法的进步，民法科学逐渐得以发展，民法学的发展与民事立法的进步呈现出相互促进的良好态势。

　　清末，西方国家尤其是大陆法系民商法学的输入与传播，提高了人们对西方民商法的认知水平，有力促进了清末的民商立法，尤其是各国民商法律的译成，为当时的民商立法提供了直接的范本。1903年完成的《钦定大清商律》包括《商人通例》和《公司律》两部分，前者主要仿效日本商法典，后者则为德日和英美公司法的借鉴。[18]1911年完成的《大清民律草案》（第一次民律草案）前三编由日本学者松岗义正主持起草，借鉴的是德、日和瑞士民法。

　　辛亥革命后，历经北洋政府时期，直至南京国民政府时期，虽然政权轮换，政局不稳，然而民商立法进程并没有因此而停止。1925年至1926年，北洋政府时期，完成了《民律第二次草案》；1927年，南京国民政府成立，次年成立立法院，加快了民商立法的进程。从1929年到1930年间，分别颁布了民法典的各编[19]以及公司法（1929)、票据法（1929)、保险法（1929)、海商法（1929）等商事特别法，一个完整的民商法律体系由此建立。

　　民商立法的进步也促进了民法学的繁荣和发展。何勤华、李秀清教授编辑的《民国法学论文精粹》（第三卷民商法律编）“附录：民国时期民商法论文篇名索引”，所收录的1907年到1948年的民商法论文总计2245篇，能够确定在1927年到1934年之间发表的有1609篇，约占72%。[20]这个时期恰是国民政府民法及商事特别法颁行前后。上述论文统计数也许不是十分准确，但足以说明民法学发展与民事立法之间的相互促进的关系。从清末至民国时期民商法学著作的出版情况来看，也可说明这一点。在国民政府民法及商事特别法颁行前后，中国学者完成的民商法学著述不仅数量多，而且学术水平也相当高。如戴修瓒、黄右昌、柯凌汉、李谟、胡长清、李宜深、李祖荫、刘志扬、刘含章、刘镇中、楼桐荪、罗鼎、潘震亚、史尚宽、孙涤庵、唐纪翔、王去非、王孝通、余棨昌、郁嶷、曾志时、周新民、宗惟恭等，他们在这一时期的民商法著述相当丰厚。[21]这些著作以诠释民法和商事特别法为主要任务，构筑起民国时期完整的民商法学理论体系。

　　（二）透过日本接受德国民法学

　　总体上看，西方国家的私法传统有英美法系和大陆法系之分；从大陆法系内部看，又有德国法系和法国法系之区别。在移植西方法律及输入民法学理论方面，清末以来民商法的移植和民法学的理论继受虽然存在着博取众长的情形，但是从主体来看，走的是一条透过日本仿效德国法的路子。[22]

　　日本经过1868年明治维新，从此走上强国之路。日本和中国修订民商法的直接动因都是为了收回领事裁判权，维护国家司法主权。由于相似的历史背景，因此日本移植西方法律的成功为当时的中国树立了很好的榜样。沈家本在给朝廷的奏折中说：“日本明治维新，亦以改律为基础”，“卒至民风丕变，国势骎骎日盛，今日为亚东强国矣”，[23]因而主张以日本为修律的楷模。基于这种认识，清末翻译的法律以及民商法学论著也以日本居多，清末的法政学堂也大多聘请日本人担任教席。因此，来自日本的民法学在中国广为传播。同时，日本学者松岗义正和志田甲太郎还被聘为朝廷的修律顾问，直接参与民律和商律的起草，他们的讲义被整理出版，成为当时中国学者编写民商法论著的主要参考资料。[24]清末以日本为楷模移植西方民商法，奠定了其后中国民商立法及民法学发展的基本格局。

　　日本明治维新以后，学习西方法律经过了两个时期：以19世纪80年代末为界，前期模仿法国法，后期则模仿德国法。其最主要的表现就是，1887年完成的民法（旧民法），以法国民法为蓝本，分为人事编、财产编、财产取得编、债权担保编和证据编；1896年通过的民法（新民法），则仿效德国民法，采取五编制，分别为总则、债权、物权、亲属和继承。日本新民法不仅仿德国民法的体例，而且其内容也大多来自德国民法。[25]因此，中国仿效日本法的实质是学习和借鉴德国法。

　　透过日本借鉴德国法，也是当时主事者的基本认知。1905年五大臣出国考察西方政治法律，在比较各国情形时，就认识到，德国的“人民习俗，亦觉有勤俭质朴之风，与中国最为相近。盖其长处，在朝无妨民之政，而国体自尊，人有独立之心，而进步甚猛。是以日本维新以来，事事取资于德，行之三十载，遂至勃兴。中国近多歆羡日本之强，而不知溯始穷原，正当以德为借镜。”[26]

　　透过日本学习和借鉴德国民法还有一个文化技术上的原因，就是日本是中国的近邻，同属于一个文化圈，文化比较接近，日本采用汉字来表达德国民商法的一系列概念，为当时的中国人学习西方法律提供了极大的便捷，因此从日本法借鉴德国民法，可以起到事半功倍的作用。[27]

　　这种源自西方的私法理论一直影响着清末以来直至民国时期民法学界对民法本质的认知。[29]1934年，日本学者美浓部达吉的名著《公法与私法》出版，1937年即被译成中文，[30]介绍到中国，从而大大丰富了中国学者对私法的认知。不仅如此，有关私法的基本理念，如主体平等、私权神圣、意思自治等，也随着民法的继受而得到认同，并逐渐发扬光大。何勤华、李秀清在谈到清末移植西方民商法时指出：“如果说由于中国缺乏私法传统，使民商法理论和实践对外国法的移植更具形式和历史意义的话，那通过这些输入，所培养的私法观念更具有实际价值。人们开始认识到，民法、商法也是法律体系中的重要组成部分，这些法律是与国人的财产权、人身权等紧密联系的独立的法律部门，这些法律更注重人的权利的保障，遵循私法主体平等、物权法定、契约自治等原则，等等。初步形成的这些私法观念，并没有随民商法规的被废除及清政府的很快垮台而消失，而是逐步潜入人们的思维模式和生活观念之中，并在民国后期得以发扬光大。”[31]

　　再次是民商体制的参照。大陆法系国家的民商立法，存在着民商分立和民商合一两种体制。法、德、日等国采取民商分立制，分别制定民法典和商法典；1911年，瑞士民法典颁行，将1883年的瑞士债务法纳入民法典，创设了民商合一制。按照民商合一制，在民法典之外不另定商法典，有关商事的内容，或者纳入民法典，或者制定单行法作为民法的特别法。清末以来的民商立法，也面临着如何安排民商关系的问题。鉴于当时主要大陆法系各国均采取民商分立制，修订法律馆亦循此之通例，于1903年12月先期完成了《钦定大清商律》，后于1911年完成《大清民律草案》。1907年起草民律时，修律大臣与民政部拟定的《编纂民法之理由》（草稿）阐述了采取民商分立体制的理由：“民商二大法典之并存，多数之立法例虽亦如此，其学理上果正当与否，现尚为未决之问题。惟在中国，民商二法典使之并存于（世），实际上颇为便利也。”[32]南京国民政府成立后，同样面临着民商关系的安排问题。时任立法院院长的胡汉民和任副院长的林森共同提出了“从现代立法之潮流，订为民商统一之法典”的主张，阐释了民商合一的八项理由，为立法院所采纳。[33]1929年至1930年之间，立法院先后通过了民法典的各编，在民法典之外，有关公司、票据、保险和海商，分别制定了单行法，由民法典和商事特别法构成了统一的民商法律体系。不论是清末所采的民商分立制还是民国时期采取的民商合一制，都是参照当时各国民商立法成例的结果。

　　最后是具体制度乃至具体条文的搬用。民法体系是由一系列具体制度构成的，在法德日等国民法中，尽管具体制度在法典中的安排有所区别，但构成的具体制度大体相同，都包括自然人、法人、法律行为、代理、时效（消灭时效、取得时效），物权之通则、所有权、相邻关系、共有、地上权、地役权、抵押权、质权、留置权，债之通则、合同、无因管理、不当得利、侵权行为以及结婚、离婚、收养、继承等制度。清末以来的民事立法，在“模范列强”，仿效德日的立法原则指导下，民商法的具体制度安排乃至条文的设计，也基本上采自德日等国。《大清民律草案》分为总则、债权、物权、亲属、继承五编，与德日民法典的体例相同，总则编分为8章，依次为法例、人、法人、物、法律行为、期间及期日、时效、权利之行使及担保；债编也分为8章，分别为通则、契约、广告、指示债券、无名债券、管理事务、不当得利、侵权行为；物权编分为7章，分别为通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、担保物权、占有；亲属编亦包括7章，依次为通则、家制、婚姻、亲子、监护、亲属会、扶养义务；继承编包括6章，为通则、继承、遗嘱、特留财产、无人承认的继承、债权人或受赠人之权利。国民政府民法典亦采德日的五编制，除了物权编增加典权、债编增加代理权之授与为债的发生原因、亲属和继承编减少了反映封建宗法制度的内容外，其具体制度构成及其内容乃至条文设计也大体效法德日和瑞士。吴经熊指出：“就新民法从第1条到第1225条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对校一下，倒有百分之九十五是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面。”[34]梅仲协也指出：“现行民法，采德立法例者，十至六七，瑞士立法例着，十之三四，而法、日、苏之成规，亦尝截取一二，集现代各国民法之精英”。[35]

　　综上所述，清末以来形成的中国民法学，是在继受大陆法系民法传统尤其是德国民法学的基础上发展起来的，它承袭了大陆法系民法学的理论传统。这种民法学总体上具有蔡枢衡先生70年前所指出的“翻译文化、移植文化”的特点。[36]因此，这一时期的中国民法学总体来看，发展水平不算高，更没有达到其时所崇尚的德日民法学的理论水平。然而，它的成就和地位仍然应该得到肯定，它毕竟形成了相当系统化的民法学理论体系，它不仅彰显出清末到民国时期近半个世纪来中国民法学理论构建所取得的成就，而且也为今天中国民法学的理论转型和发展奠定了一定的知识基础。




【作者简介】
柳经纬，中国政法大学教授。


【注释】

[8]1998年《合同法（草案）》公开征求意见之前，中国民事立法基本上属于国家机密，即便法律草案下发高校、研究机构、司法机关等征求意见，本文上常标有“机密”字样。这个时期，民法学者为立法服务纯属“幕后”工作，不能走到“前台”。以《合同法（草案）》公开征求意见为标志，立法活动开始“解密”，法律草案得以公开，民法学者也开始从“幕后”走上“前台”，扮演着立法参与者和推动者的角色。
[9]汤志钧编：《康有为政论集》，中华书局1981年版，上册，第212页。
[10]汤志钧编：《康有为政论集》，上册，第215页。
[11]朱寿朋编：《光绪朝东华录》，中华书局1958年版，第5册，总第4601至4602页。
[12]张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第435页。
[13]朱寿朋编：《光绪朝东华录》，第5册，总第4864页。
[14]沈家本：《新译法规大全序》，见沈家本著：《寄簃文存》，中华书局1985年版，第2242页。
[15]关于中国继受大陆法系民法的原因，主要是中华法系固有的成文法传统以及日本采大陆法系而富国强兵的榜样作用。参见何勤华、李秀清著：《外国法与中国法—20世纪中国移植外国法的反思》，中国政法大学出版社2003年版，第232-233页。
[16]根据俞江博士整理的《清末法学书目备考（1901-1911)》，民商法的书目共计59种（序号287-345)。其中译自日本的30余种，民法学以丸尾昌雄、梅谦次郎、富井正章的著述为主，商法学以志田钾太郎、松本蒸治、松波仁一郎的著述为主。此外，还有译自德国、法国和俄罗斯的民商法典或著述7种。见俞江著：《近代中国的法律与学术》，北京大学出版社2007年版，第333-336页。
[17]1904年直隶法政学堂的设立，标志着中国法学教育的兴起。此后不到五年时间，各种公立或私立的法政学堂遍布全国，学法人员激增，1909年法科学生总数高达2034人，竟占全国高等专门学堂学生总数的4/5，法学教育呈蓬勃发展之势。清末的法学教育以介绍西方法律和法学理论为主、西方法学理论包括民商法学理论迅速在我国传播开来。
[18]何勤华、李秀清著：《外国法与中国法—20世纪中国移植外国法的反思》，第214-215页。
[19]民国时期民法典各编的颁布时间为：“总则编”1929年5月22日，“债编”1929年11月22日，“物权编”1929年11月30日，“亲属编”和“继承编”1930年12月26日。
[20]何勤华、李秀清编：《民国法学论文精萃?民商法律编》，法律出版社2003年版，附录。
[21]有关这些学者在这一时期的民商法学著述，请参见俞江博士整理的《清末至民国法学家人名简录》。俞江著：《近代中国的法律与学术》，第344-404页。
[22]王立民：《清末中国从日本民法中吸取德国民法》，《法学》1997年第1期；何勤华、李秀清著：《外国法与中国法20世纪中国移植外国法的反思》，第233页。
[23]沈家本：《删除律例内重法折》，沈家本著：《寄簃文存》，中华书局1985年版，第2023页。
[24]参见何勤华、李秀清著：《外国法与中国法—20世纪中国移植外国法反思》，第209页。
[25]日本新民法参照的是当时发表的德国民法一草的体例和内容。参见我妻荣、有泉亨著：《民法总则》，清水诚补订，日本评论社1999年2版，第21页。
[26]《出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏到德考察大概情形暨赴丹日期折》，见故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，上册，第9-10页。
[27]李显冬教授对清末起草民律取法日本有较为深入地分析。参见李显冬著：《从<大清律例>到<民国民法典>的转型》，中国人民公安大学2003年版，第134-138页。
[28]朱寿朋编：《光绪朝东华录》，中华书局1958年版，第5册，总第5682页。
[29]例如，胡长清先生1933年出版的《民法总论》在介绍民法的本质时说“法律，有公法与私法之分。规定国家与国家及国家与私人间之法律关系者，为公法。规定私人与私人间之法律关系者，为私法。民法，乃规定私人与私人间之法律关系，无国家关系介于其间，故民法为私法之一种。”胡长清著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第9-10页。
[30]美浓部达吉著：《公法与私法》，黄冯明译，商务印书馆1937版。
[31]何勤华、李秀清著：《外国法与中国法—20世纪中国移植外国法反思》，第236页。
[32]中国第一历史档案馆藏档案：《修订法律馆全宗?第七档?编纂民法之理由（草稿）》。转引自张生著：《中国近代民法法典化研究》，中国政法大学出版社2004年版，第66页。
[33]何勤华、李秀清著：《外国法与中国法—20世纪中国移植外国法反思》，第243页。
[34]转引自胡大展主编：《台湾民法研究》，厦门大学出版社1993年版，第37页。
[35]梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，“初版序”。
[36]蔡枢衡先生1938年著文指出：“中国近代法学已有数十年历史。就其内容与实质而言，纵谓尚无法学文化，似亦无过当之论。该中国法学文化大半为翻译文化、移植文化。”“中国法学之现实在另一方面为讲义文化、教科书文化及解释法学文化。”之后，他还用“中国法学之贫困”来定论这一时期的中国法学。参见李贵连主编：《二十世纪的中国法学》，北京大学出版社1998年版，第53-54页。