亲等在骨灰返还案中的适用

一、案情简介
被告王乙的父母老王、王某氏共有一子王甲、一女王乙。被告王乙系原告王小甲之姑姑。老王于1986年去世，原告之父王甲于1985年去世。二人骨灰由原告于1992年4月安葬于顺义某镇老家。后王某氏于2007年11月去世，2008年3月与老王并骨安葬在顺义某墓地。2010年4月5日，原告得知该墓地因占地拆迁，后将老王、王某氏骨灰安葬在新墓地。2010年4月10日，被告在未经原告及王氏家族同意的情况下将刚刚安葬在新墓地上几个小时的老王、王某氏骨灰挖走，并将墓碑原样保留，坟头按原样堆好。原告认为作为老王、王某氏的近亲属，尤其是作为代为继承人，对老王，王某氏的骨灰，拥有与被告完全相同的权利。现在被告在未经原告同意的情况下，挖走刚刚安葬几个小时的老王、王某氏的骨灰，既是对亡者的极不尊重，也是对社会风俗的公然藐视，同时也侵害了原告对老王、王某氏进行祭奠、瞻仰的权利，并给原告带来了严重的精神损害。被告自1992年来从未到墓地来过一次，也没有祭奠过一次，对于其生母王某氏也不尽赡养义务。被告的行为严重违反了社会公德，且在王氏家族中造成了恶劣影响。故起诉要求：被告将老王、王某氏骨灰送回顺义原墓地安葬；被告赔偿各原告精神损害抚慰金1000元。

二、分析意见

1、有关骨灰的法律规定。

有关骨灰的法律规定主要散见于诸如《民政部关于进一步深化殡葬改革促进殡葬事业科学发展的指导意见》等有关殡葬管理方面的规定中，在这些殡葬管理法规中，骨灰是作为殡葬服务行业与死者家属签订的殡葬服务合同的标的物存在。

而在民法中，有关的骨灰的规定主要见于《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，但骨灰的性质一般不认定为《解释》第3条规定的遗体、遗骨，而是认定为《解释》中第4条规定的具有“具有人格象征意义的特定纪念物品”。

《解释》第三条第3款规定，自然人死亡后，侵权人非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨的，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的。

但骨灰并不属于遗体和遗骨，此条可以参酌《最高人民检察院研究室关于盗窃骨灰行为如何处理问题的答复》“吉林省人民检察院法律政策研究室：你院《关于对盗窃骨灰行为可否比照盗窃尸体罪定性问题的请示》(吉检发请字[2002]1号收悉。经研究，我们认为，‘骨灰’不属于 刑法 第三百零二条 规定的‘尸体’。对于盗窃骨灰的行为不能以 刑法 第三百零二条 的规定追究刑事责任。”

学者一般认为，骨灰应属于《解释》第四条规定的“具有人格象征意义的特定纪念物品”，“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”在该案中，骨灰并没有永久性灭失或毁损，所以也谈不上精神损害的问题。

2、原告的诉讼请求没有请求权基础。

原告起诉的为返还原物之诉。返还原物是物权追及效力的体现，物权追及效力是指：当标的物由无权处分人转让给第三人时，除法律另有规定的，物权人有权向第三人请求返还原物。

但物权的追及效力指物权成立后，物权的标的物无论辗转落入何人手中，除法律另有规定外，物权人均可以追及物之所在行驶物权的法律效力。

由此以来，原告对于骨灰是否成立物权成为本案的焦点之一。物权的取得要符合物权法定原则，物权的设立及变动方式要依法，非依法设立或变动不发生法律效果。但就本案而言，对于骨灰，无法确定归原告所有。

同时骨灰作为一种特定物，并无使用、收益方面的价值，其价值更多的在于祭奠，在物的本身寄托着生者对死者的哀思，骨灰本身承载了人格情感。

3、亲属法中的血亲与亲等。

原告之于骨灰的联系，不在于原告于骨灰这一物品之间的所有关系，而在于原告于骨灰所代表的人之间曾经存在的亲属关系。亲属法是调整亲属关系的法律，在我国并无以《亲属法》命名的实体法，但《婚姻法》、《继承法》、《收养法》、《妇女权益保障法》、《婚姻登记条例》中有关调整亲属关系的法律规定均属于亲属法的范畴。

亲属身份法律关系，是指法律对已客观存在的亲属关系（人伦秩序）进行调整而形成了具有特定身份的自然人之间的一种权利义务关系 。亲属关系可以分为配偶、血亲和姻亲三种。

血亲关系是由于出生而产生的法律关系。只要出生事实一经发生，无须当事人双方或对方认可，也无须履行任何法定手续，当然发生自然血亲关系。出生时发生自然血亲关系的唯一原因。自然血亲由于是以生物遗传学规律为依据，因而其只能因一方死亡（包括自然死亡与宣告死亡）而终止，除此之外，是不能通过法律程序或其他方式人为解除的 。

在本案中，原被告均与死者是血亲，且均为直系血亲。此时就涉及到亲等的问题，亲等是计算亲属关系亲疏远近的基本单位。罗马法亲等计算法和寺院法亲等计算法是两种较常见的计算方法，尤以罗马法亲等计算法是大多数国家亲属法所采用。罗马法亲等计算法以死者为开始向上或向下数，以一世代为一亲等，世代数之和，即直系血亲的亲等数。在该案中，原告为死者的二等血亲，而被告是死者的一等血亲。

在我国没有采用以上两个分法，而是用“代数”来表示亲属关系亲疏远近，直系血亲：以自己为第一代，向下子女为二代，孙子女、外孙子女为三代……依次类推。在本案中，原告为第三代血亲，被告为第二代血亲，被告与死者的亲等更为亲近。

故法院认为，骨灰作为特定的物，其价值更多的在于祭奠，在物的本身寄托着生者对死者的哀思，骨灰本身承载了人格情感。在本案中，老王、王某氏的骨灰体现了一种亲属关系，该亲属之间也存在着亲等之别。老王、王某氏的骨灰也应当按照亲等等级来确定保管人。被告为老王、王某氏的子女，原告为老王、王某氏的孙子女。原告与老王、王某氏的亲等等级明显位于被告之后。因此原告起诉要求被告返还老王、王某氏骨灰属于原告主体不适格。故法院裁定：驳回原告的起诉。