物权行为理论探析

「内容提要」本文从物权行为的概念入手，分析物权行为的本质是法律行为在物权法上的效果。进而分析物权行为的公示制度其实就是法律行为构成要件的表示行为在物权法中的体现。并且阐述了物权行为的内容，争议焦点，与其他民法制度的衔接，是否有替代制度等四方面内容作为对物权行为理论探析的中心部分。最后得出物权行为有其自身的现实意义和理论意义，不能够用善意取得和公示公信制度替代，并可以用不当得利和侵权损害救济制度对其加以很好的整合。
「关键词」法律行为、物权行为、公示、善意取得、不当得利一、物权行为的概念探析

我们在探讨法律行为时离不开一个大的前提概念，那就是法律关系。法律关系是我们社会关系的一种，是法学家从种种纷繁复杂的社会关系中抽象出来的，受法律调整的社会关系，它无处不在但却不同于宗教关系、朋友关系、恋爱关系、老乡关系等等其他的社会关系，换而言之，它是我们从法律的视角来看待我们的社会关系，本质就是我们之间的权利义务关系。而我们的社会关系的产生与发展都与人们的行为密切相关，法律关系也不外如此，其主要是靠人们之间的行为来加以维系。一方面，我们把发生法律效果的行为叫做法律行为，另一方面法律行为是产生法律关系的主要原因。比如一个人现在饿了，去商店买个汉堡充饥，当他把三元钱交给售货员并从售货员手中接过汉堡时，他与售货员之间的这种交往变成买卖关系，这种买卖行为就是法律行为。在民事法律关系的构造中，债权法律关系和物权法律关系成为民事法律关系的两大支点。所以在民法体系中，物权法和债权法被认为是财产法的两大体系（当然知识产权法也是财产法的重要一支）。物权法是调整物权法律规范的总称，顾名思义，是以物权为其核心的法律规范。物权目前被公认为绝对权、对世权，因此其不仅是私有权利的彰显，同时因涉及国计民生便具有一定的强制性，物权法定原则正是这种体现。甚至，有时候物权的变动似乎给行政权力的干涉以或多或少的借口。因此，物权行为作为物权法律关系中一个重要的概念，至少应该反映物权法特征，甚至解决现实生活中的问题。

几乎每个研究民法的大家都对物权行为作了自己的解释，国外的如拉伦茨认为，“物权法上的行为是指设定、变更、移转或废止具有绝对效力、得对抗任何人的物权的行为。”魏灵认为，“直接变动物上权利的权利状态的法律行为”，姚尔尼希认为，“物权行为即对物权之处分行为，或为单方意思表示，或为契约。”我们中国的物权法学家的观点主要有目的说、效果说、内容说和构成要件说。效果说认为物权行为是发生物权法律效果的行为，代表人物是胡长清、李模、刘心稳、张俊浩。目的说认为物权行为是以物权变动为目的的法律行为，代表人物有史尚宽、郑玉波、孙宪忠。要件说认为物权行为是由物权变动的意思表示与特定形式结合的法律行为，代表人物有王泽鉴、姚瑞光及王利明。内容说认为物权行为是以物权直接变动为内容的法律行为。主要人物有曾世雄、梁慧星。值得指出的是钱明星老师在其《论我国物权法的基本原则》一文中谈到物权行为的无因性应作为物权法一项重要的基本原则，并且认为，“要发生物权的变动， 除债权契约之外， 还需要有直接使物权发生变动的法律行为， 即物权契约。”显然，钱老师是把物权行为界定在效果上的。由于并不是仅仅有物权行为是以物权变动为目的，买卖合同一般也有这样的目的。要件说的观点并没有抓住物权行为的本质，仅从其形式要件加以阐述，与物权行为的起源脱离。内容与目的说的毛病如出一辙，没什么区别。笔者深为赞同效果说，即物权行为是发生物权法效果的法律行为。

二、从“想说你就说嘛，你不说我怎么知道”看意思表示与公示

这句话出自大话西游里的唐僧之口，虽然这总是令孙悟空大为恼火，而我们也捧腹大笑，但是我们可以得出这样的道理，与人交往一定要让对方知道你的意思。否则，你做再多的事情，心里再想达到某种愿望也是徒劳的。金庸小说里的很多痴男怨女就是这么产生的，陈家洛和霍青铜便是很典型的例子。当霍青铜（霍青铜与女扮男装的李元芷拉手，让陈误解了）点化他，他依然不觉，如果没有勇气当面问霍青铜，那么总应该有勇气问问李元芷师傅陆菲清（霍青铜已告诉他这么做了）。两个人都明白的意思表示出来，那么在当时的情况下，完全可能做出一个双方法律行为——结婚。但是还是由于“爱你在心口难开”，就这么错过了。

在法律关系中也是如此，德国人把法律行为归结为意思表示构成要件或者说法律行为就是意思表示。当然，用学者更精确的表述是，法律行为是，若干项具有内在联系的行为，其中至少有一项行为是旨在引起某种特定的法律后果的意思表示或意思实现（［德］卡尔？拉伦茨著：《德国民法通论》（下），法律出版社2003年版，第431页。）。我国古代大思想家王阳明曾经说过，“知而不行为不知”。你即使知道的东西再多而不去行为，那和不知道有什么区别呢？你内心具有一种效果意思，你不表示出来，又有谁承认可以产生法律关系的法律行为？人是有感知有理性的动物，听觉、嗅觉、视觉、触觉和味觉是一般人和外界沟通的介质，在法律关系中人们主要或完全是依靠这些感觉与他方为法律行为。当然，不排除有第六感和第七感的人们。值得一提的是，在当代的环境法理论看来，动物和其他自然物是享有一定的权利的，虽然这与现在法理学认为的只有人才是法律关系的主体产生严重的冲突，但是不能否认动物和这些自然生命可以用意思表示来与人类沟通，我们是用直觉（自然科学知识的运用）和第七感觉来和它们沟通的，第七感就是道家所讲的“天人合一”。

因而，笔者认为作为一种法律行为的物权行为必然也具有意思表示这一核心内容，它可以适用法律行为的任何规则，如生效，撤销，判定无效等等。同时由于物权是对世权，对物的支配权，请求权，追及权等等可谓其积极的权利，而之所以对世，是因为其可以和任何人产生法律关系，即其有不受人侵犯的消极的权利及他人不得侵犯其物权的义务。但是如何让世人都知道你享有这个物的物权呢？是否需要我们大声疾呼或者奔走相告，让每个人都知道我享有这个杯子的物权。理论上是可以的，现实生活中却不能够如此，别人不把你当作精神病才怪呢。因此法律就做出这样的选择，一是通过法律规定的形式来推定当事人享有这样的物权或者这样物权的变动世人都知道。二是把对世的范围限制在可以与当事人交易或接触范围之内，在这个范围内让大家都知道你想有此物权即可，例如在农村你可以买一间房开商店，开业时放鞭炮，整个村子的人都知道，即使你没有通过登记，但是你的意思表示已经让全村人都知道了，那么并不影响你物权变动的效力。

在第一种情况下，采取形式主义立法例的国家通过占有、交付、登记来推定物权享有和物权变动，因此，学者们把这些归为物权行为特别成立要件或者特别生效要件。王轶老师赞成登记、交付等为物权行为成立要件，王泽鉴则认为主要基于登记为公法行为，其为物权行为的生效要件，成立要件和生效要件的区分是有一定意义的，虽然在实务中可能效果差不多，但是其理论意义在于，第一成立要件和生效要件的区分是任何法律行为的要求，物权行为也不例外；第二，成立要件的缺陷不能够补正，而生效要件的缺陷可以补正。比如，意思表示不真实、标的不确定、不可能、不合法等情形都是生效要件的缺陷。同时，我们也看到物权行为作为法律行为是可以附条件和附期限的，如保留所有权买卖，这种情况的附条件就是赋予物权行为其本身的条件。由此也看出，成立和生效要件的区分是有必要的。

王轶老师认为“法律行为作为一个完整的民事法律事实，同样也应该包括得以实现某种法律效果的一切因素。物权行为作为以物权变动为目的的法律行为，其所实现的法律效果自然就是物权的变动，也只有包含了已引起物权变动的一切事实因素的法律行为才构成一个完整的物权行为。”（王轶著：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第88-89页。）王轶老师把登记和交付作为物权行为的特别成立要件。笔者颇为赞同，因为物权行为作为法律行为，也以意思表示为要素，正像笔者前面分析的那样，在物权领域，人们的表示行为只能让大家都知道或者法律加以推定，因此这种表示行为不得不在很大程度上和交付登记等行为重合。它不仅解决了当事人之间的物权变动问题，也解决了第三人悉知物权变动状态的问题。换句话说，这就谈到意思表示和公示的问题了，很多民法学者在谈到这一点都是引用第三人利益保护的法理和交易安全的法理，但笔者认为根本上是这种物权的法律关系。公示，顾名思义就是对大家进行意思表示，让物权关系的义务人知道此人享有这物的权利，田士永有段论述，似乎有异曲同工之妙，他说“物权行为作为一项法律事实，乃是以当事人意思表示为核心要素的法律事实。占有与登记在一定程度上均与当事人意思因素相关。占有中虽不包含指向法律效果的意思表示，但却包含当事人指向占有事实的意思因素，当事人可决定交付与否，因此是由当事人意思决定的一项客观事实。进行登记需要当事人提出登记申请等，其中所包含的当事人意思表示甚为明显，也是一项由当事人意思决定的客观事实。基于以上分析，将交付和登记列为物权行为的成立要件较为妥当。”（田士永著：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第140页。）但田在其后文的解释中把登记和交付作为意思表示的限制，这一点和笔者不同（田士永著：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第149页。）。可以这么说，公示算是意思表示的法定形式，“是指将物权变动的意思表示向社会公众显示”（张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第342页。），当然笔者们能达到奔走相告和大声疾呼的时候也未尝不可，因为民法毕竟是自治法。

谈到物权行为的意思表示，进而不得不提到公示，提到公示就不得不介绍交付与登记。这让笔者想起了余华写的小说《活着》一个场面，就是福贵（当时是地主家的少爷）在赌场把全部家产输光给龙二，每输一笔都毫不经意地在帐簿上签字画押，后来龙二带来乡老作证，福贵的爹也就认了（他说，赌债也是债，自古以来没有不还债的道理。我把一百多亩地，还有这房子都抵押出去了，明天他们就会送铜钱来。我老了，挑不动担子了，你就自己挑着钱去还债吧）。其实这在当时的情况下也未尝不能称作是公示；还有笔者想起另一部电影《角斗士》：当帝国皇帝康默迪乌斯在角斗场上当着全体市民的面把大拇指竖起来的时候，我们听到了市民的欢呼，此时马克西默斯获得了自由（当时作为奴隶其在罗马法上只是物），正是由于这种公示，这个物获得了自由，最后和康莫迪乌斯决斗并把他刺死。可见，这种公示的方式至少不限于交付和登记。交付和登记只能是现代社会商品经济十分发达，人们交往非常复杂情形下法律所推崇的方式。诚如笔者前面所言，可以说交付与登记所具有的意思效果在很大程度上与物权行为的表示行为重合了，只是我们还找不出更好的替代这两种公示方式的方式。民法中有替代交付的概念，古罗马法中就有这种渊源，不过他们把占有改叫做占有协议，把简易交付叫做短手交付，把请求权让与叫做长手交付。交付时邀请几个人作证，并敲响铜锣，这起的便是一种公示作用。在替代交付的场合，由于其公示的效力被削弱，因此很难说也是对大家的意思表示，便有学者对这种替代交付提出了质疑（田士永著：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第187-189页。）。从另一方面也印证了笔者对交付只能是物权行为对公众进行意思表示而不得不采用的手段的观点。在现今社会，公示只能作为物权行为的成立要件了，引用马克思的一句话“公示天然不是交付和登记，但登记和交付天然就是公示”。至于登记，其本身的性质已经被学者大家讨论，有的认为是司法行为，有的认为是行政行为。王泽鉴之所以把它看作物权行为的生效要件就是因为其具有公法性（这一点笔者想用一组事实来说明“登记”问题，以抛砖引玉。不限于我们民法物权中的登记。笔者用网络搜索到的我国规章（含规章）的法律规范其中直接以登记为标题的规范就有1609个，其中全国性的有928个，地方性的有681个。这还不包括标题没有而内容还有的规范。如果把这部分算进去，我看到全国性的规章以上规范有10964（49514），地方性命中18319（48781）个。可见登记制度制度在我们国家所占有的分量，同时也看出登记已经作为现代社会制度不可或缺的方式和方法。）。公示制度中的登记在某种意义上来说是行政国向法治国过渡的中介，就看能否运用好了，同时像孙宪忠教授提出要统一登记机关何其难也（王利明老师认为这种多头登记的现状是由于我国登记制度是与行政管理部门的设置和职权结合在一起的）（王利明编著：《中国物权法草案建议稿》，中国法制出版社2001年版，第186页。），谁会轻易的把手中的权力拱手让给别人呢？这是值得进一步探讨和深思的问题。三、物权行为的内容——区分原则（独立性）、抽象性原则（无因性）、形式主义原则（一）区分原则区分原则是指物权的变动和债权的变动应为两个法律事实，债权的变动要依据当事人的意思表示一致，物权的变动要有独立的物权上的意思，而且还要有不动产登记，动产交付来加以证明的原则。其依据就是人们之间的这种社会关系，相对的债权关系，绝对的物权关系。同时也和债权和物权本身的法律性质密不可分。因为，债权的本质是相对权，它的变动对第三人没有排斥效力，而物权的本质是绝对权，它的变动对第三人具有排斥效力，而且物权的效力优先于债权，所以，物权的变动不能当然发生债权变动的结果。要想产生这种物权法律关系，必须满足物权法律关系的要求。

区分原则的确立使得民法的法律关系概念，法律行为概念应该更加精确化，更加符合逻辑。这里值得一提的是信用问题，苏永钦在谈到处分行为和负担行为的区分是这样说“如果一个法律行为即能从无到有的创设买卖关系，并直接发生物权转移的效果，唯一合理的说明就是该法律行为迳以整笔交易为其内容，不存在负担行为与处分行为的区分，英美法的契约即使如此。”（苏永钦：《物权行为的独立性与无因性》，载《固有法治与当代民事法学：戴东雄教授六秩华诞祝寿论文集》1997年版。）其实这主要因为英美国家特别是美国是信用经济的国家，吴志攀老师在其一篇文章中谈到这一点时，使笔者颇受启发，他说，“东西方文化差异在合同制度方面也可以反映出来。西方由于市场经济的时间较长，所以，西方的商业合同文化最大的特点是承认‘及时兑现’标准。合同不允许在实践上拖延，也不允许无限期的事后修改。我们东方的合同文化也是要兑现的，但是，在我们的伦理道德中，允许‘远期兑现’。这两种文化从伦理意义上说，似乎差别不大。但是，在市场操作环节上，及时兑现的合同，具有商业预期；远期兑现的合同或无期兑现的合同，在商业上没有预期。两者差异很大。”（吴志攀：《WTO后时代我国产业发展的制度生态——从‘东莞现象’个案观察》，载陈安主编：《国际经济法论丛》（第六卷），第26页。）他举了一个请客吃饭的例子。这也是我想起了中国人的俗语“放长线钓大鱼”、“君子报仇十年不晚”、“滴水之恩须当涌泉相报”之类的话。在英美国家，在这种即期兑现的信用背景下，没有必要区分债权行为之后再有个物权行为，再加上托伦斯登记，其能够完全很好的调整财产流转秩序。而在我们中国，这种远期信用的普遍心理使得我们至少应该承认这种区分。

（二）形式主义原则其实正如前面笔者强调的那样，物权行为本身具有法律行为的一般性质，只是因为其为物权法效果的法律行为，其意思表示必须让物权法律关系的义务人获知，因而只能通过法律的直接规定或者其他技术上的措施让这些公众得知。这便是公示。进而法律选择了交付和登记作为物权行为的成立要件。这一点孙宪忠教授在谈到德国民法时举了笔者认为很恰当的例子。他说，“根据德国法学的通说，这种表现物权意思的最好方式就是不动产登记和动产的交付。但是因为物权的独立意思是一个客观的存在，故在登记与交付行为之外也可能有物权的独立意思。比如在德国民法典873条第2款还有这样一个规定，在不动产物权的变动中，也可能会存在着登记之外的一些独立的的物权意思的存在，比如当事人交付等级证书、提交公证证明、登记机关在登机之前颁发登记许可证等，这些行为也可以说明当事人具有这种物权变动的意思。在这样的情况下，当事人的物权变动的意思也会生效，会受到法律的约束。”（孙宪忠著：《论物权法》，法律出版社2001年版，第163页。）形式主义原则既揭示了无权独立意思表示的表现方式，又最终科学的支持了物权公示原则。该理论的基本要求是通过当事人的私法自治确定物权秩序，这种物权秩序的确立是其意思自治和法律承认形式相结合的结果。这令人更加深刻理解梁慧星老师（虽然梁老师在学术上不赞成物权行为应成为我国民法立法的内容）概括民事法律行为和私法自治的名言“在私法自治范围内，法律对于当事人之意思表示，即以其意思而赋予法律效果；依其表示而赋予拘束力；其意思表示之内容，遂成为规律当事人行为之规范。”诚如张俊浩言“法律所规定的，只是原则；意思表示规定的，才是具体。法律与意思表示，合作的规定了民事法律行为的法律效果。”（张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第206页。）

（三）抽象性原则

正可谓“没有免费的午餐”，物权行为是有原因的，但是这些原因是否能左右物权行为本身所具有的效力是抽象性原则要解决的问题。抽象性原则在我国法学界也叫做无因性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。因为在物权的变动中，物权变动直接来源于当事人之间独立的物权意思，而不是债权法的意思，所以物权变动的结果不直接地受债权意思约束。一方面，当事人的行为促使了债权法律关系的产生，此时是一种相对法律关系，另一方面，当事人的行为促使了物权法律关系的产生，此时是一种对世的法律关系，不仅包含了物权的相对人，更内含着负有尊重权利人物之权利义务的第三人。所以，物权行为不受债权行为所左右。

“物权行为抽象原则是对物权行为与其原因的关系的一种模式。与此相适应，抽象原则涉及的是给与行为与其原因的关系的一种技术处理，它可以适用于所有给与行为，而给与行为涉及与财产权相关多项制度。”（田士永著：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第351页。）它在处分行为和负担行为中都有适用，处分行为中有物权行为、债权让与、债务承担和智财权行为；负担行为中有债务约束债务承认、票据行为和代理权行为（参见苏永钦：《物权行为的独立性与无因性》，载《固有法治与当代民事法学：戴东雄教授六秩华诞祝寿论文集》1997年版。）。这种抽象性原则有利于保障交易安全，物权行为也不例外。通过将物权行为的原因从影响物权行为效力的因素中排除，减少在后取得人的权存在瑕疵的可能性，使物权标的可以自由流通，而物权标的乃经济发展的要素，其自由流转有利于经济发展。因此，保护了交易安全。




学者们对物权行为抽象性原则提出了很多批评。第一，基尔克的批评，即物权行为脱离生活。（手套理论）苏永钦的回应笔者认为非常有道理，他说“以法律而非案例为其主要法源的大陆法系国家，法律的适用基本上是从抽象的法条演绎，找出可以解决个案争议的具体规范，故概念精准、逻辑严密是体制成功的先决条件，而且概念抽象程度愈高，愈能掌握多变的经济现象。但也不可避免的，会使其语言与自然语言愈离愈远。这种语言的分歧是否会造成人民对法律的疏离感，应视法律的性质而定。民法是高度技术性的法律，一般又归为法律人法或裁判法，又是自治法，以定分止争为目的，而非约束或改变人民的行为（至少财产法部分是如此），从而并不需要人民充分了解其内容之后予以遵从才能发挥其社会功能，只要人民知道在人际往来发生无法解决的冲突时，可以找到法院，由具有专业、了解民法精义的法官裁判即可。故民法的语言能建立在自然语言上固然很好，但如果为了使规范能更系统的运作而脱离自然语言，也不是什么悲剧。”（参见苏永钦：《物权行为的独立性与无因性》，载《固有法治与当代民事法学：戴东雄教授六秩华诞祝寿论文集》1997年版。）第二，这主要是梁慧星老师的批评（六点），认为物权行为对出卖人不公平。孙宪忠教授是对其一一进行驳斥的，田士永则在归类的基础上进行批驳。笔者认为，这只是对第三人利益和出卖人利益的选择问题。物权变动中的第三人具体指两种人，1）与物权出让人有法律关系的人，为物权受让人的第三人，一物二卖。2）与物权的受让人之间有法律关系的人，为物权出让人的第三人。如甲将物出卖给乙，乙又将物出卖给丙，丙相对于甲，就是第三人。物权的本质是排他权，其变动必然对第三人具有排斥的效力，所以在物权变动的制度中建立对第三人保护的规则是十分必要的。第三人在交易中并不是某一个单独的人，而是稳定的社会经济秩序的化身。保护第三人，就是保护经济秩序的稳定。因此，加强对第三人的保护并不违背公平之观念。第三，海克用利益分析法学对物权行为作出的批评，即从交易利益，清晰利益，法律政策根据谈物权行为的不利益。但是，其没有把物权行为本身作为私法自治理念包含进去，而且交易保护的功能并不像其论述的那样对出卖人利益不保护，因为民法还通过不当得利、侵权行为责任加以保护。笔者将在下文加以阐述。

四、物权行为抽象性的修正说

（一）共同瑕疵说

所谓共同瑕疵指物权行为中的瑕疵与债权行为中的瑕疵为同一个瑕疵，从而在撤销债权行为时，同时撤销物权行为的情况。比如，一个未成年人将自己的很有价值的物廉价出卖而且同时为给付的行为，就是既有负担行为的瑕疵又有处分行为的瑕疵、而且瑕疵一致（都是未成年人），但此种情况下导致物权行为的撤销并不是以债权瑕疵为撤销原因，而是基于物权行为本身作为法律行为所具有的性质的直接后果。因此，此说不能成为对抽象性原则的破坏。

（二）行为一体说

所谓行为一体是指将物权行为与债权行为视为同一法律行为的两个不可分的部分，从而，作为同一法律行为一部分的债权行为无效，导致该行为中另一部分即物权行为也无效。物权行为与债权行为作为发生不同法律效果的法律行为，分别存在于民法不同法域，乃两项独立的法律行为而并非同一法律行为。因此，此说也不能成为对抽象性原则的破坏。

（三）司法裁判说

在物权行为违背法律的情况下，由法院裁判撤销的物权行为。这种行为无论如何也不能当作是对无因性原则的破坏或修正，因为司法权是公权力，依据公权力撤销司法上的法律行为，包括身份行为、商事行为或债权行为都可能存在。这并不是私法自治的结果。

（四）条件关联说

条件关联是指物权行为或者处分行为附加一个债权行为作为条件，物权行为的效力受到债权行为效力的束缚，从而最终适用物权行为的无因性原则。目前支持这一学说的例子只有附所有权保留条件的买卖。但是，正如笔者在一开始谈物权行为构成要件时，物权行为作为法律行为是可以附条件和附期限的，因为其基本理念是私法自治，此时表面上看是受债权行为约束，而实质上是物权行为附加一个解除条件使此种变态担保物权消灭，并同时附上一个停止条件使所有权转移得以发生。只是这种解除条件和停止条件是一个债权行为。让与担保也是如此，把一个债权行为作为两个条件。由于这种变态担保所表现的物权和所有权只有一线之隔，才能够在法律上得以成立。这和其变态担保本身的性质密切相关。同样的道理，由于混同时抵押全部消灭也体现一种意思自治。当然，一般的物权行为附加债权发生的意思作为条件，是不应成立的。

总之，关于物权行为抽象性原则的修正学说并不能从根本上否认抽象性原则，只能从私法自治角度理解这一现象才是最妥当的。

五、相关制度衔接——不当得利与侵权救济

不可否认，物权行为理论更加注重对交易中第三人的保护，更注重维护交易安全的价值。那么，在存在真实物权和法律物权的场合之下，即承认物权行为及其对第三人的保护，维护第三人从法律物权人取得的物权，而对真正的物权人给与什么样的救济呢？这一点，民法上的不当得利制度和侵权救济制度挺身而出了，它们与物权行为进行了很好的衔接，衡平了利益关系，这样一来既有利于维护交易安全，又不至于完全不顾真实物权人的利益。

不当得利，是指无法律上的原因而受利益，致使他人受到损失的事实。不当得利请求权基础是一种债权性质的请求权，基于没有法律上的原因而受益，他人受损的事实，最终寻求一种公平正义。在承认物权行为理论前提下，真实物权人虽然丧失了向第三人请求返还物权的权利，但是仍可以不当得利制度请求出卖人返还不当所得的利益；侵权救济是指受害人向侵害人请求损害赔偿、返还原物、消除危险、排除妨碍的救济方式。这两个制度能够很好的与物权行为制度衔接，最终达到衡平真实物权人、法律物权人、第三人的各方利益。

举一个例子来说明这个问题，甲委托乙看管他的自行车（价值200元），乙（法律上的物权人）擅自将甲的自行车卖给了丙，所得300元。基于物权行为理论，丙取得了自行车的所有权，成为物权人，而甲作为真实的物权人利益受损。那么，乙没有法律上的原因受有这300元的利益，因此甲可以基于不当得利请求权请求乙返还这300元的利益。一方面，剥夺了乙非法所得的利益，使得这些无权处分他人权利的人群的动力丧失；另一方面，使甲得到一定的补偿，甚至使他获得了与他所失相比更多的利益（多得了100元）。此时，虽然甲多得了100元钱，似乎这也属于一种不当得利，但是从更深一个层次考虑，如果甲自已将这个自行车自己卖给丙的话其也能够得到300元钱，这完全是一种市场交易的自愿行为。同时按照经济学的观点，乙无权处分了甲的自行车使得甲丧失了自己卖掉自行车的机会。甲的机会成本也许会增加，比如甲很可能愿意出卖给丁，而丁会答应付给甲400元的对价，此时甲的机会成本将是100元。所以，把乙所得的利益全部返还给甲是符合公平正义观念的。当然在法学理论上也提出了另一种解决这种返还不当得利人所得全部利益的方法，即把这种不当得利解释为一种不法无因管理，他们提出，“权衡本人和管理人之间的利益，并考量不法无因管理的性质，赋予本人主张享受不法无因管理所生利益的权利，类推适用无因管理的法律规定，使本人能够取得因不法无因管理所生的全部利益。”（张广兴著：《债法总论》，法律出版社1997年版，第84页。）但是，当乙把自行车卖给丙的时候，丙支付给乙150元，那么如果甲请求乙返还不当得利的时候将损失50元，显然不利于甲利益的保护；此时主张适用无因管理规定已不能弥补甲的损失。但此时，甲可以向乙主张侵权损害赔偿，损害赔偿的范围当然以甲所受的损失为限，即乙应赔付甲200元。

总之，在承认物权行为的前提下，真实物权人可以通过不当得利制度和侵权损害救济制度得以很好的保护。另外，值得提出的是，当第三人被判决或因物权行为无效而致使其获得的物权没有法律的原因时，真实物权人（原所有人）可以直接向第三人请求返还不当得利，这样可以使真实物权人重新获得物权。

六、物权行为的价值与是否存在可替代性

物权行为以其精致的法律概念博得了法学家们的青睐，与其相对应，物权法体系与债权法体系一分为二使得民法在逻辑上更加周延。更因为其是民法私法自治理念的重要体现使得其作为一项制度毋庸置疑，其有利于交易安全和善意第三人的保护。但是，有学者提出善意取得制度以及物权法中的公示公信原则可以取代物权行为理论，进而论证物权行为存在没有必要。因此，笔者有必要对这种观点加以评析，以矫枉过正。

（一）关于善于取得制度。

善意取得制度来源于日耳曼法的以手护手原则。但是，按照我们国家一般教材的解释，善意取得只是作为法律硬性规定的制度，来保护善意第三人。教材进行了这样的诠释，善意取得制度是“指无权处分他人动产的让与人，与不法将其占有的他人动产交付于买受人后，若买受人与取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。”（梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社1997年版，第181页。）善意取得适用的要件限于动产而且只能是占有委托物，占有脱离物原权利人享有回复请求权，而此时受让人即使善意无过错也得无条件返还原物。

上述教材观点显然不利于度善意第三人的保护，因为在动产交易中第三人根本就无法判断动产是否为脱离物。因此，这样对于保护善意第三人不利，继而对于交易的流转秩序亦有损害。再者，善意取得制度对第三人保护不周延，因为第三人如笔者前面介绍有受让人的第三人以及出让人的第三人之分，此时，善意取得仅保护出让人的第三人，对于受让人的第三人没有照顾到。同时教科书仍然认为善意取得的法律行为还必须是交易行为（梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社1997年版，第187页。），这显然与物权行为所保护的善意第三人并不区分交易行为不同，因为物权行为虽有保护交易之目的，但其亦有倡导私法自治之功效，因此，即使第三人与无权处分之间没有交易关系，物权行为对第三人的善意也是保护的。而此时，善意取得制度却有不同的解决方法，“在受让人无偿取得动产所有权时，若仍使受让人终局性地取得动产所有权，则难谓合理。……故通说认为，此种场合，受让人应不受保护，即不能取得动产所有权。”还有，目前对善意取得制度的性质，通说或教科书认为其是原始取得，理由是“受让人取得动产所有权，是基于物权法的直接规定而取得，具有终局性、确定性，不得变易。”（梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社1997年版，第189页。）这样对善意第三人保护显然不周到，因为如果是原始取得，那就否定了善意第三人与无权处分人之法律关系存在瑕疵后的撤销权。还有如果是原始取得，那么原先附于物上的权利就消灭。（甲用其自行车为乙设一动产抵押权，后又把自行车借给丙，由于乙不知丙骑之车为其有抵押权之车，随买了下来，此时甲找到乙说此为他车，想要要回，但依善意取得制度，乙已取得此车所有权。因此，甲不得不买回此车。甲买下后，不还对乙的债务，而乙对其自行车若依原始取得此抵押权已消灭，显对乙保护不力），但若依物权行为，善意第三人为继受取得，因此依物权追及效力，依然可以追及。也有的学者在论述善意取得制度时，把善意取得解释成法律行为，当然这与笔者有异曲同工之妙，只是此时的善意取得被包含在物权行为一种了，在此不敷述（田士永著：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第261-269页。）。同时苏永钦在分析善意取得和无因原则时，其批判善意取得制度也很周详（参见苏永钦：《物权行为的独立性与无因性》，载《固有法治与当代民事法学：戴东雄教授六秩华诞祝寿论文集》1997年版。），孙宪忠教授也作了评价，他还认为善意取得强调的主观善意很难认定、主观善意与物权公示原则的基本功能不协调、不动产无权变动不适用善意取得、善意取得只能在物权公示原则下发挥作用（孙宪忠著：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第302-304页。）。这些理由也说明善意取得制度不能够替代物权行为理论，甚至如果不承认物权行为，其理论基础是很薄弱的或不成立的。

（二）关于公示公信原则。

物权行为理论本身就把形式主义原则作为基础原则，其强调公示的要件作用，进而承认公信力。孙宪忠教授认为，物权行为理论为公示提供了理论基础，并为公信力找到最终的依据。因此，在这里讨论的公示公信原则很显然是不承认物权行为理论下的公示公信，在这种情况下，这样的立法或采取折衷主义立法模式或采取债权形式主义立法模式。笔者在这个前提下来讨论是否公示公信原则可代替物权行为理论。这两种模式都是不承认物权行为，而在债权行为之后，承认物权变动中的公示原则，并把物权公示作为合同生效的条件，进而达成物权变动的效果。这种模式在我国的立法上可以见到，比如，我国的《担保法》第41条规定，当以合同设定抵押权时，“抵押合同从登记之日起生效。”第64条第2款规定：“质押合同自质物移交与质权人占有时生效”。法律没有把物权公示的行为即不动产物权登记以及动产的交付当作物权变动成立、生效的要件。这就造成了逻辑混乱，把物权变动中的因果关系完全颠倒过来了。本来债权法上的合同是物权变动的原因，物权变动是合同履行的结果；合同生效之后才发生合同的履行，当然生效的合同也可能发生履行不能也就是物权变动不能的结果。而折衷主义将结果行为当作原因行为生效的原因和条件，其理论实在滑稽（孙宪忠著：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第298页。）。折衷主义极大损害了当事人的利益，由于债权变动与物权变动两者的内在区分，所以在交易中应该看到一个最为简单的事实是，当事人订立合同后能否履行合同的情况并不完全确定。一方面可能因为客观的原因，比如合同成立生效后标的物自然灭失使得已经生效的合同到期不能履行；另一方面，可能因为当事人自己的原因，比如出卖人一物二卖，而只能给其中一个人交付等。买受人失去追究出卖人责任的法律根据（孙宪忠著：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第299页。）。

七、物权行为与中国物权法之发展展望——代结论

民法有两个基本的任务，一方面是调整人们的伦理生活，另一方面就是调整人们的经济生活，贯穿民法精神始终的是私法自治。随着我们市场经济体制的逐步完善，经济生活的逐步一体化，市场化，全球化。我们的物权法律制度也必将紧跟住这样的趋势，倡导私法自治，保护交易安全，物权行为理论必将承担这样的历史使命。当然，我们也看到由于这种价值理念的选择，必然也会损害一定的利益，而且我们的登记制度还没健全，或者在中国的大地上如何健全统一我们的登记制度将是一个重要的课题。这些都不会也不可能挡住物权行为理论的车轮，物权行为终将拥有它自己的历史舞台。

作者：张鑫