试论表见代理

《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）是目前为止新中国历史上条款最多的一部法律，合同法从立法的指导思想到法律基本原则再到具体的制度设计，无不体现了民法的精髓：自由、平等、博爱。合同法通过确立一系列科学、明确的交易规则，实现着经济效率和社会正义的完美结合。应当承认新合同法是我国民商法律发展史上的一个创举。在合同法颁布实施以前，我国原有的三个合同法（即《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》和《中华人民共和国涉外经济合同法》）中并未规定表见代理制度，《中华人民共和国民法通则》（以下简称“我国民法通则”）第六十六条规定了表见代理的效力，但在实践中对表见代理制度是有争议的。

表见代理制度属于传统民法上的一个重要组成部分，其目的在于保护善意第三人的合法权益，保障民事交易安全，促进民事流转的顺利进行。合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”按照该条的理解，表见代理就是事实上没有代理权，但却发生代理法律后果的代理。但总的来说，我国关于表见代理制度的民事立法和理论研究还是比较滞后的，这种滞后给我们的审判工作带来一些困难和问题。下面我就表见代理作初步探讨，不足之处，请大家批评指正。

一、表见代理的概念和特点

表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义进行的民事行为。如果相对人有理由相信其有代理权，则该代理行为有效，被代理人应承担代理的法律后果。也就是说，代理人没有得到被代理人的真正授权，由于具有某些现象、假象，使他人有正当理由认为其有代理权，与之订立合同。以上所称的“相对人有理由相信行为人有代理权”，主要有以下几种情形：被代理人是明知行为人以其名义订立合同而不否认的；‚被代理人的高层管理人员从事与其职责相关的民事活动的；ƒ行为人持有被代理人法定代表人或者单位负责人名章或单位印章和单位介绍信订立合同的；„被代理人授权不明的；…代理权被限制，但被代理人未及时通知相对人的。法律确立表见代理规则的主要意义在于维护人们对代理制度的信赖，保护善意无过失的相对人，进而保障交易安全。表见代理具有如下特征：

1．无权代理人并没有获得被代理人的明确授权，表见代理属于广义上的无权代理。

2．表见代理在客观上 、外表上具有足以使人相信行为人具有代理权的理由。

3．合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的，不知道或者不应当知道行为人实际上无代理权。如果相对人明知或者应该知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与之订立合同，则不构成表见代理。

4．表见代理产生有权代理的法律后果，表见代理虽属无权代理，但它与一般的（狭义的）无权代理不同，狭义的无权代理非经被代理人追认不发生代理效果；而在表见代理情况下，将直接发生代理的效果，即被代理人须对行为人负授权的责任，应当承担有权代理中被代理人的责任，行为人的行为效果归于被代理人。

二、表见代理构成的原因和类型

表见代理制度与有权代理制度、无权代理制度的目的不同。有权代理制度、无权代理制度体现对被代理人利益的保护。表见代理制度主要体现对合同相对人利益的保护，表见代理有以下几种构成类型：（1）授权表示型表见代理。即以自己的行为表示授与他人代理权，或者他人表示为其代理人而不作反对表示，从而须对之负授权人责任的表见代理。但是相对人明知其无代理权，或者得而知者，不在此限。比如在委托代理中，委托人（被代理人）应当有明确的授权范围，若授权代理时未指明代理权限，或者其指明的权限未在代理证书上写明，以及把相关证明书（包括合同章、盖有印章的空白合同书和空白介绍信等）交给行为人，均可使相对人善意无过失地相信代理人为有权代理，而与之签订合同。对此，最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》（1987年7月21日）已经作出了司法解释。按此规定，合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托单位授予合同签订人代理权。委托单位对合同签订人签订的合同应当承担责任。合同签订人持有委托代理单位的介绍信签订合同的，应视为委托单位授予代理权，介绍信中对代理事项、授权范围表达不明的，委托单位对该项合同应当承担责任，合同签订人应负连带责任。合同签订人未持有委托代理单位的任何授权委托证明签订合同的，如果委托单位未盖章，合同不能成立，责任由签订人自负；如果委托单位已开始履行，应视为对合同签订人的行为已予追认。对借用其他单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的经济合同，借用人和出借单位有隶属关系，且借用人签订合同是进行正常的经营活动，则借用人和出借人对合同的不履行或者不完全履行负连带赔偿责任。（2）权限逾越型表见代理，即代理权嗣后被限缩，但因被代理人的行为造成足以令人信其未被限缩的假象而发生的表见代理。我国民法通则第六十六条第四款规定，“第三人知道行为人没有代理权，超越代理权或者代理权已终止，还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”如果把这款规定作反面解释，并参酌体系因素而推出的，就构成权限逾越型表见代理。此情形多发生在外部授权而内部限缩的场合，不过对代理权的内部限缩不具有对抗相对人的效力。（3）权限延续型表见代理。即代理关系终止后，因被代理人的行为造成足以令人信其有代理权存续的假象而发生的表见代理。此情形多发生在外部授权而内部撤回的场合，代理权终止后，为防止继续为代理行为，被代理人一般应当采用与授权相同的方法实施撤销权行为，如通知相对人、公告、收回代理证书等，以防止发生不利于自己的后果。如因被代理人未采取必要措施或因其某种行为致使存在足以使人相信代理人仍具有代理权的假象，相对人不知代理关系终止仍与其订立合同的，可构成表见代理。

另外几种情况也可以构成表见代理：依交易习惯可以认定的表见代理。如在某一段时间内，A公司副经理B分12次向C公司赊购机器配件，前8次A公司均在一个星期内以转帐方式支付完毕，但拒绝支付后4次货款4.75万元，认为系B的个人行为，B在向C公司赊购机器设备时，并没有A公司的授权委托书，C公司仅有B个人签名的欠据。审查前后12次的交易行为，发现前8次买卖行为均系B个人签名，而事后一个星期内A公司支付了货款，而C公司的员工均知道B系A公司分管采购物资的副经理，也就是说，经双方多次交易，双方单位即A公司和C公司已形成一种交易习惯：在B声称代A公司购买机器配件时，不须出具其单位的介绍信或委托书，只须B在欠据上签名即可，亦即C公司完全有理由相信B是有代理权的，是代理A公司与自己实施的民事行为。故B的行为构成表见代理，其实施行为所产生的法律后果应由A公司承担。‚夫或妻处分夫妻共同财产构成表见代理的情况。夫妻间有相互代理权。所谓夫妻相互代理权，是指夫妻于日常家务互为代理人，夫妻之一滥用前项代理权时，他人得限制之，但不得对抗善意第三人。夫或妻处分共有财产时，第三人如果是善意的，为了保护善意第三人的利益，适用表见代理制度。

三、表见代理的法律性质

由于表见代理中的代理人与本人（被代理人）之间事实上并无委托与受委托的关系，因此表见代理在性质上属于一种无权代理，即行为人没有代理权而代理他人从事民事行为，所谓无权代理是指：“没有代理权，超越代理权或代理权终止后的行为。”

我国民法通则第六十六条和合同法第四十八条、四十九条，对无权代理的法律后果作了不同规定。根据规定，可见我国民事法律确立的无权代理可分为广义的无权代理和狭义的无权代理。广义的无权代理包括表见代理和其他形式的无权。二者的相同之处在于：行为人都没有代理权而代他人从事民事行为；二者的区别在于：表见代理行为的法律后果归于本人（被代理人），而狭义的无权代理的法律后果需持本人（被代理人）追认，在法律上处于一种效力特定的状态。如果本人（被代理人）予以追认，则对本人（被代理人）发生法律效力；如果本人（被代理人）不予追认，则对本人（被代理人）不发生法律效力，应由无权代理人自己承担责任。

四、表见代理的构成要件

鉴于表见代理与其他形式的无权代理法律效果不同，在实践中准确区分表见代理与狭义的无权代理具有极其重要的意义。要准确区分二者，必须明确表见代理的构成要件。

1.构成表见代理的客观条件，即客观上须有使相对人相信无权代理人具有代理权的根据。行为人虽然没有代理权，超越代理权或代理权已经终止，但行为人与被代理人具有某种事实上或法律上的联系，也就是说，有一定的事实足以让善意的第三人认为行为人有代理权，可以分为以下几种情形：

（1）行为人根本没有代理权，但被代理人的某种行为造成一种授权的假象，从而被代理人须对其授权行为负责。如A公司将加盖本公司空白合同章或公章的空白合同书交于B或借于B使用，则B以A公司的名义与第三人签订合同时，第三人没有理由怀疑B没有代理权，因而与B签订的购销合同，则A公司应承担该购销合同所产生的后果。

（2）行为人虽有代理权，但代理权被限制，而被代理人的行为足以使善意的第三人相信代理权未被限制，或者从客观情势判断，善意第三人无从知晓代理权被限制的事实。这种情形主要发生在外部授权而内部限制的场合。如A公司规定业务员对外签订合同的权限为20万元以下的合同，但在其授权委托书中并未明示该权限限制，则A公司业务员B持有A公司的授权委托书与C签订的标的物为30万元的买卖合同应属有效，因为A公司的内部规章制度不能约束第三人。而且一般而言，第三人也没有可能知悉他人内部事务，法律也不能赋予第三人知悉他人内部事务的义务。

（3）代理人与被代理人之间的代理关系已经终止，但由于被代理人的原因，造成足以使善意的第三人相信行为人代理权存续的假象，或者善意第三人无从知晓代理权已经终止的事实。这种情形主要发生在外部授权和内部撤回的场合。如A公司曾授权B代理其购买办公用品，并向B出具了授权委托书；次日A公司取消了对B的授权，并要求B交回授权委托书，但B因故未交回；五日后，B持A公司签发的授权委托书与C公司签订购买办公用品的合同，则该买卖合同的后果由A公司承担。




2．第三人即相对人主观上须为善意。所谓善意，在这里是指相对人不应当知道或不知道行为人没有代理权，超越代理权或代理权已经终止。如果从第三人当时相处的各种客观条件来看，有条件、有理由相信行为人具有代理权的，应当推定为第三人对于行为人没有代理权在主观上是不知道的，认定其为善意。在实践中，如果被代理人、无权代理人等提出第三人实际知道无权代理人没有代理权，超越代理权或代理权已经终止的主张的，应当由该代理人和无权代理人负举证责任。

3．行为人与第三人即相对人所实施的民事行为，本身不存在应属无效或应撤销的内容。若该民事行为本身就不具备民事法律行为的有效要件，则自然不能产生预期的法律效果。

4．表见代理行为的后果由被代理人承担。表见代理虽然在性质上是无权代理，但因行为人与被代理人之间存在外部条件足以使善意的第三人相信其有代理权，而与其实施民事行为。在一定程度上可以说，善意第三人认为行为人有代理权主要是由于被代理人的行为造成的，即因被代理人的行为造成了足以使善意第三人有充分理由相信行为人是有代理权的表征。当然，被代理人向善意第三人承担相应的民事责任后，可依法要求行为承担相应的民事责任。

五、表见代理与类似行为的比较

1．表见代理与诈骗行为的比较。

表见代理在法律性质上属于一种民事行为，应由民法调整。它实际上是民事法律在无权代理人、被代理人和善意第三人之间进行民事权利义务的一种分配。虽然表见代理在性质上属于一种无权代理，但它具备了代理的形式要件，即行为人是以代理人的意思，为被代理人与第三人从事民事活动，代理活动产生的是一个真正的民事行为，只是该民事行为的法律效力的归属存在一定的特殊性。代理人虽然没有代理权，但他是以被代理人的身份从事活动的，即是以被代理人的名义与第三人进行的民事行为，它的目的是希望通过自己的活动，为被代理人和第三人之间确立一种权利义务关系。

而诈骗行为则不同，它是一种犯罪或者违法行为。虽然在诈骗行为人冒用他人的名义，骗取第三人财物的场合，似乎与表见代理有一定的相似性，但其本质是完全不同的。如行为人利用偷窃或者拾得的某公司的印鉴齐全的介绍信假冒该公司的业务人员与他人签订合同骗取财物的，虽然在表面上看，与表见代理有一定的相似性，比如行为人没有代理权，以某公司的名义等。但是在这种情况下，行为人的目的并不在于通过自己的活动产生一种民事行为，并不是以代理的目的从事民事活动，也没有将行为的效果归于被代理人的意思，而是以非法占有他人财物为目的，采取虚构事实的手段，为自己骗取他人的财物。

2．表见代理与法定代表人的越权行为的比较。

法定代表人以法人的名义实施民事行为在性质上是一种代表行为，而不是代理行为；法人的其他工作人员受法人委托，以法人的名义实施的行为是代理行为，二者是不同性质的行为。

按照我国民法通则的规定，法人的法定代表人，其他组织的负责人代表法人或者其他组织行使职权，其行为后果由法人或者其他组织承担。法人的法定代表人及其他负责人（如董事等）在以法人的名义从事经营活动时，不需要获得法人的特别授权，因为根据法人章程，他们完全有资格代表法人实施民事行为，其行为后果均应由法人承担。而第三人在与其签订合同时，只应对其作为法人的法定代表人、负责人的身份进行审查和确认，而没有义务审查法人内部对其法定代表人、负责人的权限是否有所限制，也不应该怀疑法人的法定代表人、负责人未得到法人的授权。合同法第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。由此可见，代表行为不适用无权代理的规定。

除法定代表人以外的法人其他工作人员的职务行为是代理行为而非代表行为，当他以法人名义从事民事活动时，应由法人的特别授权，如需持有法人的授权委托书等文件。如果法人的其他工作人员没有代理权，超越代理权或代理权终止后仍以法人的名义实施民事行为，善意第三人有理由相信其有代理权的，其行为适用合同法第四十九条的规定，构成表见代理。

六、 适用表见代理规定时应注意的问题

在适用合同法第四十九条关于表见代理的规定时，一定要注意，合同相对人必须有正当理由相信行为人有代理权，如果合同相对人没有正当理由相信行为人有代理权，不适用表见代理的规定。如有的代理人对委托代理人授权不明，导致代理人违反委托人的意思订立合同；有的企业管理混乱，招聘人员被解聘后仍持有原聘用单位的公章，盖有公章的空白合同书，以原聘用单位名义订立合同，一个正常人处在这种情况下，都会认为行为人有代理权，象这种出于被代理人的过错给行为人以假象，足以使他人相信行为人有代理权，适用表见代理制度，让被代理人承担责任，对其并非不公平。但在有些情况下，尽管相对人有理由相信行为人有代理权，但被代理人毫不知情，也没有任何过错，完全是行为人的欺诈所致，不应当按表见代理处理，如有的犯罪分子私刻他人印章、伪造他人身份证、工作介绍信等，采用订立合同的方式进行诈骗，造成的后果只能有行为人承担，被冒名人不应当承担责任。

对于授权不明的，在一般情况下，应视为代理人有代理权，除非合同相对人知道代理人的授权范围，而仍然与之订立超出授权范围的合同。

在实践中，有的当事人为了与某一当事人签订合同，借用其他单位的公章、介绍信和盖有公章（或合同章）的空白合同书，使合同相对人在不知道对方真实身份的情况下与之签订合同，善意相对人有正当理由认为以他人名义与其订立合同的人有代理权，该代理行为有效，有被代理人承担代理的法律效果。如果相对人知道对方的真实身份后不愿与之往来，可以申请撤销，因此而受到损失的，由借用人和出借人承担连带赔偿责任。

表见代理制度是为了保护善意第三人利益的。表见代理有效是指对于被代理人发生效力，但表见代理毕竟是无权代理，因此，第三人既可以主张成立表见代理，也可以主张成立狭义的无权代理。如果第三人认为向无权代理的行为人追究责任有利，则可以主张其与行为人实施的民事行为为无权代理。这样，无权代理的行为人应向第三人承担责任，而被代理人不承担责任。但是表见代理的被代理人不能主张代理行为无效，除非其能证明不成立表见代理。






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作者：吴学建