再谈《借用手机后逃跑构成何罪？》

【案情】

2011年3月10日，刘某坐公交车到站后，突然堵在车门口说自己手机不见了，不让人下车，众哗然。这时有人建议说打下他自己的手机，看在谁身上响谁就是贼，于是站在刘某旁边的曾某主动将一款价值2500元的诺基亚手机借给刘某拨号。这时，靠近车门的男子方某突然挤下车拔腿就跑，刘某见状忙跑下去追，没把手机还给曾某，转眼就都不见了，曾某这才意识到自己被骗了，报案至当地公安局，不久刘某被抓获。

【分歧】

第一种意见认为，刘某的行为构成诈骗罪。本案中刘某和方某属于有预谋的团伙诈骗，采用里应外合的方式，先由刘某故意在车上说自己手机丢了，使出于同情的曾某将自己手机借给其使用，之后方某假装自己是小偷让刘某下车抓小偷去追自己，这样便“合理”躲过了不及时返还手机这一关，通过多次施骗从而达到彻底取得财产的目的，符合诈骗罪的犯罪特征，依法应当构成诈骗罪。

第二种意见认为，刘某的行为构成抢劫罪。抢劫罪是以非法占有为目的，对财物的所有人或者保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行将公私财物抢走的行为。本案中刘某使用的就是“其他方法”，使得被害人曾某不知反抗或无法反抗，而当场劫取财物的行为。曾某将手机借给刘某是为了让他拨号，并没有想到刘某会不还手机就跑了，从开始的不知反抗到后来的无法反抗，使刘某最后取得财物的目的得以实现，符合抢劫罪的犯罪特征，因而刘某的行为构成抢劫罪。

第三种意见认为，刘某的行为构成抢夺罪。刘某通过欺骗行为使曾某产生错误认识，因而将手机借给刘某拨号，但是曾某在给付手机的时候并没有处分手机所有权的意思，而且刘某在取得手机后，趁曾某不在意时突然跑下车追小偷，最终取得手机，该行为以非法占有为目的，乘人不备，公开夺取数额较大的公私财物的行为，故而应认定为是抢夺罪。

【管析】

原文作者付润琴、涂国华同志是第三种意见，认为刘某构成抢夺罪。其主要理由是：认为客观方面的不同是区分抢夺罪、盗窃罪的关键。抢夺罪在客观方面表现为乘人不备、公然夺取公私财物的行为，所谓公然夺取是指行为人当着公私财物所有者或保管者的面，乘其不备，公然夺取财物，在财物被夺的瞬间，被害人立即意识到财物的损失，并且这种公然夺取没有采用暴力或暴力威胁，否则将构成抢劫罪。盗窃罪的客观方面是秘密窃取，即犯罪嫌疑人用自以为不会被财物控制人发觉的手段窃走财物。

本文笔者虽赞同原文作者付润琴、涂国华同志认为的刘某的行为不构成诈骗罪、抢劫罪的观点，其理由不再累述，但不赞同原文作者认为本案构成抢夺罪的观点，笔者认为本案宜定盗窃罪，现略陈管见，供同仁交流。

近年来，有些学者对盗窃罪提出了一些新的看法。该论者的基本观点是：“秘密窃取并不是盗窃罪的本质特征，秘密与公开，并不能区分盗窃罪与抢夺罪。”要是以平和的手段窃取他人财物的行为，不论公开与否，均应以盗窃罪论处。“抢夺是介于盗窃与抢劫之间的行为，盗窃行为本身不可能致人伤亡，抢劫罪的暴力、胁迫等手段行为以及抢取财产的行为可能致人伤亡。所以，要求介于盗窃和抢劫之间的抢夺行为，具有致人伤亡的可能性。但是，与抢劫不同的是，抢劫是对人暴力等行为致人伤亡，而抢夺行为时对物暴力未致人伤亡。”在此前提下，对于离开被害人身体的财物实施非法取得行为的，宜认定为盗窃罪。

刘某和方某通过设局使被害人曾某基于一种同情而使手机暂时借于刘某使用，并且按照社会的一般观念,被告人刘某在通过欺骗行为持有手机行为时，手机已处在其自身的占有之下，这并不符合抢夺罪的对他人财物“公然夺取”的特征。刘某随后继续施骗假装抓小偷而携机追赶小偷的后续行为，完全可能使被害人继续陷入一种错误认识，认为刘某只是紧急情况抓小偷而一时忘记还，在抓到后或过一下子就会把手机还他，使其在较长时间内仍没有发觉自己手机被人窃取的真相，直到人完全失踪还没还手机后方知上当，在这种情况下，一、能否认为刘某下车追小偷的此刻行为是分散被害人注意力当着被害人面乘其不备而公然夺取手机呢？显然答案应是否定的，二、在所谓的手机被“夺”的瞬间，被害人也没有立即意识到手机的损失，按原文观点这种情况是否也构成抢夺罪？，这岂不与区分两罪的客观方面相矛盾？。学者蔡枢衡先生曾指出：“抢夺实是强夺、剽掠或抢虏的概括，而含义不尽相同。抢者，突也。突者，辞也。夺是争取。抢夺是猝然争得。特点在于抢者出其不意或乘其不备；被抢者措手不及。取得虽非平稳，究未行使威力，显不同于强盗，亦有异于窃盗，情节在强窃之间，颇与恐吓相当，但有用智、用力之别。故其处罚亦重于窃盗而轻于强盗。”由此可见，并非只要行为具有公开性就成立抢夺。换言之，以“平稳”的方式取得财物的，即使具有公开性，也并不当然属于抢夺。依据论理解释，也不能得出公开取得财物的行为均属于抢夺的结论。在现代汉语中，“盗取”、“窃取”、“盗窃”的含义完全相同。既然如此，从文理上来说，就没有必要将盗窃限定为秘密窃取（窃盗）。况且，既然刑法理论已经完全承认盗窃可以表现为客观上的公开盗窃，那就表明，刑法理论事实上承认了公开盗窃。涂国华同志在文中所举的所谓盗窃转化抢夺的案例其实就是一个典型的公开盗窃的案例。

我国刑法学者张明楷先生也通过一系列的著作中阐述了对盗窃与抢夺之间的区别，其认为对离开被害人身体的财物实施非法取得行为的，宜认定为盗窃罪。盗窃行为的本质是侵害他人对财物的占有，即违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有。一方面，盗窃行为破坏或者排除了他人对财物的占有；另一方面，盗窃行为建立了新的占有，使行为人或第三者具有类似所有人的地位。而行为是否具有秘密性，并不直接决定是否存在排除占有与建立占有的事实。换言之，客观上的公开窃取行为，仍然可能实现排除他人对财物的占有和建立新的占有的效果。所以，秘密与否，并不影响盗窃罪的成立。 　、

一方面，本案中曾某的手机与曾某有一定的空间距离，手机已以借用的假相被刘某客观地现实地持有，对刘某来说，其后无所谓“夺”，也无须“夺”， 下一步真正要解决的问题是如何“溜”的问题，即使按照传统通说的盗窃理论，盗窃罪的客观方面是秘密窃取，而秘密窃取的手段又是多种多样的，有的虽然以某种欺骗手段作掩护，但只要是乘人疏忽秘密窃取他人财物的，就属于盗窃，刘某以借用手机为由，拿到曾某的手机后，在追小偷的欺骗手段掩护下乘曾不备携机逃走，因曾某根本没有处分自己手机给刘某所有的意思，仍在其注视控制范围内，其行为实际上是一种趁人不注意将他人财物窃为己有的行为，完全符合盗窃行为的“秘密窃取”特征，即犯罪嫌疑人用自以为不会被财物控制人发觉的手段窃走财物，仍应构成盗窃罪。另一方面按新论述，在一般情况下，刘某对物的暴力也无法伤害到曾某，且刘某根本未使用强力抢夺，即使被害人曾某在场的情况下。所以本案无论依传统理论还是现在新观念，都难以成立抢夺罪，而宜定为盗窃罪。

另外，我们也应当清醒看到，随着时代的进步和研究的不断深入，刑事犯罪对于传统的两罪理论在司法实践中越来越受到质疑，已暴露出诸多问题，只有将实践的新问题和理论发展相结合，才能使我们刑事犯罪学科更具活力更加完美。

作者：崇仁县人民法院 吴凰行 涂讯