贩卖假烟落法网，轻罪辩护单处罚金

                                                     ——鲍XX非法经营罪成功辩护案例
                                                                    张长海律师刑辩案例选
                                                                陕西力德律师事务所 张长海律师

       2010年9月2日，陕西力德律师事务所受理了委托人鲍XX（女）委托，为其父亲犯罪嫌疑人鲍XX的非法经营罪案件进行辩护，陕西力德律师事务指定张长海律师办理这起案件。张长海律师立即与委托人鲍XX（女）进行了委托谈话，办案律师从犯罪嫌疑人鲍XX的女儿鲍XX处得知，犯罪嫌疑人鲍XX系浙江省临海市人，农民，无业，他是因为贩卖假烟被公安机关抓获的，公安机关给犯罪嫌疑人鲍XX所犯的罪名是非法经营罪。委托人鲍XX在谈话中要求辩护律师为犯罪嫌疑人鲍XX争取争取较轻的刑事处罚。该案一案三犯。
       接下来张长海律师在该案的侦查阶段和起诉阶段，均依法会见了犯罪嫌疑人鲍XX，同时对该案的基本情况和过程有了初步的了解。
       随后，在检察机关向法院起诉被告人鲍XX一案后，办案律师前往法院办案法官处递交了辩护手续，领取了犯罪嫌疑人鲍XX的起诉书，并查阅复印了有关的案卷。
       根据该案起诉书的内容可知：
       2006年9月至10月初，被告人鲍XX先后从被告人唐XX处购买白沙、三五、中华、猴王等9种香烟，共计2628条（经鉴定均为假冒伪劣产品），总价值344590元。同年10月9日，公安机关从被告人鲍XX租赁的西安火车东站一居民院中将上述香烟全部查获。
        本院认为，被告人……鲍XX明知是假冒香烟而予以销售，其行为触犯了《刑法》第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。根据《刑法》第二十三条、第二十五条第一款之规定，三被告人系共同犯罪，且均系犯罪未遂，可以从轻减轻处罚。根据《刑诉法》第一百四十一条的规定，提起公诉，请依法判处。
        鉴于以上起诉情况，办案律师依据法律的规定，依法确定该案以被告人鲍XX的犯罪活动中的从轻减轻情节为辩护的重点，为被告人鲍XX争取较轻的刑事处罚。
        2007年8月16日，在随后法院对被告人鲍XX犯销售伪劣产品罪一案开庭审理时，办案律师发表了本案的辩护词。内容如下：
        辩护人首先对起诉书指控本案被告人鲍XX为销售伪劣产品罪的基本犯罪事实、犯罪罪名和基本犯罪证据不持异议。然后陈述了具体的辩护意见。
        一、本案被告人在本案中系初犯，其认罪悔罪态度较好，有真实的悔罪行为。
       二、本案被告人鲍XX贩卖假烟的行为尚处于未遂状态，依法可以从轻或者减轻处罚。
       三、本案被告人鲍XX与鲍XX(第二被告)是分别犯罪，应对自己的犯罪数额负责和承担刑 事责任。与本案第一被告唐XX相比，其作用明显较轻，在本案中属于从犯，应当从轻、减轻处罚。
       四、本案被告人鲍XX涉案金额的确定问题
       法庭辩论后主审法官宣布休庭，等待该案合议后择日宣判。
       2007年8月23日，审理法院公开开庭宣判，判决认定本案被告人鲍XX犯非法经营罪，单处罚金人民币三万元。
       评析： 该案是一起律师对本案被告鲍XX非法经营罪案件刑事辩护成功的案例。该案办案律师在办理此案中的辩护成功的原因是：
该案办案律师在本案中紧紧抓住被告人鲍XX犯罪活动中的从轻减轻情节为辩护的重点，为被告人鲍XX争取较轻的刑事处罚。使本案被告鲍XX获得法院公平的判决，较好的保护了被告鲍XX的合法诉讼权利。
     《刑法》第二百二十五条规定“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
       (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
       (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;　
       (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; 
       (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
                                                                       2011年9月12日
附：该案律师辩护词 

                                                        辩 护 词
尊敬的审判长、审判员： 
        根据《刑事诉讼法》的规定，受本案被告人鲍XX亲属的委托，受陕西力德律师事务所的指派，担任本案被告人鲍XX的辩护人，现就本案发表辩护意见如下：
       首先，我们对本案的基本犯罪事实、犯罪罪名和基本犯罪证据不持异议。现就具体存在的问题，谈一下我们的意见。
       一、本案被告人在本案中系初犯，其认罪悔罪态度较好，有真实的悔罪行为。
       根据本案证据显示，本案被告人鲍XX在参与本案犯罪前，没有受到过任何刑事处罚和行政处罚，显系初犯。
       根据本案证据显示，本案被告人鲍XX在本案的侦察、起诉和审判期间，对自己的犯罪活动和全部过程，均能够如实向办案人员交代，积极配合办案人员落实案情。这充分证明本案被告人鲍XX已经决心痛改前非，与自己的过去决裂重新做人，其认罪态度较好，有真实的悔罪行为。
       二、本案被告人鲍XX贩卖假烟的行为尚处于未遂状态，依法可以从轻或者减轻处罚。
       根据本案起诉书和本案证据证明，本案被告人鲍XX从上线唐XX处购买的假烟的用途是为了贩卖，从中挣取差价。而本案被告人鲍XX的假烟根本就未来得及销售就全部被公安机关查获，从而构成犯罪未遂。根据我国刑法第二十三条第二款的规定“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”
       三、本案被告人鲍XX与鲍XX(第二被告)是分别犯罪，应对自己的犯罪数额负责和承担刑事责任。与本案第一被告相比，其作用明显较轻，在本案中属于从犯，应当从轻、减轻处罚。
       根据本案证据显示，本案中本案被告人鲍XX和另一被告人鲍XX(第二被告)是分别犯罪，只应对自己的犯罪数额负责和承担刑事责任。被告人鲍XX虽然全部是从第一被告唐XX处购进的假烟，但本案被告人鲍XX并没有参与生产假烟的犯罪行为，其销售假烟也只是作为唐XX的下线负责部分销售，而不是直接从生产假烟处购进的假烟，其在本案中起到的仅仅是次要和辅助作用，应当认定为从犯。依照我国刑法第二十七条第二款的规定“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
       四、本案被告人鲍XX涉案金额的确定问题
       被告鲍正万从唐XX处购进香烟时是按照假烟的价格购进的，其购买时的价格比真烟的价格低很多。被告鲍XX也没有准备以真烟的名义进行销售。但其有一个准备卖出的价格。我认为这个准备卖出的价格就是司法解释上的标价。因此，根据本案被告人鲍XX在本案中没有出售的事实，根据被告鲍XX准备卖出的价格，被告鲍正万已经卖出的价格和两被告又同在一地、同在一个时间的事实。请求按照被告鲍XX准备卖出的价格，参考被告鲍正万已经卖出的价格，确定本案被告人鲍XX涉案的金额。
       综上所述，由于本案被告人鲍XX在本案中系犯罪未遂，并且其属于从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人鲍XX与鲍正万是分别犯罪，应对自己的犯罪数额负责和承担刑事责任。被告人鲍XX属于初犯，其认罪态度较好，有真实的悔罪行为。而其可能获得的非法所得应当按照其准备出售的价格（标价）来确定，所以，请求法庭慎重审理，谨慎定性判决，并给本案被告人鲍XX从轻或者减轻的刑法处罚。 
                                               
                                                     辩 论 发 言
       关于标价名词的看法和理解。标价在计划经济时期的含义就是指明确标在零售商品和批发商品上的价格。当时，凡是标在零售商品和批发商品上的价格就是固定的，是不允许变化的。但是到了改革开发以后，标价的内涵就有了一个新的扩大。由于民营经济和个体工商业的出现和扩大，现在标在标在零售商品和批发商品上的价格，就成了一个要约，即是一个能讨价还价的合同要约数字。任何人都可以对标在标在零售商品和批发商品上的价格与商品出售者讨价还价。连国营企业也不例外。这样，标价的内涵就扩大到包括合同要约的范围。在本案中，被告人鲍XX准备出售的价格，就是其商品的标价。此时的标价就是一个能讨价还价的合同要约数字。
        再一个就是本案中有关假烟的标价，虽然由于其违法犯罪的性质，没有一个公开的标价。但是，在长期的非法经营中还是形成了一个客观存在的价格体系。比如，海洛因毒品在各地的价格等等。所以说，在假烟销售体系中还是存在一个通用的价格体系的，存在着标价、实际成交价的。这是客观存在的。

                                                    被告人鲍XX的辩护人

                                             陕西力德律师事务所 张长海 律师

                                                                            2007年8月16日