承包的柜台被盗，商场承担何种责任？

【案情】
2010年5月，李某在某商场一楼承包了一柜台从事烟酒生意，承包期限二年，每年除按承包合同向商场支付租金外，每月还向商场交纳200元的物业管理费。李某每天在商场营业时间结束后，均将贵重烟酒存放至柜台内的保险柜中，商场晚上均安排有保安值守。2011年6月20日，商场发生盗窃，李某柜台内的保险柜被撬开，里面价值一万多元的烟酒被盗。现李某以商场未尽到安保义务为由要求商场赔偿其经济损失一万多元。

【分歧】

承包的柜台被盗，商场承担何种责任？

第一种意见认为：李某与商场之间形成保管合同关系，商场未尽到保管义务，应当承担相应的赔偿责任；

第二种意见认为：李某与商场之间形成承包经营合同关系，李某柜台被盗，商场未尽到承包经营合同关于保护好承包人财产安全的附随义务，应承担违约责任。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

一、李某与商场之间不构成保管合同关系。保管合同的成立，首先，双方当事人须有订立合同的意思表示，其次，需要有交付保管物的行为。本案中，双方均无订立保管合同的意思表示，且未发生交付保管物的行为，李某将烟酒放置自己柜台内的保险柜中，其对烟酒的占有并未发生转移，故双方之间的保管合同不能成立；

二、李某承包商场的柜台从事烟酒生意，商场向李某收取租金及物业管理费，双方之间形成承包经营合同关系，根据双方订立的合同的性质、目的以及交易习惯，商场有义务在营业时间结束后妥善保护好承包者放置在商场内的财物，该义务属承包经营合同的附随义务，商场应当认真履行谨慎、告知义务，采取有效措施保护好承包人在商场的财产安全，反之，李某亦有按商场的规定将贵重财物存放好的义务。本案中，李某在营业时间结束后将贵重财物存放至保险柜中，其已经尽到了妥善保管的义务，商场因未尽到足够的谨慎、注意义务，导致商场内的财物被盗，应承担相应的违约责任。

作者：高安市人民法院 曾高峰