所有权和意思自治

摘要： 所有权，从其产生开始，历经古罗马法、古日耳曼法，直至近现代，持续发挥着激发人的想象与热情的无限魅力。然而，所有权并非不受限制的，对所有权的限制并非目的，而是手段。在自由、秩序、正义等法律价值的指引下，各国法律力求于所有权自由与所有权约束间寻求最佳结合点。本文从历史比较、概念分析及法的价值判断方面力求多角度阐释所有权在体现意思自治上所展现的魅力。

　　关键字： 所有权；意思自治；所有权自由；所有权约束

　　“人，为了自己的自由，必须尊重他人的自由，务必使得自己的自由能与他人的自由并行不悖。”

　　一、从所有权的历史沿革、内涵看所有权与意思自治

　　所有权是个历史概念，是各个时期、各个国家经济生活、政治生活的浓缩，于不同时期、不同国家有不同内涵。古罗马法创立和发展了个人主义所有权，建立起保护个人所有权的法律制度，从查士丁尼《法学阶梯》中我们便能领略一二。其中有这样一段话：“某些物依据自然法是众所共有的，有些是公有的，有些属于团体，有些不属于任何人，但大部分物是属于个人所有的财产，个人得以各种不同方式取得。” 罗马法上的所有权可分为四种形态：市民法所有权、万民法所有权、裁判官法所有权及行省土地所有权。 万民法所有权的出现克服了对所有权人身份或资格的限制的缺陷，扩大了所有权的主体范围。裁判官法所有权克服了市民法所有权限定的交易方式的缺陷。行省土地所有权是罗马帝国在所征服行省的土地上享有的所有权，其所有权属于国家或皇帝。这一发展演变路径体现了古罗马法上所有权在主体范围上扩大、在实现方式上的趋于自由化及在客体物上的扩张。当然，罗马法上的所有权概念在演变为个所有权时，仍带有家父“主权”烙印。 同时，罗马法上所有权的行使也须限制在法律允许的范围内，早期《十二铜表法》即有明文规定，帝政后期有改进（详见下文）。 成熟时期的罗马法所有权制度有以下特点：①贯彻个人本位法律思想，强调对个人财产权利的尊重；②确立所有权中心地位，认为所有权是所有人对所有物的绝对支配权，将所有权以外其他物权视为所有权的派生物；③所有权是对物的全面支配权，是具有排他性的完全物权，奉行一物一权主义；④所有权具有“弹力”或“归一性”。罗马法这种所有权概念，是构筑整个罗马私法的基础，个人本位的所有权观念决定了罗马法创立了适应现代商品经济需要的法律制度，这便是促进自由市场与竞争，实行意思自治的私法制度。

　　古日耳曼法的所有权制度体现了集体主义生活方式和团体本位思想。个人非为自己的目的而存在，而是为团体秩序乃至为神灵创设的秩序而存在。 早期日耳曼民族几乎不存在个人所有权，其后因时代进步，发展出个人和家庭财产权，但土地、牧场、森林等不动产一直实行共同所有。没有关于所有权主体和客体的一般概念，主体身份地位不同，享有所有权的性质和范围各不相同，客体不同，所有权的发生年代、发展途径、效力及保护方法也有很大差别。动产所有权具排他性、绝对性，不动产所有权与领主权和社会身份相联系，不是一种纯粹财产性权利，与现代意义上的所有权概念相去甚远。

　　封建时代的主要特点是承认一个双重所有权，即封建地主所有的高级所有权以及同时存在的佃农的低级财产权或他物权。 此时的所有权并非仅仅是各项经济特权的结合，而是一项负有责任的职权。 封建领主所有权要向上一级所有权或国家尽一定义务外，更主要地表现在农民为了使用份地应为地方服役或交付地租，尽各种义务。这种分割所有权、与社会融为一体的土地权利，极大限制了下级所有权人的意思自治。

　　随着商业的发展，城市的出现，封建制度安排成为社会发展的障碍，如火如荼的资产阶级革命便将这种与社会融为一体、承担社会功能或义务的所有权，纯化为一种经济权利的法律权利。近现代民法中，整个财产法的规范体系以所有权为中心，所有权成为身份平等、意思自治的舞台，“私有财产神圣不可侵犯”成为宪法准则，所有权成为对物的绝对无限制的支配权。近代民法典制定时期，民法学者们普遍认为所有权具有绝对性、排他性、永久性三大特征，这些特征进一步表明该时期所有权强调所有权人的利益和意志自由。所有权的绝对性，一方面针对公权，意即除了基于公共利益外不得对所有权进行限制，另一方面针对私权，其权能无限且不确定。许多民法典并没有详细列举所有权权能，而使用含义模糊的字眼，并加绝对性或排他性方式修饰语。例如1804年《法国民法典》第544条规定：“所有权是对物有绝对无限制地使用，收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”又如，1811年《奥地利民法典》第362条规定：“作为可以自由处分其财产的权利，所有权人完全可以凭借其意愿对物使用或不作任何使用，可以毁坏它，全部或部分转让给他人，或者销毁它，抛弃它。”

　　近代法典化确立个人自主的所有权制度，建立了自治的私法，形成自由契约和竞争的经济秩序，推动了生产力的极大发展，促进生产组织化、市场化、资本化、国际化，也给社会带来了新的矛盾与冲突。十九世纪末开始，经济活动领域出现了具备或不具备法人资格的企业形态，生产组织化程度提高，合作要求日益高涨；人口增多、资源匮乏、环境恶化要求人类在行使个人权利时亦要兼顾他人利益、社会利益、后世利益；贫富分化，劳资对立，弱势群体利益难以甚至无法得到保障，社会矛盾日益深化，国家强化对经济生活的干预。由此引发了所有权立法乃至整个私法立法的重大变革，学者称之为“由个人本位走向社会本位”。在这种社会背景中产生了所有权社会功能理论，德国的耶林、法国的狄骥是该理论的集大成者。狄骥在《拿破仑以来私法的普遍变迁》一书中写道：“所有权不是一种权利；而是一种社会功能。所有主，换言之就是财富的持有者，而持有财富的事实，负有完成社会功能的义务，当他完成了这个功能，他的所有主之行为就受到保护。倘若他不完成这个义务或做得不好，例如他任他房子崩坏，或不垦植他的田地，统治者强迫他完成所有主的社会功能是合法的干涉，这个干涉在确保他所持有之财富依照他的用途的加以利用。” 世界历史上，第一部明确表达所有权社会功能思想的宪法是1919年《魏玛宪法》，该法第153条规定：“所有权负有义务，它的行使应当同时服务于公共利益”。二战期间，“所有权负有义务”这种观念及立法实践被德日法西斯歪曲利用，成为侵害个人所有权、剥夺个人财产的堂而皇之的工具。促使人们反思所有权社会化理论及实践：所有权社会化并非否定个人自由，否定个人所有权而是强调人们在行使个人自由，自主权支配其生活时兼顾他人利益、社会利益，实现个人利益与社会利益的“双赢”。

　　从古罗马法中个人主义的所有权到古日耳曼法中团体本位的所有权，由封建社会中负担沉重的所有权到资本主义社会中神圣不可侵犯的自由权利，由被“滥用”的权利到强化对所有权的限制，所有者意思自治的程度虽有所不同，所有权受到的限制各异，但不可否认的是：所有者凭借其所有权自主支配其物的权利从未被完全否认过，所有权作为个人自由、尊严、人格的象征，从来都是为人们所神往、所追求、所奋斗的，并且成为推动社会发展、实现个人自由的动力。

　　关于所有权的内涵，罗马文献中没有明确定义，后世注释法学家们将罗马法所有权概括为从积极方面对其物有各种行为的权利，如使用、收益和处分等，在消极方面有禁止他人对其物为任何行为的权利，进而将所有权定义为“所有权是以所有人的资格支配自己的物的权利”，“所有权是所有人除了受自身实力及法律限制以外，就其标的物可以为他所想为的任何行为的能力”。 同时总结出所有权具有绝对性，排他性，永续性三大特征。这些归纳对后世人们和各国民法典界定所有权产生了重大影响，无论当今学者还是各国民法典，一般从抽象概括或具体列举权能两个方面界定所有权。前者如《德国民法典》第903条：“在不与法律规定相违背或没有第三人反对的情况下，所有权人有权排除他人干涉对物行使所有权”。后者如《法国民法典》第544条：“所有权是以绝对的方式对物享用和处分的权利，但不得为法律所禁止的使用”。

　　所有权实质上是什么？列举权能来定义所有权的方式尽管形象具体，却只能列举几种常态，如占有、使用、收益、处分所有物，无法穷尽所有权的外延。正如彼德罗。彭梵得所言：“所有权人的权利是不可能以列举的方式加以确定的，换句话说，人们不可能在定义中列举所有权人有权做什么，实际上所有主可以对物行使所有可能行使的权利；物潜在的用途是不确定的，而且在经济社会运动中是变化无穷的，在某一特定时刻也是无法想象的。法只能以否定的方式界定所有权的内涵，确定对物主宰权的一般约束，即规定法律限度”。 所有权实质上是一束权利，可能包含与其所保护的利益相关的一切形式和内容的法律权利，类似于数学上的“无穷”概念。权利的效力是对世的、永续的，部分权能的让渡并不能改变所有主的法律地位，对权利的保护是绝对的，所有权具有不可侵犯性。 从而，一个人拥有所有权，比穷光蛋能够更加自由的发展。 拥有所有权，意味着所有主在其物上得自我利用，得设定他物权，得转让物的所有权，得转让物的使用权，得信托他人经营或管理资产，得为投资行为，等等，从而在组织经济过程中形成领导权和决定权，同时，集中了大量的生产资料的单个所有权人也获得了在政治生活中的决定权，这便极大拓展了所有主可施自由意志的空间，使其在更广泛的领域内实现意思自治。



　　二、所有权自由与所有权约束

　　行使所有权并非随心所欲、毫无限制的，通说认为，所有权的行使，不得以侵害他人为目的，不得损害公共利益和公共秩序。

　　沃尔夫在其所著《物权法》中，阐述了对所有权限制的必要性：“通过所有权权能的分配，法律赋予了所有权人在与社会共存的情形下必须进行合同交易的行动能力。所有权是一种基于分散决定的社会共同生活的秩序原则。对所有权人这种分散决定进行共同合同之协调是一项必须与为保障自由而选择所有权的基本决定相联系的调控。” 意即：所有权约束（限制）并非目的，而是手段，通过协调利益冲突，限制某个所有者的自由，保障更优选的自由。当然，何为更优选的自由，何为公共福利、社会公益，需结合政治、经济、文化、道德、传统等综合判断，其内容变动不居，决断主体也往往是社会上的强力集团，常使对“社会公益”的判断带有任意性不合理性，造成所有权行使的不安定。所有权限制须合法化，有明确的法律依据，符合法定程序，各国民法典一般都有类似规定：除法律限制以外，所有主是自由的。

　　对所有权的限制并非近现代的发明，许多学者常笼统地把所有权限制当作所有权社会功能理论的产物，并称之前所有权的行使是绝对无限制的，对土地享有“上至天宇，下达地心”的权利是他们常用的例证。实际上，早在罗马时代，《十二铜表法》就明文规定所有权的行使必须限制在法律允许的范围内，这些限制表现在：①因相邻利益的限制；②因公共或社会利益的限制，如公家可征用或征收私人财产；③为宗教方面利益的限制，如某人未经同意将尸体埋在别人土地上，虽侵犯土地所有人的权利，但因死者属于低级的神，所以不经大祭司或皇帝发布挖掘令，土地所有人不得擅自将尸体掘走；④人道主义和道德方面的限制，如帝政以后，法律逐渐限制奴隶主虐待、私自杀戮奴隶，所有人“不得专以损害他人为目的而行使其权利”，居民区允许冬天室内生火取暖排烟于室外，但不得开设排出过度烟雾的作坊。 这与近现代以来对所有权加以限制的基本思路是一致的。

　　近代以来，所有权的行使受到较多限制，甚至出现“所有权负义务”的观点。“所有权负义务”在立法上最早见于1919年德国《魏玛宪法》。二战后的《德国基本法》也有类似规定，该法第14条规定：所有权承担义务，他的行使应当同时为公共利益服务。“所有权负有义务”的提法并不科学。所有权作为权利中的典型，具备权利的特征，体现为人依其意思实施行为的自由，是社会秩序对自由的肯认和保障。权利和义务是对立的，互动的，二者紧密相关，但界限却是分明的。按照大陆法系对法律的传统分类，《魏玛宪法》、《德国基本法》应纳入公法范畴，结合德国法律实践，所有权的行使要受到城市规划法、环境保护法等的约束和限制，但这不能认为是使所有权负有义务。正如沃尔夫所言，这是“一项必须与为保障自由而选择所有权的基本决定相联系的调控。”

　　时至今日，所有权行使不仅受私法也受公法的限制，限制范围也有扩大趋势。主要表现在：①不动产相邻关系；②国际交通、通讯、城建、环保、消防、卫生、安全等公共事务；③土地、矿产、水力、珍惜动植物等自然资源的合理开发，利用保护等；④人文景观，古玩等文化艺术资源的利用及保护；⑤对关系国计民生的邮电、钢铁、煤矿、电力、银行等企业实行国有化政策。

　　限制所有权行使的规范日益增多，力度日益增强，似乎作为所有者的我们手中的法宝一件件地被剥离。果真如此吗？对所有权行使的限制，应持辩证态度。社会、国家、群体是由众多人组成的立体空间，所有权限制约束并非只针对“某一个”人，而是作用于“每一个”有必要受到限制的人，对某人所有权的限制恰恰是他人所有权的扩张。从法律关系的角度分析，所有权主体、客体、实现所有权的方式、所有权内容都在扩大。世界日新月异，人类思维更趋开放，新的主体形态不断为社会所接纳认可（例如，不同责任形式的公司形态，不同目的的基金会等财团法人），客体物的种类极大丰富，个人经济实力强大到能拥有航空器、卫星、航空母舰等。主体与主体之间实现物上利益的形式也不断增多，不再局限于传统的用益及担保形式（如浮动担保、最高额抵押等新形式）。所有权约束强化的同时，所有权自由的范围及程度无疑也在迅速发展，所有权仍是意思自治的舞台而且正在不断拓展这个舞台。

　　三、法律价值冲突的思考

　　在法的价值上，所有权自由与所有权约束对应着自由与秩序、正义、公平等价值的冲突。

　　意思自治是自由在法律上的表现。霍布斯曾将自由定义为“没有障碍”，它表明主体可以根据自己的意志、目的而行动，而不是按照外界的强制或制裁行动。价值上而言，法律是自由的保障。自由是人的本性，体现了人性最深刻的需要，就法的本质而言，“自由”为其最高价值目标。与此同时，由不同的人组成的社会要得以维系其生存发展，必须确立基本的秩序形式，法律总是为一定秩序服务的，在秩序问题上，不存在法律是否服务于秩序的问题，仅在于服务于谁的秩序，怎样服务。秩序本身须以合乎人性，符合常理为目标，不得以牺牲自由、平等为代价，现代社会所言的“秩序”还须接受“正义”的规制。法的各种价值之间有时会发生矛盾，理想社会的立法通过协调、平衡各种法的价值之间的矛盾，形成一种涵盖、平衡各种价值冲突的社会宽容。

　　结语：没有自由，法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规范，无法体现它在提升人的价值，维护人的尊严上的伟大意义。基于人类整体及社会发展需要，法律在有时部分牺牲所有者的自由，以维护社会公益，从长远看，是提升、维护更为深远的自由所不可避免的代价。

　　参考书目：

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　　10. 王泽鉴著：《民法物权 通则·所有权》，中国政法大学出版社，2001年10月。

　　11. 谢在全著：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社，1999年1月。

　　12. 郑玉波著：《民法物权》，三民书局印行。

　　13. 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1999年。

　　14. 梁慧星、陈华彬编：《物权法（第二版）》，法律出版社，2003年。

　　15. 高富平著：《物权法原论》，中国法制出版社，2001年9月。

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　　参考论文：

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　　2. 余能赋、范中超：《所有权社会化的考察与反思》，载《民商法学》2002年第4期。