中国内地刑法与香港刑法中强奸罪之比较研究

【出处】山东省青年管理干部学院学报2004第1期
【摘要】本文试从比较法的角度，对中国内地刑法和香港刑法中强奸罪的主体方面、客观方面，犯罪对象问题加以比较研究，并借鉴香港刑法中对强奸犯罪的规定之优点，以期完善中国内地刑法对强奸罪规定之不足。
【关键词】强奸罪；犯罪主体；犯罪客观方面；犯罪对象
【写作年份】2004年


【正文】

　　强奸罪是一种侵犯公民人身权利的犯罪，具有社会危害性严重、发案率较高，在处理时比较难以认定等特点，在世界各国刑法中均规定有强奸罪，且把其作为打击的重点。中国内地刑法与香港刑法也不例外，该文拟对中国内地刑法与香港刑法中的强奸罪作一比较研究。

　　一、关于强奸罪主体方面

　　根据中国内地现行刑法典第236条、2001年《最高人民法院关于审理强奸案件解释》及最高人民法院、最高人民检察院于2002年3月15日联合颁布的《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》（以下简称两高《补充规定》）的规定，所谓强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或其它手段，强行与妇女性交；或者明知是不满14周岁的幼女而与之发生性交的行为。由此可见，强奸罪的主体是特殊主体，即只有男子可以成为强奸罪的主体，并且依照现行刑法典第17条第2款的规定，作为强奸罪主体的男子，包括已满14周岁不满16周岁的未成年男子。需在此强调，只有男子才能成为强奸罪的主体，是在“单独构成”的意义上说的，即男子可以单独构成强奸罪的主体。妇女不能独立构成强奸罪的主体，但是在共同犯罪的情况下，妇女可以成为强奸罪的教唆犯或帮助犯。[1]（P440）另外，丈夫能否成为强奸罪的主体，当丈夫教唆或帮助他人强奸自己的妻子，无疑构成强奸罪的共犯；当丈夫误将自己的妻子当作其他妇女进行奸淫的，亦可以成立强奸罪。但是丈夫以暴力、胁迫等手段强行与妻子发生性交能否成立强奸罪呢？在我国内地刑法中，未有明确的规定，刑法理论上，一般都认为丈夫不能成为强奸妻子的主体，[2]（P206）我国审判实践也多倾向于否定丈夫可以成为强奸妻子的主体的观点。这种观点是以合法婚姻关系的成立是以妻子已经概括性地同意与丈夫性交为立论根据的。在强奸罪的主体方面，我国内地刑法与香港刑法的有关规定基本一致，但在以下两方面存在差异。一是对于未满14周岁“男孩”和“幼女”能否成为强奸罪的从犯，因两地刑法对刑事责任年龄的不同规定而不同。根据中国内地刑法规定，不满14周岁的人实施任何危害行为都不负刑事责任。因此，在中国内地未满14周岁的“男孩”和“幼女”不能成为强奸罪的共犯，也就谈不上从犯的问题。根据香港《刑事罪行条例》香港法例第200章第118条第（1）及第（3）款的规定表明，强奸罪的主体只能是男子，只有男孩才能构成本罪的主体，是仅就男子才能构成强奸罪的主犯而言的；女子不能成为强奸罪的主犯，但她能够因协助和唆使男子实施强奸罪而被定罪。普通法上有一条无可辩驳的推定，即未满14周岁的男孩没有性行为能力。根据有关判例，未满14周岁的男孩只能成为强奸罪的从犯。[3]（P66）二是对于丈夫能否成为强奸罪的主体。中国内地刑法未明确规定，对此，已如前述。而香港在下述几种特殊情况下，丈夫可以成为强奸罪的主体：（1）夫妇在法律上已经分居；（2）法庭已颁令丈夫不能骚扰妻子；或者（3）丈夫对法庭承诺不骚扰妻子，却在妻子不同意时或对妻子是否同意持轻率态度而非法实施性交行为。

　　二、关于强奸罪的客观方面

　　一）在中国大陆刑法中，强奸罪在客观方面表现为违背妇女意志，强行与妇女发生性关系；或者明知是不满14周岁的幼女而与之发生性交的行为。这种行为具有以下特征：首先，必须是违背了妇女的真实意愿。判断与妇女发生性关系是否违背妇女的意志，要结合性关系发生的时间、周围环境、妇女的性格、体质等各种因素进行综合分析，不能将妇女抗拒作为违背其意愿的要件。对于有的被害妇女由于害怕等原因而不敢反抗，失去反抗能力的，也应认定是违背妇女的真实意愿。明知是无责任能力的妇女（如呆傻妇女或精神病患者）而与其发生性关系的，由于这些妇女无法正常表达自己的真实意愿，因此无论其是否“同意”均构成强奸罪。其次，行为人必须以暴力、胁迫或其他手段，强行与妇女发生性关系。这里所说的“暴力”手段，是指犯罪分子直接对被害妇女实施以殴打等危害妇女人身安全和人身自由，使妇女不能抗拒的手段。因此，暴力是指对人身有强力的手段，是对被害妇女人身强制。但对暴力手段不能做片面的理解，而应结合是否违背妇女意志，作具体分析，即不论暴力手段程度如何，只要违背妇女意志均可构成强奸罪，亦不能片面孤立地认为有暴力行为的存在，就认为是强奸，对妇女有轻微暴力，但并未违背妇女意志的奸淫行为，不能认为是强奸；“胁迫”手段是指犯罪分子对被害妇女实施以威胁、恫吓、进行精神上强制，以迫使妇女就范，不敢反抗的手段，如以杀害被害人、加害被害人的亲属相威胁的；以揭发被害人的隐私相威胁的；利用职权、教养关系、从属关系及妇女孤立无援的环境相胁迫的等等。“其它手段”，是指犯罪分子使用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知反抗、无法抗拒的手段。如假冒为妇女治病而进行奸淫的；利用妇女患病、熟睡之机进行奸淫的；将妇女灌醉、麻醉后进行奸淫的等。实践中，有的犯罪分子冒充妇女丈夫、未婚夫、男友或情人奸淫妇女，或利用妇女愚昧无知骗奸，这种手段也属于暴力、胁迫以外的其他手段，但是并非任何以欺骗手段与妇女发生性交的性行为都属于强奸罪，能否构成强奸罪，还要具体分析行为人欺骗妇女的内容及性交是否违背妇女意志。最后，对于奸淫幼女的，不论行为采取什么手段，也不论幼女是否同意，只要行为人明知是幼女且与之发生性交的行为，就构成了强奸罪。

　　二）香港刑法中强奸罪的犯罪行为表现为在明知女子不同意或对其同意与否持轻率态度而与之非法性交。这是强奸罪的重要客观条件。它包括以下要素：11性交。即指被告人的生殖器插入受害人的生殖器，至于插入深度及是否射精均无关重要。被害人的处女膜是否受损，并不影响法庭对插入即性交的判断。但是如果被告人的生殖器不是插入被害人的阴户，而是其他部位，或者插入被害人的阴户的不是被告人的生殖器，而是他的身体的其他部位，则不构成强奸。21非法。首先是指婚姻之外的性行为，即非正式结合的男女之间的性交行为。这一重要限定排除了婚姻之内合法结合的夫妻之间的性交。其次，包括被害人对性交并不同意的态度。因此，对前者而言，非法是指违背妇女意志；对后者而言，非法是指罔顾妇女的意志。正因为如此，非法性交才被视为强奸。[4]（P270）在这一点上与大陆刑法的相关规定是基本一致的。但香港刑法理论上有人认为，香港刑法中强奸罪之“不同意”要件，关键不在于发生性行为“是否违背妇女意志”，而是是否得到她的同意。据此观点可推论，即使女方内心愿意该男子与之性交，亦构成强奸罪无疑。[5]（P303）而在中国内地，根据有关司法解释的规定对于第一次违背妇女意志，但事后未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性交的，一般也不宜以强奸妇女罪论处。31手段。非法性交的强奸行为可以是以暴力、威胁手段实施的，也可以是不以暴力、威胁手段实施的，因此，暴力或威胁不是构成强奸罪的客观要件。非法性交的强奸行为可以是以欺骗手段实施，也可以是不以欺骗手段实施，所以，欺骗一般也不是构成强奸罪的必备客观要件。诱奸，是法律特别规定的一种特殊的强奸手段。所谓诱奸，根据《刑事罪行条例》第118条第（2）款的规定，是指“任何男子冒充一名已婚女子的丈夫，诱使该女子与他性交。”施用暴力与妇女性交的手段，在中国内地刑法和香港刑法中里基本一致，但是，利用或采取灌酒、药物、麻醉、胁迫、欺骗等手段是否构成强奸犯罪，两地刑法规定有较大差别。在中国内地刑法中不论是行为人采取灌酒、药物、麻醉使妇女失去反抗能力或不知反抗而与之性交，还是利用妇女已被麻醉、已经熟睡的状态（尽管此一状态非行为人所致）与之性交，均应以强奸妇女罪论处。至于采用欺骗手段与妇女性交应视具体情况而定。如果妇女是基于对行为人的信任，出于自身的利益考虑甚至是存在相互利用的动机而由行为人奸淫的，行为人并不构成强奸妇女罪。但是，如果行为人利用妇女的无知，例如利用妇女对医疗知识的无知谎称性交可以治病对妇女奸淫的，对此应以强奸罪论处。在香港刑法中，被告人施用药物（包括令女性失去知觉或能力的任何药物、物质或物品）而令女性失去知觉和能力后与之进行性交的，构成使用药物以实施或促成非法性行为罪，而非强奸罪。对于采用胁迫手段与女子性交的行为，则应根据威胁的内容和程度认定构成强奸罪还是其它罪。当场对女子使用暴力威胁，并准备立即付诸实施，使其面临直接的暴力威胁的构成强奸罪；并非当场将暴力付诸实施，或以揭发女性的隐私等威胁的，则构成以威胁手段促使非法性交罪。至于以欺骗手段与女子性交的行为，亦要视欺骗的内容来认定构成强奸罪还是其他罪。[6]（P304）香港刑法中有两个部分可以包含用欺诈手段与女子性交的罪行，一是强奸罪，二是以欺骗手段促__使非法性交罪。强奸罪与用欺骗手段促使非法性行为罪的区别是，一般冒充已婚女子丈夫与之性交的构成强奸罪；以其它欺骗手段，如性交可以治病，可以提高歌唱水平而与被骗女子性交的，或冒充女子的男友进行性交的，则构成以欺诈手段促使非法性交行为罪。41形态。所谓强奸行为的形态，是指判断强奸行为的既遂与未遂的标准。在不同法系的不同国家或地区的刑法及其理论上，强奸行为既遂与未遂的认定标准，向有“接触说”、“插入说”及“射精说”之分。对此，中国内地刑法理论和司法实践中较为通行的主张是“插入说”。即男性生殖器插入女性生殖器（不管部分插入还是全部插入）为强行性交行为的完成，构成既遂；若未插入的是犯罪未遂。据香港1865年《侵害人身罪条例》第53条关于性交定义规定：“性器官进入，即可视为已完成性交，而毋须证明确曾排精液。”香港现行之《刑事诉讼程序条例》第65条规定“在必须证明性交的任何刑事诉讼中？？不必证明该性交行为因射精而完成，只要证明有插入的证据，性交即视为完成。”据此可见，香港刑法及理论上，关于强奸罪既遂与未遂的判断标准是采取“插入说”，这和中国内地较为通行的做法是一致的。但对奸淫幼女的中国内地刑法理论和司法实践一致主张“接触说”。相关法律解释也明确规定：“只要双方生殖器官接触，即应视为奸淫既遂。”根据两高《补充规定》规定“，奸淫幼女罪”罪名被取消，我国强奸罪的犯罪对象扩大，即包括14周岁以下的幼女。由此，在我国内地，关于强奸罪的既遂、未遂判断标准是采取“插入说”，还是“插入说”和“接触说”并存的做法，有待于进一步探讨。

　　三、关于强奸罪的犯罪对象

　　中国内地刑法中的强奸罪被害人，既包括已满14周岁的少女和成年妇女，也包括未满14周岁的幼女；妻子一般不能成为强奸罪侵害的对象；女精神病患者或有严重先天痴呆症妇女能否成为强奸罪侵害的对象？1984年“两高一部”《解答》明文规定：“明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处，与间歇性精神病女患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪。”对此，根据具体案件的不同情况，分别处理：11行为人明知该妇女是精神病患者或者程度严重的先天痴呆病患者而与之性交的，无论行为人采取什么手段，也不问妇女是否“同意”，均应以强奸罪论处；21行为人确实不知道妇女是精神病患者或程度严重的先天痴呆症患者，在女方自愿情况下发生性交的，不应以强奸罪论处；31行为人与间歇性精神病患者在未发病期间或精神病基本痊愈的妇女发生性交，妇女本人同意的，不应认定为强奸罪。在香港刑法中根据《刑事罪行条例》第123条的规定，与不满13周岁的女童非法性交的，应构成奸淫幼女罪。又据《刑事罪行条例》第124条的规定，与不满16周岁的女子非法性交的，构成与不满16周岁女子非法性交罪；另据《刑事罪行条例》第125条的规定，与弱智女子非法性交的，构成与弱智女子非法性交罪。因此，强奸罪的被害人只能是13岁或以上的年龄，且智力正常的女子。可见，中国内地刑法中强奸罪的对象范围要宽于香港刑法中强奸罪之被害人的范围。

　　四、结论

　　通过上述对中国内地刑法和香港刑法中的强奸罪的主体、客观方面、犯罪对象等问题的比较研究，笔者认为对中国内地刑法中强奸罪应在以下几个方面予以完善

　　第一，在中国内地刑法中明确规定丈夫构成强奸罪的主体。笔者赞同这种观点，如女子不与他人性交的权利是否意味着合法婚姻关系中的丈夫也可以构成强奸罪的主体，如果认为合法婚姻关系的成立并不意味着妻子在任何情况下都同意与丈夫性交，那么如女子与他人性交的权利也应包括不与丈夫性交的权利。[7]（P25）基于这样一种理由，笔者认为丈夫能构成强奸罪的主体；如理由不充分，退一步讲，中国内地刑法应借鉴香港刑法的有关规定，在前文所述的三种特殊情况下，丈夫构成强奸罪的主体。

　　第二，修改现行刑法第236条前两款的规定，以明确规定强奸罪和奸淫幼女罪。“以暴力、胁迫或者其他手段，强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。”“奸淫不满14周岁幼女的，依前款罪之刑从重处罚。”第一款规定：“强奸罪。”第二款规定：“奸淫幼女罪。”笔者认为“两高”《补充规定》取消“奸淫幼女罪”有悖关怀身心俱处特殊阶段的幼女的立法意旨。所以为保护幼女，打击那些利用幼女年幼无知，缺乏明辨是非和性承诺能力，采取哄骗、利诱等手段而犯罪的人，立法应单独规定“奸淫幼女罪”。

　　第三，强奸罪既遂、未遂的划分标准应分别情况采取“插入说”和“接触说”。在上述单独规定“奸淫幼女罪”不能实现的情况下，笔者认为，区分强奸罪既遂、未遂的标准为：一是对强奸妇女的采取“插入说”；二是被害人是不满14周岁的幼女的采取“接触说”。如果不考虑幼女的生理特点和特殊的保护，统一采取“插入说”的标准，显然不符合立法的目的。




【作者简介】
王云华(1975 —) ，男，山东费县人，西北政法学院硕士研究生。


【参考文献】
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