应当维护侵权连带责任的纯洁性

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。
　　二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。

　　第4条规定：二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。

　　第5 条规定：赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。

　　人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。

　　第9条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的， 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

　　第11条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

　　第13条规定：为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。

　　第16条第二款规定：前款第（一）项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。

　　在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》[ii]中，有很多关于侵权连带责任及其规则的规定，既扩大了侵权连带责任的适用范围，也部分地改变了侵权连带责任的规则。这些关于侵权连带责任的解释是不是都正确，对侵权行为法及其理论的发展将会发生什么样的影响，是特别值得研究的。作者认为，这些规定损害了侵权连带责任的纯洁性，应当进行检讨和修正。

　　一、侵权连带责任概念的内涵和外延

　　我国侵权行为法关于侵权连带责任及其规则，规定在《民法通则》第130条。该条的内容是：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”这是研究我国共同侵权行为以及侵权连带责任的法律基础和根据。

　　在我国，最早提到侵权连带责任的教科书，是《中华人民共和国民法基本问题》，认为共同致人损害的加害人，应对受害人的实际损失负连带赔偿责任。但就各个加害人的内部关系来说，全部赔偿数额应按个人的过错程度分担。[iii]在“文革”结束拨乱反正之后的第一部民法教科书中，也提到了侵权连带责任，认为两个或两个以上的人共同造成他人损害，就构成共同致人损害，对受害人所受的财产损失，共同致害人应当负连带责任。[iv]

　　《民法通则》规定了侵权连带责任之后，最早给这个概念作出界定的，是王利明主编的《民法·侵权行为法》，认为共同侵权行为人对受害人所应负的连带责任，是指受害人有权向共同侵权人中的任何一人或数人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人都有义务向受害人负全部的赔偿责任。[v]其后，张新宝教授的《中国侵权行为法》一书，对侵权连带责任作了一个简明的界定，即连带责任是指由法律专门规定的应由共同侵权人或共同危险行为人向受害人承担的共同的和各自的责任。依据这种责任，受害人有权向共同侵权行为人或共同危险行为人的任何一人或者数人请求承担全部侵权的民事责任；任何一个共同侵权人或者共同危险行为人都有义务承担全部侵权的民事责任；已承担全部民事责任者得向其他共同侵权行为人或者共同危险行为人进行追偿。[vi]我在《侵权法论》一书中界定侵权连带责任的概念认为，是指受害人有权向共同侵权人或共同危险行为人中的任何一个人或数个人请求赔偿全部损失，而任何一个人或数个人都有义务向受害人负全部的赔偿责任；共同加害人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除其他共同加害人向受害人应负的赔偿责任。[vii]

　　上述这些对侵权连带责任概念的表述尽管各有不同，但是其基本内容是一致的。

　　侵权连带责任，源于连带债务，是将连带债务的法律关系引进到侵权行为法的领域，形成了侵权连带责任。在罗马法中，在侵权责任形态方面出现了直接责任和替代责任的基本区分，这就是私犯和准私犯的划分，但是对侵权连带责任没有作出规定，仅仅对共同侵权行为的某些问题作出了规定，例如，在关于侵害行为（injurya）的规定中，第11条规定：“不仅可以对实施侵害行为的人，例如对殴打者提出侵害之诉，而且可对恶意怂恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之诉。”[viii]这里规定的明显是共同侵权行为中的教唆行为人的责任。但是，那时候还没有共同侵权行为的概念，同时也没有规定这就是要承担连带责任。然而，在罗马法中却有关于“非理性动物由于冲动、激怒或凶猛而造成损害的，根据十二表法，产生交出加害者之诉”的规定，[ix]即损害投役之诉。[x]根据这个规定，如果该动物是共有的，则数个共同所有主负连带责任。[xi]这种损害投役的连带责任，是由于致害的动物是共有的，当然必须采取连带责任的方式解决，是财产的共有产生了动物致害的连带责任。这大概是最早的侵权连带责任的规定，也正是由于这种损害投役连带责任的方式，才启发了后人，提出了共同侵权行为的侵权连带责任。

　　在1804年的《法国民法典》中，没有规定共同侵权行为，当然也就没有侵权连带责任的规定。在《德国民法典》，首创关于共同侵权行为、共同危险行为及其连带责任的规定，这就是第830条规定：“数人因共同实施侵权行为造成损害的，各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。教唆人和助手视为共同行为人。”在《德国民法典》关于侵权行为的规定中，明确规定共同侵权行为人承担连带责任；对于其他侵权行为类型，则在第840条规定了“数人的责任”，即“数人共同对某一侵权行为所产生的损害负有赔偿义务的，应作为连带债务人负其责任”，其第二款又对雇用人的责任和监护人的责任规定了连带责任。在《瑞士债务法典》、《意大利民法典》和《日本民法典》中，规定侵权连带责任都是共同侵权行为的法律后果，没有将侵权连带责任扩大到其他侵权行为领域。

　　国民政府制定《民国民法》时，仿照德国的规定，在共同侵权行为的规定之外，还规定了两个连带责任，即雇主责任和法定代理人责任。[xii]在当代，正在起草的《欧洲统一侵权行为法草案》第30条和第31条，规定雇主责任是连带责任。[xiii]

　　因此，在现代侵权行为法中，规定侵权连带责任有两种体例：第一种是将侵权连带责任仅仅规定为共同侵权行为的后果，只有共同侵权行为人才承担侵权连带责任。第二种是德国的体例，共同侵权行为、雇主责任和法定代理人责任适用侵权连带责任。对此，更多人的认为第一种体例更为合理，而对德国民法的雇主责任等连带责任的第二种体例则认为不尽合理，值得商榷。[xiv]

　　我国《民法通则》只规定了共同侵权行为的侵权连带责任，没有规定其他方面的侵权连带责任。因此，一般认为，侵权连带责任是共同侵权行为的法律后果，在其他方面，自有相关的侵权责任形态作调整，没有必要适用侵权连带责任形态进行法律规制。在关于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人造成损害其监护人承担责任的规定中，也没有规定为侵权连带责任，而是规定了替代责任或者行为人自己的责任。[xv]

　　我国《民法通则》为什么这样规定，我认为其理由有以下几点：

　　第一，侵权连带责任是整体责任，与各个行为人所承担的单独责任或者按份责任相比较，是更为严重的责任，最基本的，就是共同加害人中的每一个人都要对整体责任负责，赔偿权利人基于其损害，向任何一个共同加害人请求承担全部赔偿责任的，该共同加害人均必须承担整体责任，不得以自己的过错程度或者原因力比例请求只承担自己的一份责任而不对整体责任负责。

　　第二，侵权连带责任整体责任的产生，是基于一个共同行为。没有一个共同行为，不能产生侵权连带责任。之所以共同侵权行为可以产生侵权连带责任，就是由于共同侵权行为人之间存在共同故意或者共同过失，因而使数人的行为紧密地结合在一起，构成了一个共同的侵权行为，产生了一个整体的责任。没有共同侵权行为，就不能够由数人承担连带责任。事实上，就是连带债务也必须是由具有共同关系的债务人的共同债务产生，不能没有共同关系的债务人凭空产生连带债务。

　　第三，替代责任形态足以保护法定代理人责任和雇主责任中的受害人的损害赔偿权利。《民法通则》对于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的监护人责任，明确规定不采用侵权连带责任的方式处理，而是采用行为人有财产的，自己承担责任；行为人没有财产的，由其监护人承担替代责任的方式，已经能够保护受害人的权利。[xvi]同样，《民法通则》虽然对雇主责任没有规定，但是在事后的最高人民法院《关于适用民事诉讼法的若干问题的意见》的司法解释中，规定了雇主责任的程序性规定，其含义是替代责任。[xvii]把这些规定与关于共同侵权行为的侵权连带责任的规定结合起来分析，可以确认，我国侵权行为法的一贯立场是，对于共同侵权行为，用侵权连带责任的规则处理其法律后果，而对于特殊侵权行为，包括雇主责任和法定代理人责任，都是用替代责任处理其法律后果。而雇主责任和法定代理人责任，替代责任形态已经足以保护受害人的损害赔偿权利，无须再适用连带责任的方式予以保护，并且不可以叠床架屋，两种责任形态“双管齐下”。

　　二、人身损害赔偿司法解释对侵权连带责任适用范围的扩张

　　（一）人身损害赔偿司法解释规定侵权连带责任适用范围的实际状况

　　按照《民法通则》的规定，只有共同侵权行为才由共同加害人承担侵权连带责任。但是，在人身损害赔偿司法解释中，规定了以下7种侵权行为适用侵权连带责任，这就是：

　　1.人身损害赔偿司法解释第3条规定，典型的共同侵权行为，即数人基于共同故意或者共同过失实施的侵权行为，由共同加害人承担连带责任；

　　2.人身损害赔偿司法解释第3条规定，视为共同侵权行为，即数人既没有共同故意也没有共同过失，其实施的行为直接结合，造成一个共同的损害结果的，视为共同侵权行为，由共同加害人承担连带责任；

　　3.人身损害赔偿司法解释第4条规定，共同危险行为，由全体共同危险行为人承担连带责任；

　　4.人身损害赔偿司法解释第9条规定，在雇主责任中，雇工在执行职务中造成他人损害，具有故意或者重大过失的，由雇主和雇工承担连带责任；

　　5.人身损害赔偿司法解释第11条规定，在雇工工伤事故中，雇员因从事雇佣活动由于安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，由发包人、分包人与雇主承担连带责任；

　　6.人身损害赔偿司法解释第13条规定，在帮工责任中，帮工人执行帮工活动造成他人损害，具有故意或者重大过失的，由帮工人和被帮工人承担连带责任；

　　7.人身损害赔偿司法解释第16条第二款规定，在人工构筑物致害责任中，因人工构筑物的设置缺陷造成他人损害的，由人工构筑物的所有人、管理人与设计人、施工人承担连带责任。

　　与《民法通则》规定的侵权连带责任的范围相比较，在上述7种侵权连带责任中，就有6种侵权连带责任是在人身损害赔偿司法解释中增加的。这就是视为共同侵权行为、共同危险行为、雇主责任、雇工受到损害的责任、帮工致害责任和人工构筑物设置缺陷责任。

　　（二）过分扩大侵权连带责任的适用范围的理由并不充分

　　在上述人身损害赔偿司法解释扩大了侵权连带责任的适用范围中，有的扩大是正确的，但是绝大多数的理由是不充分的，没有扩大的必要。具体的表现有以下四种情形：

　　1.规定为侵权连带责任是正确的侵权行为

　　人身损害赔偿司法解释第4条规定，共同危险行为的行为人应当承担连带责任。这个规定是完全正确的。

　　自《德国民法典》规定共同危险行为为准共同侵权行为，行为人应当承担侵权连带责任之后，各国民法典都确认共同危险行为的责任形态是侵权连带责任。我国《民法通则》第130条在规定共同侵权行为及其责任的时候，没有规定共同危险行为及其责任。在司法实践中，按照学理的解释，这种侵权行为适用侵权连带责任。 [xviii]人身损害赔偿司法解释规定共同危险行为的责任形态是侵权连带责任，这是完全正确的。

　　2.通过扩大共同侵权行为的范围而过分扩大的侵权连带责任

　　在共同侵权行为的界定上，人身损害赔偿司法解释离开了我国侵权行为法一贯采纳的共同侵权行为的本质特征为共同过错的立场，转向以客观标准界定共同侵权行为本质特征的立场，将数人既没有共同故意也没有共同过失，行为直接结合造成同一损害结果的行为，规定为共同侵权行为，扩大了共同侵权行为的范围，因而也就扩大了侵权连带责任的范围。

　　现在的问题是，这种扩大共同侵权行为范围的做法是不是正确的。如果这种扩大是正确的，那么这种扩大侵权连带责任范围的做法就是正确的，如果这种扩大共同侵权行为的做法是不正确的，那么这种对侵权连带责任的扩大就是不正确的。在学说上，对于这种扩大共同侵权行为范围的做法，绝大多数人是持反对态度，认为这是混淆了共同侵权行为和数人无过错联系共同致害行为之间的界限，是不适当的。[xix]我赞同这种观点。既然这种扩大共同侵权行为范围的做法是不妥当的，那么这种侵权行为适用侵权连带责任形态的做法也就是不妥当的。那种认为这种扩大连带责任范围的做法，仅仅“是将受害人求偿不能的风险转移到了实施侵权行为的加害人一方，并未过分加重侵权人的责任承担”的观点，[xx]并不能令人信服。如果说侵权连带责任并未加重侵权人的责任承担，那么为什么还要区分连带责任和按份责任呢？这种风险转移在整体上当然是没有增加新的责任承担，但是就共同加害人的个人而言，加重责任承担是必然的，这也就是设立侵权连带责任的真实目的。[xxi]

　　3.选择侵权连带责任代替替代责任的理由不充分

　　在人身损害赔偿司法解释第9条规定的雇主责任中，雇工执行职务造成他人损害，有故意或者重大过失的，雇主和雇工承担侵权连带责任。这种规定，在立法例上并非没有先例，但并不是一律或者必须适用侵权连带责任才能够解决。同时，区分雇工的过错状态的不同而分别采用替代责任和连带责任的不同形态，也好像没有道理。与此相似的，是人身损害赔偿司法解释第13条关于帮工人在帮工中致害他人的，如果存在故意或者重大过失，帮工人和被帮工人承担侵权连带责任的规定，在道理上是与前一种侵权行为规定为侵权连带责任是一样的。

　　雇主责任，从罗马法和《法国民法典》开始，就是采用替代责任的方式解决的，这种办法是能够保护受害人的损害赔偿请求权的。《法国民法典？第1384条新增加的第5款，规定“主人与雇主，对其家庭佣人与受雇人在履行他们受雇的职责中造成的损害，负赔偿责任”。这就是替代责任，即使是行为人具有故意或者重大过失，用替代责任也能够保护受害人的赔偿权利。相反，采用连带责任形态来保护，更为重要的目的在于制裁造成损害的过错行为人。但是，对该行为人的制裁，本来是在替代责任的追偿权中已经解决了的，没有必要用连带责任的形式来解决行为人的责任问题，更没有必要叠床架屋，对这种侵权行为区分行为人的一般过失和故意或者重大过失的不同，而采用替代责任和连带责任两种责任形态予以解决。从某种意义上说，这有一点“画蛇添足”的感觉。

　　第二种立法体例是《德国民法典》，规定雇主责任和法定代理人的责任形态为连带责任。我国国民政府制定《民国民法》时，仿照德国的规定，在共同侵权行为的规定中，规定了两个连带责任。第188条规定：“受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行，已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。”第187条规定：“无行为能力人或限制行为能力人，不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限，与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定代理人负损害赔偿责任。”按照史尚宽先生的解释，这样规定，盖参酌德瑞日及泰民法之例。[xxii]在当代，正在起草的《欧洲统一侵权行为法草案》第30条和第31条也规定雇主责任是连带责任。[xxiii]

　　相比较而言，将雇主责任规定为替代责任还是规定为连带责任，我认为更应当采纳替代责任的形态，因为采用替代责任，就是因为雇主承担责任的资力更为强大，更具有履行侵权损害赔偿债务的能力，而雇工的赔偿能力相对较弱，雇主承担替代责任，能够很好地保障受害人损害赔偿权利的实现。既然如此，为什么要将承担责任能力较弱的雇工拉进来，作为赔偿义务主体，要与雇主承担连带责任呢？显然在道理上是讲不通的。值得注意的是，德国民法规定雇主责任的连带责任体例，均认为不尽合理，值得商榷，在德国法院的多次判决中，明白表示应类推适用民法典第254条关于与有过失的规定，确定责任；并欲废除民法典第840条，准用第254条规定。[xxiv]况且人身损害赔偿司法解释对于与雇主责任规则相同的法人和其他组织侵权责任并没有规定侵权连带责任的适用，而仅仅适用替代责任的责任形态。两相比较，似乎可以看出人身损害赔偿司法解释在规定不同的侵权行为的责任形态问题上的随意性。这两种侵权连带责任适用范围的扩大，实际上表现了对替代责任以及连带责任的理解不准确。

　　4.新增加的连带责任代替不真正连带责任的道理不充分

　　人身损害赔偿司法解释规定了两种没有先例的侵权连带责任，这就是：

　　第一，人身损害赔偿司法解释第11条规定的雇主工伤事故中，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，发包人、分包人与雇主承担连带责任。这种责任应当采用不真正连带责任，由受害人选择究竟是让谁承担第一位的责任，如果是为了更好地保护受害人的利益，也可以选择补充责任的责任形态解决，也没有必要采用侵权连带责任的方式。

　　第二，人身损害赔偿司法解释第16条第二款规定的人工构筑致害物责任，因设置缺陷造成损害的，所有人、管理人与设计人、施工人承担连带责任。这种责任，是纯粹的不真正连带责任，应当采用《民法通则》第122条规定产品责任的那种形态和规则解决，是最准确的。现在规定为侵权连带责任，是不准确的。

　　在上述新增加的6种侵权连带责任中，经过以上的分析，实际上只有共同危险行为的连带责任这一种规定是正确的，其他5种侵权连带责任形态的规定都不准确，实际上都有比连带责任更好的解决办法。




　　三、人身损害赔偿司法解释对侵权连带责任规则的改变

　　（一）人身损害赔偿司法解释关于连带责任规则的规定及其要点

　　最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释第5条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”“人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”

　　在这个司法解释草案的征求意见稿中，对这个问题的规定是：“受害人仅起诉共同侵权行为人中的部分侵权人，明确放弃对其他侵权人的诉讼请求的，人民法院应当将被诉侵权人列为被告，并将受害人放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。被放弃诉讼请求的侵权人应当承担的赔偿份额，其他侵权人不承担连带责任，人民法院判决时应当从赔偿总额中，扣除被放弃诉讼请求的侵权人应当承担的责任份额。”这个做法混淆了连带责任和按份责任之间的界限。经过反复修改，改成现在这种说法。最高法院在这个规定中提出了一个新的观点，就是不起诉就追加；不同意追加的，就是放弃；放弃对部分共同侵权人的诉讼请求，受害人对放弃的部分就不能够请求赔偿，其他共同侵权加害人也不对放弃的份额再承担连带赔偿责任。侵权连带责任是一个完整的责任，采用这样的方法实行侵权连带责任，其实就已经不再是连带责任了。

　　人身损害赔偿司法解释做出这样规定的理由究竟是什么？对此，司法解释主要起草人之一的陈现杰法官在他的文章中说得很清楚：“关于对共同侵权行为人提出损害赔偿诉讼的性质，我国传统的民诉法理论认为其属于必要的共同诉讼；因此当受害人仅对部分侵权人提起诉讼时，人民法院应当依照《民事诉讼法》第119条规定，通知其他共同侵权人参加诉讼。但民法理论认为，共同侵权人承担的是连带责任；根据民法连带债务的性质，债权人（受害人）有权就一部或者全部债权向全体或者部分债务人请求清偿。必要共同诉讼的理论与实体法上的连带债务理论发生了矛盾。诉讼法学者认为，对共同侵权在程序上按必要的共同诉讼处理，符合共同诉讼原理和诉讼标的理论；判决既判力的主观效力也有利于防止受害人对不同的侵权人分别起诉，获得不当利益。另一方面，共同侵权未经诉讼，事实尚未确定，连带责任与否及债权人的选择权亦无从谈起，共同侵权成立与否经诉讼确定之后，方可言及是否有连带责任之承担。因此，受害人可在执行阶段选择共同侵权人之一人、数人或全体承担责任，这与连带债务理论并无不合，只不过将其选择权的实现后置到连带债务经诉讼确定后的执行阶段而已，对债权人有益无害。”[xxv]

　　这里说的道理可以分为三点：第一，实体法关于连带责任以及连带债务规则与《民事诉讼法》的必要的共同诉讼规则之间的矛盾，为了适应民事诉讼法的规则应当改变民法实体法的规则；第二，未经法院审理的共同侵权行为不能确认是否构成侵权连带责任；第三，对于原告的选择权后置于执行阶段，只能在执行阶段进行选择，这并不违反实体法的规则。

　　这些说法是不是正确，我们要先研究连带责任的基本规则，在此基础上再进行分析和评论。

　　（二）侵权连带责任的基本规则

　　侵权连带责任的规则渊源，是连带债务规则。按照大陆法系民法的传统，侵权行为的后果也是债，共同侵权行为的连带责任，就是连带债务，适用连带债务的规则。

　　关于连带债务的规则，《民法通则》第87条后段规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”《民法通则》第130条规定的共同侵权行为的连带责任，就适用这一条文规定的规则。

　　关于连带债务的经典论述，可以列举以下主要的观点。史尚宽认为：数人负同一债务，对于债权人各负全部给付之责任者为连带债务。连带债务之债权人，得对于债务人中之一人或数人或全体，同时或先后请求全部或一部之给付。[xxvi]在连带债务的规则上，史尚宽认为：在连带债务，不问其给付可分与否，构成连带债务之各债务，均以全部之给付为其本来之内容，从而债权人在未受现实履行前，得依其选择对于债务人之一或数人或其全体，同时或先后请求全部或一部之给付。 [xxvii]《中国大百科全书·法学》认为，连带责任只存在于债权人和债务人之间的关系中，而与多数债权人或多数债务人之间的内部关系无关。不论几个连带债务人之间内部是否分担份额多少，但对债权人来说，每个连带债务人都对整个债务负责，任何一个债务人无力清偿他们所承担的债务时，他的清偿责任就落到其他债务人身上。[xxviii]我国高等学校文科教材《民法学》认为，连带债务的主要特点在于：债权人得向债务人中的一人或者数人同时或者先后请求其履行全部或部分债务，每个债务人都负有清偿全部债务的义务，即承担连带的清偿责任。[xxix]21世纪法学教材《民法》认为，连带债务人的每个债务人都负有清偿全部债务的义务，任一个债务人在全部债务清偿前都不能免除清偿的责任。这也就是说，连带债务的各债务人的全部财产担保着债权人的债权，因此连带债务具有确保债权实现的目的和作用。[xxx]

　　侵权连带责任的基本规则，就必须遵守这些连带债务的规则，因此，侵权连带责任是指受害人有权向共同侵权人或共同危险行为人中的任何一个人或数个人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人或共同危险行为人都有义务向受害人负全部的赔偿责任；共同加害人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除其他共同加害人向受害人应负的赔偿责任。共同侵权的连带责任是对受害人的整体责任；受害人有权请求共同侵权行为人或共同危险行为人中的任何一个人承担连带责任；共同侵权连带责任的各行为人内部分有责任份额；已经承担了超出自己的份额的责任的加害人，有权向没有承担侵权责任的加害人追偿。

　　实行侵权连带责任，首先是整体责任的确定。共同侵权行为或者共同危险行为发生以后，首先必须确定整体责任。无论受害人请求一人、数人或全体侵权行为人承担侵权责任，都必须确定整体责任。其次是对各行为人责任份额的确定，在共同侵权行为整体责任确定之后，应当在共同侵权行为人内部确定各自的责任份额。共同危险行为人的内部责任份额，原则上平均分配。这是因为，共同危险行为人在实施共同危险行为中，致人损害的概率相等、过失相当，各人以相等份额对损害结果负责，是公正合理的。再次，所有的共同侵权行为人对外连带负责。最后，共同侵权行为人之间的追偿关系，这就是《民法通则》第87条规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”共同侵权连带责任的追偿关系，也适用这一规定。

　　应当注意的是，共同侵权行为连带责任的确定有一个特点，这就是损害赔偿的范围不是基于共同加害人的数量决定的，而是由于侵权行为所造成的损害结果的大小决定的，其举证责任在于原告，而不是在于被告。因此，共同侵权行为人作为共同被告，是不是都追加作为共同被告，并不是确定连带责任范围的必要条件。哪怕只有一个共同加害人被诉参加诉讼，只要确定了损害结果的范围，让他承担责任都是没有错误的，只是让他自己承担全部责任他会觉得冤屈，他自然会提出向其他共同侵权行为人追偿的请求。因此，共同侵权行为连带责任诉讼，并不一定非得把所有的共同侵权行为人都诉到诉讼中来，不必一定要适应必要共同诉讼规则。

　　（三）司法解释对侵权连带责任规则的变更

　　现在来分析人身损害赔偿司法解释规定的侵权连带责任规则存在的问题。我认为，这个规则存在以下问题：

　　第一，规定赔偿权利人原告只起诉部分共同侵权人的，法院应当追加其他共同侵权行为人作为共同被告。这种做法如果从形式上说，并不算一个大的问题。但是，这样规定的意思是“醉翁之意不在酒”，真正的含义在于否定侵权连带责任以及连带债务的权利人的请求选择权。在司法实践上，我也主张在共同侵权行为诉讼中，最好将没有起诉的其他共同侵权行为人追加为共同被告，一个理由是这种诉讼是必要的共同诉讼，另一个理由是便于法院审理，而且能够及时审结纠纷。[xxxi]

　　应当说，连带责任或者连带债务的基本宗旨，就是保障债权人的权利实现，连带责任或者连带债务是一个整体的责任，每一个人都负有清偿全部债务的责任。正因为如此，连带责任或者连带债务的权利人享有一个基本的权利，就是对数个连带责任人或者连带债务人履行债务的选择权。赔偿权利人选择哪一个、哪一些或者全体连带债务人承担全部责任，都是可以的。这就是权利人的权利。没有选择权的连带责任，还是连带责任吗？如果否定了连带责任的选择权，也就没有连带责任的存在了。

　　第二，规定原告不同意追加某个或者某些共同侵权行为人为被告就是放弃对该共同侵权行为人的诉讼请求，等于剥夺了共同侵权行为受害人的连带责任请求权。连带责任是整体责任，侵权连带责任当然也是整体责任。这个整体责任就意味着每一个共同侵权行为人都应当为全部责任负责。按照现在的这样规定，是必须将全部共同侵权行为人作为被告起诉，才能够支持其对共同侵权行为连带责任的诉讼请求，不是等于剥夺了共同侵权行为受害人的连带责任请求权吗？起码是剥夺了共同侵权行为受害人的部分连带责任的请求权。

　　第三，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿责任份额不承担连带责任，就是否定了连带责任的原理。如果是共同侵权行为人明确提出他对某一个或者某几个共同侵权行为人的诉讼请求权放弃的话，这样规定并没有错误。但是，应当从人身损害赔偿司法解释规定这一规则的环境进行研究。条文的前面规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。”接下来规定：“赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。”实际上就是说，赔偿权利人不同意追加或者不追加其他共同侵权行为人的，就是放弃对这些共同侵权行为人的诉讼请求。因此等于，不同意追加的，就是放弃，放弃就不得再对这一部分放弃的请求权进行请求，同时也不能让其他的共同侵权行为人来承担这一部分连带责任的份额。我同意关于共同侵权行为的赔偿权利人的部分放弃权利及其后果的规定，但是我不同意赔偿权利人不起诉、或者不追加部分共同侵权行为人的，就作为放弃请求权对待。这样的规定，违背连带责任的基本规则。

　　我对人身损害赔偿司法解释对侵权连带责任之所以作这样规定的理由提出三个质疑：

　　第一个质疑：实体法的规则与程序法的规则发生矛盾，应当让实体法服从于程序法吗？不是！

　　实体法规则与程序法规则的关系，是内容与形式的关系。实体法规则是内容，程序法规则是表现形式。形式应当反映实体内容，实体内容应当被程序内容所反映。如果实体法的规则与程序法的规则之间出现矛盾，程序法应当寻找更能够反映实体法规则的新规则，而不是“削足适履”，改变实体法规则，以适应于程序法的规则。现在为了适应程序法关于必要共同诉讼的规则，而改变实体法关于共同侵权行为连带责任的规则，是本末倒置，是现代版的“削足适履”。顺便应当指出一点，在正在进行的司法改革中，强调程序法的重要性是完全正确的，但是强调程序法的重要性因而提出只要程序正确，实体法的适用是不是正确都无关紧要，甚至于有的法官公开宣称，外国人到中国法院提出诉讼请求，只要中国法院的诉讼程序是正确的，即使是判决的结果不正确，他们也会高兴地接受。我说，这种情况大概只有这个外国人是神经病的时候才会出现，否则他到中国来诉讼的目的是什么，难道是为了检验中国的法院是不是程序公正吗？在某些诉讼证据规则的影响下，一些法官认为只有在举证时限中提出的证据才作为证据使用，超过举证时效期限一天举出的证据也不决不采信，即使是这个证据是真实的。我就怀疑，作出这样的规定的，是不是没有体现实事求是的思想原则？

　　第二个质疑：不起诉全体侵权行为人，法院就不能确定共同侵权责任吗？不是！

　　诚然，在共同侵权行为案件中，原告起诉最好将所有的共同侵权行为人一并起诉，便于审理，也减少讼累。但是，这个权利在于原告，而不在于法院。如果原告不对所有的共同侵权行为人一并起诉，按照现在的说法：“判决既判力的主观效力也有利于防止受害人对不同的侵权人分别起诉，获得不当利益。另一方面，共同侵权未经诉讼，事实尚未确定，连带责任与否及债权人的选择权亦无从谈起，共同侵权成立与否经诉讼确定之后，方可言及是否有连带责任之承担。”事实是这样吗？一方面，如果原告不对全体共同侵权行为人一并提起诉讼，连带责任与否及选择权都无从确定的论断，并不成立。如果三个共同侵权行为人，其中有一个或者是两个外逃，不能够到案，法院就不能审理确认是共同侵权行为以及承担连带责任吗？显然不是。我记得，在80年代讨论公安机关有些办案人员在办理治安处罚案件中，采用共同侵权人中有一个人外逃，就一定要等到外逃的侵权人到案之后，才能够进行赔偿的做法，我们指出其不符合侵权连带责任的原理。可是，时至21世纪初的今天，这种思想还是依然存在，而且是在法院存在，并且写进了司法解释，不能不让我们感到疑惑。[xxxii]另一方面，既判力一说，也没有说服力。共同侵权行为连带责任的诉讼，原告如果通过对部分共同侵权行为人的诉讼已经实现了自己的诉讼请求，其对整个共同侵权行为的诉讼请求已经实现，则该请求权已经消灭，接下来的是不同的共同侵权行为人之间的追偿关系，与原告已经没有任何关系了，谈何防止受害人对不同侵权人分别起诉获得不当利益？

　　第三个质疑：赔偿权利人对于连带债务的选择权，能够用执行程序解决吗？不能！

　　如此改变侵权连带责任规则的另一个理由是，“受害人可在执行阶段选择共同侵权人之一人、数人或全体承担责任，这与连带债务理论并无不合，只不过将其选择权的实现后置到连带债务经诉讼确定后的执行阶段而已，对债权人有益无害。”这样的说法更无道理。判决裁定的执行阶段，实际上并不是诉讼程序，而是一种行政程序或者司法行政程序。在司法改革过程中，更多的人认为执行程序应当归属于司法行政机关，而不属于法院的审判职能。不管这种设想是不是能够实现，起码说明执行程序的性质是行政程序，而不是审判程序。将共同侵权行为赔偿权利人的连带责任选择权后置到执行程序中解决，等于将需要在诉讼程序中解决的实体法适用问题，改到了在执行的行政程序中解决。这样的说法是不严肃的，也是不负责任的。况且，将共同侵权行为连带责任选择权的行使，不是通过诉讼程序确定，而是在诉讼程序中首先确定连带责任，然后再在执行程序中进行选择，这不是徒然给诉讼当事人增加讼累吗？这也正是我国在司法改革中的一个弊病，就是将执行程序诉讼程序化，赋予执行程序更多的诉讼上的职能，因而使诉讼当事人实际上必须经过两个必要的诉讼程序才能够实现自己的权利。这样的“改革”应当缓行或者干脆禁绝。




　　因此，我认为，人身损害赔偿司法解释确定的这些规定改变了侵权连带责任的规则，损害了侵权连带责任的纯洁性，不是一件好事，所以，在起草侵权行为法的时候，需要对这个问题审慎研究，作为严肃的问题予以解决。

　　四、造成侵权连带责任不纯洁的基本原因以及应当采取的对策

　　（一）不适当地扩大侵权连带责任范围和改变其基本规则的主要原因

　　人身损害赔偿司法解释造成侵权连带责任不纯洁的主要表现，就是不适当地扩大侵权连带责任的适用范围和改变侵权连带责任的基本规则。出现这些问题，究其原因，大概有以下几种：

　　第一，不适当地扩大共同侵权行为的范围，导致侵权连带责任不适当地扩大了适用范围。我国民法理论研究和司法实践一直坚持的共同侵权行为本质特征的“共同过错说”，很好的解决了侵权连带责任的范围问题，是行之有效的，是应当很好坚持的理论。况且在司法实践中法官已经执行了50多年的时间，也没有发现其有特别的错误和不当之处，不应当轻易改变。同时，将无过错联系的共同致害行为按照按份责任的规则处理，也能够很好地保护受害人的合法权益，没有必要必须采用连带责任的形式才能够解决。可是，人身损害赔偿司法解释在无过错联系的共同致害行为中，硬分出一个数人行为直接结合造成同一损害结果的视为共同侵权行为的连带责任，将数人行为间接结合造成同一损害结果的作为无过错联系的共同致害行为，破坏了共同侵权行为的本质特征，同时也损害了无过错联系的共同致害行为的内部和谐，并且加重了加害人的责任。连带责任和按份责任的区别在于：连带责任是一个完整的责任，是一个责任，尽管共同加害人在连带责任的内部可以分份额，但是对外它是一个完整的责任，每一个连带责任人也就是共同加害人都要对整个责任负责；按份责任它也是一个责任，但是这个责任不是一个独立的或者不可分的责任，而是分成不同的份额，每一个人仅仅对自己的份额承担责任，而不是每一个人都对整体承担责任。将按份责任规定为连带责任，能说没有加重侵权行为人的责任吗？

　　第二，没有很好地分析比较不同立法例的优缺点，而不适当地采纳一家之说。如前所述，在雇主责任中，以及在帮工的类似于雇主责任中，如何解决雇主和雇工之间的责任关系，本来就有两种立法例，可以选择替代责任的形式，也可以选择连带责任的形式。而采用连带责任形式的方式解决雇主责任的德国立法例已经受到了实践的挑战，并不是最好的解决办法。人身损害赔偿司法解释抛弃司法实践多年坚持的做法，径自改用德国的立法例，规定有的适用连带责任，有的适用替代责任，并且在法人侵权这样相同的侵权行为类型中，却采用不同的规则，不采用连带责任形式，而只采用替代责任的形式，不仅没有做到“注重世界最普通之法则，期于改进上最有利益之法则”，[xxxiii]而且也造成了相同的法律制度之间的混乱和不和谐。

　　第三，创设新的连带责任形态的侵权行为，没有很好地比较各种不同责任形态的基本功能，没有经过很好的论证，带有较大的随意性。例如在雇工工伤事故中，雇员因从事雇佣活动由于安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，由发包人、分包人与雇主承担连带责任，以及人工构筑物设置缺陷的连带责任，实际上都不是连带责任，而是不真正连带责任，它们都是一个侵权行为造成受害人损害，同时产生两个赔偿请求权。如果按照不真正连带责任的规则，受害人选择了一个请求权行使之后，另一个请求权就消灭。如果按照不真正连带责任的规则不能保护受害人的权益，还可以按照补充责任的规则，即规定受害人首先应当向直接侵权的雇主或者设计者、施工者请求赔偿，在他们赔偿不足、不能赔偿的时候，可以请求发包人、分包人和所有人、管理人承担补充责任。在这种场合，总是有一个最终的责任承担人。规定这两种侵权责任为连带责任，就否定了不真正连带责任的“最终原则”，也就无法追究最终的责任人。

　　第四，片面强调民法规则与诉讼法规则的相协调，导致实体法规则必须服从于程序法规则。司法解释的起草者对于程序法规则与实体法规则的关系，过于强调程序法规则的重要性，认为实体法规则应当适应于程序法规则的规定。这显然是颠倒了实体法与程序法的关系，导致了削足适履结果的发生。我们丝毫不怀疑和否定程序法的重要性，没有程序法，就没有实体法的实现。但是，程序法毕竟是为实体法服务的，而不是实体法为程序法服务的。这个认识不解决，就会出现这样的问题。

　　第五，没有分清诉讼程序和执行程序的不同性质和职能，将应当在诉讼程序中解决的的问题，放在执行程序中解决。当事人提起诉讼请求，请求法院裁决，适用的是诉讼程序，不是执行程序。而执行程序是在判决经过诉讼程序审理之后已经确定的情况下，对判决裁定的最终结果予以实现的程序，这是行政程序，而不是诉讼程序。之所以出现将共同侵权行为连带责任的选择权交由执行程序解决的方法，完全是对两种程序性质和职能的混淆，这是一个不能容忍的错误。

　　归结起来，人身损害赔偿司法解释不适当地扩大连带责任范围、改变侵权连带责任规则的做法的最根本问题，就是缺乏很好的论证和主观随意性。其后果，就会造成审判实践中适用法律的混乱。

　　（二）捍卫侵权连带责任纯洁性的对策

　　面对最高人民法院生效的司法解释，我们不能阻止它在司法实践中的适用。但是我们可以提出以下建议：

　　第一，应当在司法实践中总结经验教训。人身损害赔偿司法解释中的这些规定究竟是不是能够经得起司法实践的检验，应当进行总结。实践是检验真理的唯一标准，这个命题是无比正确的。对此，也应当这样做。在经过一段司法实践的总结之后，再作最后的定论。

　　第二，在制定《侵权行为法》的时候，应当对侵权连带责任进行深入细致的考察，确定最为正确的规则。现在的司法实践经验和教训也正好提供给立法者，到时候会有一个很好的结论，作出一个适合中国国情的侵权连带责任规则。

　　第三，应当提出一个忠告，最高司法机关在研究、解释侵权行为法的时候，应当持有严肃的科学态度，减少主观臆断的成分，更多地听取不同的意见，经过深入的论证，提出更为准确的解释。现在，面对最高人民法院越来越多的司法解释，以及众多的司法解释中存在的错误，应当有一个反省和检讨，以保证将来的司法解释更严谨，更科学，更能够科学地指导司法实践。[1]

　　注释：

　　[ii] 最高人民法院2003年12月26日公布，2004年5月1日实施，以下简称“人身损害赔偿司法解释”。

　　[iii] 中央政法干校民法教研室：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版，第330页。

　　[iv] 佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第227页。

　　[v] 王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第370页。

　　[vi] 张新宝：《中国侵权行为法》第二版，中国社会科学出版社1998年版，第174－175页。

　　[vii] 杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社1998年版，第320页。

　　[viii] （罗马）查士丁尼著：《法学总论――法学阶梯》，张企泰译，法律出版社1989年版，第203页。

　　[ix] （罗马）查士丁尼著：《法学总论――法学阶梯》，张企泰译，法律出版社1989年版，第223页。

　　[x] （英）巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第234页。

　　[xi] （意）彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1993年版，第407页。

　　[xii] 《民国民法》第187条和第188条规定。这两条规定都是直接规定为雇佣人与受雇人、无行为能力人或者限制行为能力人与其法定代理人承担连带责任，而不采替代责任形式。

　　[xiii] 刘生亮译：《欧洲侵权行为法草案》，载《侵权法评论》2003年第一辑，人民法院出版社2003年版，第203条。

　　[xiv] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1998年版，第66页。

　　[xv] 参见《民法通则》第133条规定。

　　[xvi] 参见《民法通则》第133条规定。

　　[xvii] 该司法解释第45条规定的内容是：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员再进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”这一规定的含义就是，只有雇主才是当事人，而雇工则不是当事人，不具有当事人的资格。这说明，这种雇主责任的责任形态就是替代责任，而不是连带责任。

　　[xviii] 参见杨立新主编：《侵权行为法案例教程》，中国政法大学出版社1999年版，第222－224页。

　　[xix] 参见王利明：《共同侵权行为的概念和本质》，载《判解研究》2004年第3期，人民法院出版社2004年版，第5页；程啸：《无意思联络的数人侵权》，载王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社2004年版，第188－189页。

　　[xx] 陈现杰：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释精髓诠释（下）》，载《判解研究》2004年第3期，人民法院出版社2004年版，第17页。

　　[xxi] 应当特别强调的是，凡是连带责任以及连带债务，都没有在整体上加重责任人或者债务人的负担，仅仅是在个人的责任负担上加重了责任。

　　[xxii] 参见史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆1978年版，第174页。不过我认为日本和瑞士民法典规定的雇主责任，从条文的内容考察，应当是替代责任。

　　[xxiii] 刘生亮译：《欧洲侵权行为法草案》，载《侵权法评论》2003年第一辑，人民法院出版社2003年版，第203条。

　　[xxiv] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1998年版，第66页。

　　[xxv]陈现杰：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释精髓诠释（下）》，载《判解研究》2004年第3期，人民法院出版社2004年版，第19页。

　　[xxvi] 史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆1978年版，第614页。

　　[xxvii] 史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆1978年版，第615页。

　　[xxviii] 《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1985年版，第73页。

　　[xxix] 郑立、王作堂主编：《民法学》第二版，北京大学出版社1995年版，第274页。

　　[xxx] 王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第260页。

　　[xxxi] 参见杨立新：《侵权损害赔偿》，吉林人民出版社1988年版，第114页。

　　[xxxii] 参见刘洪奎、杨立新：《试论治安处罚中损害赔偿的性质》，载《人民公安》1986年第11期。讨论的案例是，某建筑公司丁某和马某无故将赵某打伤，马某为逃避责任而出走，长期不归。治安警察认为，赔偿责任自负，既然马某外逃，责任无法落实，就只能等马某回来之后才能处理，只是该案长期不得不到解决不能依法保护受害人的合法权益，群众很不满意。

　　[xxxiii] 这是《大清民律草案》编修的指导思想，参见张晋藩：《清代民法综述》，中国政法大学出版社1998年版，第251－252页；潘维和：《中国近代民法史》，台湾汉林出版社1982年版，第114－115页。

作者：杨立新