诉前调解规则厘定

【关键词】诉前调解规则；厘定
【写作年份】2011年


【正文】

　　“你都让我坐上了被告席，我不可能再和你和解。”——摘自某被告法庭上的陈述

　　“诉讼调解能缓解双方对立，案结事了，但诉讼调解不解决诉讼效率问题，因为诉讼法规定的每个程序环节都没有省。”——摘自一法官的感悟

　　诉讼调解，是我国一项重要的民事诉讼制度。指诉讼程序进行过程中，在法官的主持下，促成当事人双方协商处分民事权益，解决民事争议的一种重要方式。它以当事人之间私权冲突为基础，以当事人一方的诉讼请求为依据，以司法审判权的介入和审查为特征，以当事人处分自己的权益为内容，是在公权力主导下对私权利的一种处分和让与制度。

　　适应时代发展是制度充满生机的前提，诉讼调解制度也不例外，诉前调解的探索和运行就是人民法院诉讼调解司法方法的一种创新——是诉讼调解的前移。

　　诉前调解作为创新的司法方法，屡屡获得领导、民众和媒体的赞誉，在司法实践中显示出蓬勃的生命力，它的存在具有正当性和必要性。

　　但诉前调解没有统一的操作规程加以规范，各地法院“各显神通”，探索操作方法，司法实务中存在当事人难适应，法官难应用的现象。在此，实务界有必要对诉前调解加以规则的厘定，提高司法适用性。基于这一目的，笔者结合诉前调解工作经历和现实，进行初浅探讨，请教于各位同仁。

　　一、诉前调解性质和价值

　　诉前调解是解决民商事纠纷的一种及时、有效的创新方式，是司法调解的派生，诉讼调解的前移。诉前调解是指在当事人合意放弃诉讼程序权利的前提下，同意由法官主持，平等协商解决民商事争议的准诉讼活动。它与诉讼调解、行政调解和人民调解具有本质性区别。调解主体不同：诉前调解是法官主持，或邀请人民陪审员或社会人士参与，在立案前组织纠纷双方调解；诉讼调解是由合议庭或独任审判员在诉讼进行过程中的调解。行政调解由行政机关工作人员主持，人民调解由人民调解组织人员主持。效力不同：通过诉前调解，纠纷双方签订调解协议，了结纷争，调解不成，纠纷转为立案，进入诉讼程序；诉讼调解既是工作方式又是结案方式，调解成立，以调解形式结案，调解不成，则作出司法裁判。行政调解和人民调解所形成的协议具有司法审查性，即调解一方不履行协议，另一方可以提请司法审查，运用审判权确认其效力；诉前调解形成的协议不具有司法审查性，当事人反悔协议，该协议只能作为证据使用，但协议双方有特殊约定的，可以赋予申请强制执行效力。

　　理想的诉前调解，应是程序公正与程序效益的有机结合，既体现对当事人诉讼主导权的尊重，又实现诉讼程序的简化与高效。诉前调解制度体现以下四方面的价值：

　　(一)诉前调解充分体现当事人自治原则。诉前调解在程序上注重当事人的意愿和行为对纠纷解决的影响力，是当事人已接受司法管辖，但又不进入诉讼程序的情形下，在法官主持下，对方的协商解决权益争议，而不是将纷争结果的确定完全交与法官裁判。

　　(二)诉前调解克服诉讼对抗所造成的资源浪费。司法裁判是当事人双方庭审诉辩的结果，诉辩模式呈剧烈的对抗性，在举证与反证、立论与驳论的“诉辩拉锯战”中，大量的时间、精力、财力被耗费。同时司法裁判的强制性特性，使受裁判约束方因此而上诉或申诉，诉讼周期无限延长，大量消耗司法资源，导致高诉讼成本投入。诉前调解，则使当事人以最小的诉讼代价获得最大的诉讼效益：调解氛围的友好，有助于对证据的认可，对对方主张的承认和权益兑现，省略执行程序的启动；调解形式的简便，使很多程式化的步骤得以省略；调解的终局性，则完全避免了上诉，降低诉讼成本投入和消耗。

　　(三)诉前调解有利于维护和睦、诚信的市民社会秩序。民商事审判的目的，是通过诉讼救济，使权利得以享有，义务得到履行，并对侵权予以惩罚，以此来恢复、维护理想的市民社会秩序。诉辩式诉讼强调双方当事人的对抗，通过唇枪舌剑的论战，使有理有据者获得胜诉，这尽管会获得符合法律的判决结果，但也易导致双方当事人隔阂的加深、对立情绪的加剧，一场诉讼导致的社会状态是，“亲人变仇人、朋友成陌路、合作变对立”。而诉前调解制度是在平和友好的氛围下，通过法官的斡旋，促使双方当事人互谅互让，化干戈为玉帛，使纷争不仅在法律上得以彻底解决，也在心理上得以真正消除。诉前调解成功，大量的合作关系、亲情关系存续下来，合作、团结、和睦的善良风俗得以保持和发扬。

　　（四）诉前调解程序简化，缓解法院工作压力。从目前司法实践中显示的动机来看，诉前调解是法院应对“案多人少”局面的举措。案件进入诉讼程序，即使是诉讼中调解，立案、庭审、制作调解文书等程序环节一个都不能省，甚至还导致启动漫长、极具对抗性的执行程序，程序越长，消耗的审判资源越多，占用法官的时间越多。诉前调解恰恰是省了立案审查、庭审过程和执行等程序，纠纷在法院运转时间缩短了，单位时间内就减少了法院的工作量。

　　二、诉前调解程序——现状和厘定

　　目前各地法院表露出的诉前调解运作方式，各具特点和特色。机构设置为两种模式：一是成立诉讼服务中心，在服务中心中设立诉前调解中心，配备从事诉前调解工作的专职法官若干名；二是拓展原立案庭职能，在立案庭设立诉前调解室，增加立案庭工作人员，或返聘退休法官组成调解队伍。法庭则采取先不办理立案手续，由受案法官在立案前进行诉前调解，调解不成再转立案受理。调解人员组成为三种模式：一是专职调解的法官和书记员组成调解组；二是专职调解法官和陪审员组成调解组；三是专职调解法官和邀请社会人士组成调解组。就调解方式上看，无论是在诉前调解中心调处，还是下到当事人所在地就地调解，都排斥庭审的诉辩对抗形式，而是以座谈会的非对抗形式进行，以当事人简述事实，调解人员合法、合理、合情说服教育，促成双方和解协商并达成协议。就诉前调解协议的效力上看，有二种效力确认模式：一是诉前调解协议仅作为当事人自动履行依据，一方不履行协议，该诉前调解协议作为诉讼审判的参考依据；二是赋予申请强制执行效力，一方不履行诉前调解协议，另一方可以申请法院强制执行。

　　司法救济私权利具有严格的程序性和强制性。在程序运行中，为使自己的主张获得法官的内心确认和认同，当事人对纠纷形成原因和导致结果竭力“扬己抑彼”，一场官司结下“生死之仇”；司法程序运行的结果是对争执的权利义务作出是非裁判，是“公权力的强加”，承担不利裁判后果的一方因此具有抵触情绪，甚至将不利后果的产生原因归责于法官的不公，或猜疑法官职业行为不廉，司法裁判“案结事不了”形成司法困局。应对这一困境，司法努力寻求对策，于是“马锡五式”的司法调解作为一项诉讼艺术提上议事日程，并贯穿于诉讼全过程而延伸到诉讼前和诉讼后，诉前调解应运而生。作为司法审判活动前移动方式的诉前调解，就在于反严格的司法程序，消弥当事人双方在程序上对抗性和结果上的强制性，在公权力的主持下，在和谐、轻松地氛围内确定权利义务归宿，解决纷争。诉前调解是一项创新式的司法方法，由于没有统一的法律、法规和司法解释规范的操作程序，因此，需要在操作方式上厘清一些规范，让调解这朵早春之花更加展示它的美丽，绽放它的芳香。

　　1、诉前调解启动主体问题 民事权益的最大特征是权益拥有人享有处分权，公权力尽管对民事权益具有保护职能，但基于上述特征而不能主动介入，作为公权力行使方式之一的诉前调解也同样不能主动而为之，因此它的启动应具有被动性特征，而且具有去强制性特点。诉前调解程序的启动主体可为：一是立案接待法官的建议。在当事人来法院申请立案之时，立案接待人员通过对案件的简单审查，判断案件的性质、法律关系的复杂程度和申请人对待纷争的情绪，评估案件调解的可能性。对法律关系基本清楚、事实争议不大、法律责任比较明确且对抗性不十分激烈的案件，立案接待法官充分行使释明权，主动宣传诉前调解工作的特点、优势，分析告知进入诉讼程序的利弊和风险，征询和建议当事人选择诉前调解；二是纠纷一方当事人申请。纠纷当事人对纠纷解决事先有预期，对纠纷原因、解决难易、对方态度有充分认知，在了解了诉前调解优势后，具有程序诀择权。因此，当事人申请诉前调解的，应启动诉前调解程序。但无论是法官建议还是当事人一方申请启动诉讼前调解程序，都还只存在启动的可能性，该程序是否能启动成功，均受制于被申请的另一方的态度，被申请人同意的，诉前调解程序启动成功，案件进入诉前调解，被申请人不同意的，诉前调解程序不能被启动，纠纷只能进入诉讼程序。

　　2、诉前调解人员组成的问题 诉前调解是司法行为，因此，决定和主持权隶属于法院，法官和法院工作人员的参与是必然之规。由于法院人员短缺，“案多人少”，且司法人民性、透明性和司法技巧的需求，邀请社会力量参与调解是必然之需。但以下三种身份的人员应作出排除，不得被邀请成为诉前调解人员：A、律师、B、人民调解员、C、基层司法所的法律工作者。单纯从司法效果上来说，以上三类人员熟知诉讼程序和实体法律规定，或具有调解民间纠纷的经验，有利于诉前调解，但这三类人因为身份特殊因而不宜被法院邀请作为诉前调解员。原因是，律师作为诉讼职业人员有可能成为一切诉讼案件一方的代理人，由居中的调解身份变成一方的代理人，容易引起另一方的猜疑，反不利诉前于调解；人民调解员和基层司法所的法律工作者，他们从事民间纠纷的调处，身份交叉可能会淡化其职责意识，推托其职业责任，将民间纠纷直接导入诉前调解，纠纷在诉前堆积，导致诉前调解资源短缺，并削弱或取代人民调解。同时，法院在聘请社会人士参与诉前调解时，一般很注重地域性，如果他们就是原来纠纷的调处者，被邀请做为诉前调解员，可能把在原来调解中的不良情绪带入调解中，影响诉前调解，不服调解的一方在诉前调解中就处于不利地位，诉前调解可能会失去中立和公正性，增加诉前调解难度。

　　3、诉前调解启动条件限定 对诉前调解案件选择，各地法院存在不同认识和做法，有的把范围圈定为民商事案件，且选择法律关系明确、争议不大的民市事案件进行诉前调解；有的将诉调解工作贯穿于审判工作的全部，行政案件、刑事案件中的附带民事诉讼案件均可进行诉前调解。刑事案件作诉前调解存在两方面舞端：给社会的感觉是削弱打击犯罪职能；不符合刑事责任和民事责任综合考量的审判特点。在行政案件中，对行政程序实行严格性审查，不适用于调解。考虑诉前调解的社会和法律效果——刑事、行政案件不宜作诉前调解。

　　诉前调解的案件类型选择：一是范围应界定于民商事案件。根据司法实践，参考各地法院的做法，诉前调解只适用于法律关系明确，争议不大的民商事案件：（1）家庭纠纷类，如：婚姻、抚养、赡养、收养、监护婚、继承等。（2）相邻关系类，如：宅基地和不动产纠纷等。（3）小标的额案件，如：小额的债务纠纷、小额的合同纠纷等。（4）人身损害赔偿类，如交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷。（5）民间借贷纠纷类，如诉讼标的额较小，当事人之间权利义务关系较为明确的民间借贷案件；二是诉前调解程序启动受制于当事人的意思表示。立案接待法官建议诉前调解和纠纷一方申请诉前调解，都仅是纠纷一方的意思表示，由于诉前调解的非强制性特点，是否能启动诉前调解程序，还有待于纠纷另一方的同意，因此，接受诉前调解任务的法官应向被申请方释明诉前调解并征求被申请人的意见，如被申请人同意接受诉前调解，法院就采用诉前调解的特别通知方式通知申请人和被申请 ，在法院确定的时间、地点进行诉前调解；如被申请方不接受诉前调解，就不能强制启动诉前调解程序，诉前调解案件转为诉讼案件，适用诉讼案件审判方式传唤被告到庭参加诉讼。

　　4、诉前调解成本负担 司法实践中，对诉前调解成本负担一般采取两种方式：一种方式是免收成本，由国家承担；另一种方式是比照诉讼案件，依据《诉讼费交纳办法》确定的标准收取。免收方式，当事人无疑是拥护的，法院也将赢得司法为民的好评，同时为调解储备了亲民情愫。但免收成本负面影响大：首先违反消耗资源就应承担成本的经济学原理，且侵害其他纳税人的权利，缺乏公平性；其次对人民调解、行政调解形成冲击，因为人民调解，特别是行政调解（乡镇司法所一般是代表政府作行政调解，山纠办代表政府作山林纠纷调解）都收取了一定的成本费，如诉前调解免收成本费，加上法院调解的法律性、专业性、效力性都高于行政和人民调解，大量纠纷会跳过行政和人民调解直接涌入诉前调解，行政和人民调解将成为虚设，法院为解决“案多人少”而创新的诉前调解将不堪重负。“案多人少”矛盾从诉讼中转入诉讼前。诉前调解比照诉讼案件收取费用的方式，也存在问题：诉讼费是法院代为财政收取的，由当事人直接缴纳入国库。这种运行方式只有在案件立案后，法院开具诉讼费专用发票，财政规定的银行凭诉讼费专用发票和案件受理通知书才予以收取。由于诉前调解案件没有正式立案，不具备开具诉讼费专用发票的条件，收取了成本费的法院只能违规操作：即登记和开具白纸条，法院承担的廉政风险太大。启动诉前调解程序，国家（法院）要投入人力和物力，对当事人来说，是对诉讼资源的消耗，理应对消耗的资源进行补偿。我国《诉讼费交纳办法》第二条规定“当事人进行民事诉讼、行政诉讼，应当依照本办法交纳诉讼费用。”诉前调解就是民事诉讼中诉讼调解的前置程序，故应该承担诉讼成本。具体操作办法：一是比照《诉讼费交纳办法》中的缓交方式处理，诉前调解期间暂不收取成本费，调解达成了协议的，则由当事人协商承担，法院开具诉讼费专用收据，由当事人或法院代为上缴财政，不能达成诉前调解协议的，意味着诉前调解无效，纠纷将转入立案，转入诉讼案件时一并交纳案件受理费。

　　5、诉前调解与审判程序冲突解决 第一、诉前调解与诉讼时效冲突处理。诉讼时效是指权利人经过法定期限不行使自己的权利，依法律规定其胜诉权便归于消灭的制度。司法实践中，诉讼时效的届满点是立案受理之日。作为一种工作方式，诉前调解的运行需要时间，也就是立案点的后移，挤占权利人的诉讼时效期限，因此与诉讼时效发生冲突。根据民法通则第140条的规定，中断诉讼时效的事由包括提起诉讼（起诉）、当事人一方提出要求（请求）或者同意履行义务（承诺）。诉前调解程序启动是因当事人向法院申请权益保护而选择的一种纠纷解决方式，因此，符合民法通则140条“提起诉讼”中断诉讼时效情形，所以，申请诉前调解行为应视为诉讼时效中断事由，以纠纷转入立案为起算点，诉讼时效期间重新起算。

　　第二、诉前调解期限和审理期限冲突解决。审理期限就是诉讼案件在法院的办理运转期限。根据民诉法的规定，合议庭形式审理的案件期限为6个月，独任庭审理的案件审理期限为3个月。诉前调解是否计入审理期限，各地法院规定不同，有的计入审理期限，有的不计入审理期限。从司法实践和统计规律上考虑，以不计入审理期限为宜。如果计入审理期限，将导致审理守敌，审理陷入匆忙，同时由于诉前调解没有期限规定，无法预知诉前调解运行期限，甚至发生用完全部审理期限的可能。

　　第三、办案人员回避问题。诉前调解人员和案件审理人员由于都是法官负责主持解决和裁判纠纷，只是工作方式不同，前者是法官主持，陪审员参与，后者是法官独任或与陪审员组成合议庭。诉前调解未成的纠纷进入诉讼程序后，原来担任诉前调解的法官因工作岗位变动或审判工作需要成为诉前调解过纠纷的审理，陪审员参与案件审理是通过抽签的，更有可能再次参与诉前调解未成案件的合议庭。法院应尽量避免以上情况发生，应实行回避制度，参加过诉前调解的法官和陪审员均不能作为该案件的审理法官或陪审员，避免将诉前调解的情绪带进审判，从而影响审判的公正性。

　　6、被告人通知方式界定 在诉前调解实践中，对被申请人传唤存在三种方式：一是口头（电话、电子邮件）通知方式；二是法院书面通知方式；三是适用传票方式。以法院名义下发书面通知，就应加盖法院印章，就具备了严肃性甚至强制性，被申请方不履行法院通知义务，有损法院形象，法院必须采取措施维护严肃性，将非强制性的诉前调解就转化为强制性，改变了诉前调解的性质。传票方式更不可取，传票是严肃的法律文书，不履行传票通知行为，行为人是要承担法律后果，根据民诉法规定，原告不履行到庭义务，要承担驳回起诉后果，被告不到庭，则要承担接受缺席审判后果，两次传票不到庭而又是必须到庭的被告，会遭受拘传法律后果。由于诉调解是非对抗性司法方式，且具有当事人人自愿性特征，被申请人拒绝前往法院通知的地点，其承担的后果只是不能启动诉前调解程序，使纠纷进行诉讼程序接受司法审判的后果。因此，诉前调解应以且只能以第一种通知方式为宜，即法院口头（电话、电子邮件）方式通知被申请人。

　　三、诉前调解协议效力定位

　　关于诉前调解协议的效力，各地法院也有不同的认识和做法：一种是只作为当事人自动履行的依据，一方不履行，另一方重新起诉，诉前调解协议作为证据为法官裁判参考；一种是另一方直接申请人民法院执行；第三是协议双方对诉前调解协议进行公正，赋予强制执行效力。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条规定能申请强制执行的是“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分”；“法律规定由人民法院执行的其他法律文书。”其他法律文书是指生效的行政裁决和赋予强制执行权的债权文书。

　　不履行诉前调解协议，另一方重新起诉显然是符合法律和司法规律的选择。

　　调解协议是当事人双方合意的结果，是私权的自由处分，对处分的履行只表明其诚信度。诉前调解协议尽管是在人民法院主持下当事人双方达成的纠纷解决协议，有法官参与并非就能等同于司法司法生效裁判，同样还是当事人私权约定处分范畴，不能因为是法院主持的，就直接赋予当事人达成的调解协议具有强制执行效力。同时，诉前调解协议还不能比照人民调解协议取得强制执行效力。《中华人民共和国人民调解法第三十三条》规定“经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，人民调解经过人民法院的司法确认就可产生申请司法强制执行的效力。”人民调解协议可以经司法确认取得强制执行效力，诉前调解协议也比照该形式取得强制执行效力，存在司法逻辑冲突，即以司法权确认司法权。

　　诉前调解协议要取得申请司法强制执行效力，应具备两个条件：一是在调解协议中双方约定可以申请法院强制执行，或要求人民法院出具加盖院印的调解书，将协议转化为人民法院生效的调解法律文书；二是对诉前调解协议进行公证。但是，仅仅对诉前调解协议进行公证，只能证明诉前调解协议的自愿性和真实性，只能视为成一种证据，因此，在公证时，依据《中华人民共和国公证法》第三十九条第三款 “债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺” 之规定，在协议中应由协议的义务承担者作出特别承诺，即愿意接受强制执行承诺，公证机关以赋予强制执行的债权文书性质出具公证文书，法院在此情形下才能受理诉前调解协议权利获得方的强制执行申请，诉前调解协议成为强制执行的法律文书。




【作者简介】
李文斌，单位为湖南省安化县人民法院。