解读无人领会的语言

【出处】《法律科学》2011年第3期
【摘要】我国通说对《民事诉讼证据的若干规定》中关于医疗侵权诉讼案件举证责任的规定存在重大误解。医疗侵权诉讼的证明责任只能由患方承担，对此类案件证明的困境应参照西方国家通过使证明责任负担与提供证据责任负担分离的机制及特定要件事实的证明责任与特定证明标准相挂钩的机制来加以化解。
【关键词】医疗侵权诉讼；举证责任；证明责任
【写作年份】2011年


【正文】

　　医疗纠纷的证明责任在我国长期以来是按照“谁主张、谁举证”的分配原则来处理的，但在司法实践中，人们逐渐认识到将证明责任完全归于患方似乎不合情理，主要理由大致可归纳为以下几个方面：一是医方是“证据所持”方，依照目前的医疗规章制度，病历及医疗资料均由医方掌握，患者无法在接受治疗时记录医方行为；二是医疗活动专业性强，患者难以知道某一医疗行为是否符合医疗行为相关规程，而医方“举证能力”强；三是医疗过程这一“危险领域”处于医方控制之下，患者在接受医疗服务的过程中，一般难以知悉某些行为的意义或危害。综合以上几方面，由于医疗机构具备专业知识和技术手段，掌握相关的证据材料，具备更强的举证能力，而患者处于相对的弱势地位，往往因为举证不能而无法获得相应的赔偿，所以不断有人呼吁在医疗纠纷证明责任分配问题上向弱势群体的患者倾斜，实行“举证责任倒置”。正是在这种观念的支配下，2001年出台的最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第4条第8款规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。就笔者所查阅到的文献来看，此处“举证责任”无不被认为即败诉风险负担意义上的客观证明责任（注：持此观点的代表性著作参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事诉讼证据司法解释及相关法律规范》，人民法院出版社2002年版；毕玉谦主编：《〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉解释与运用》，中国民主与法制出版社2002年版；李国光：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解和适用》，中国法制出版社2002年版。通过中国期刊全文数据库（www．cnki．net）检索到的有关论文绝大多数也都是将此处“举证责任”等同于客观证明责任。）。而医疗纠纷倒置证明责任的做法被认为是符合司法实践的发展，是与国际惯例接轨。但从《证据规定》实施以来的现实情况看，医疗纠纷案件“举证责任倒置”并未一劳永逸地解决问题，反而激起医疗机构抱怨纷纷并积极寻求“应对”策略，由于医方总体上仍握有行业保护色彩浓厚的医疗事故技术鉴定这一“杀手锏”，实际医疗纠纷诉讼的结果也并未发生想象中的逆转局面。医患纠纷的法律解决途径在我国似乎仍未畅通，医疗纠纷中的私力救济一时盛行（注：关于近年医疗纠纷中的私力救济状况，参见徐昕、卢荣荣：《暴力与不信任——转型中国的医疗暴力研究：2000～2006》，《法制与社会发展》2008年第1期。），表明医疗纠纷法律解决机制的设计仍存在严重问题。

　　一、目前医疗纠纷诉讼举证责任分配存在的问题

　　（一）解释上的逻辑矛盾

　　针对《证据规定》关于“医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，解释一般均认为医疗侵权行为是一种特殊类型的民事侵权行为，属实体法中严格责任或过错推定侵权行为范畴。医疗机构需承担侵权行为中两个构成要件事实的举证责任：第一，病员的损害结果与医疗机构的医疗行为之间不存在因果关系。第二，医疗机构不存在医疗过错。但医疗机构在具体个案中是负“择一证明责任”还是必须负“双重证明责任”，存在不同的观点。一种观点认为：对于“及”字的理解，在此处应作“或”而不作“和”解。因而，医疗机构只要证明医疗行为与损害结果不存在因果关系或只要证明主观上无过错即可，而不需要同时证明既不存在因果关系又不存在主观过错。在医疗纠纷中，如果医疗机构主观存在过错，只要证明医疗行为和损害结果之间不存在因果关系即可。如果医疗机构的医疗行为与损害结果之间有因果关系，那么医疗机构只要证明主观上无过错即可。[1]（P726）因此，此处“及”如改为“或”更准确。但这样的解释显然太低估了“立法者”的语言能力，也违反了法律解释不得超出文义解释的可能射程的原则。相反的观点则认为，从文义解释来说，显然“及”是“和”的意思，即医疗机构应当先后对过错及因果关系两要件事实负举证责任，即便已证明其行为并无过错尚不能免除侵权责任，而还需证明其行为与损害结果之间并无因果关系方为满足。反之亦然。[2]（P156，731）[3]但这种观点的问题在于将它理解为医疗机构必须对其行为无过错及无因果关系的事实负举证责任，这在逻辑上是很难以理解的。无论侵权行为的“四要件说”或“三要件说”均认为过错及因果关系是侵权行为的构成要件，欠缺其中的任何一项则侵权行为责任不成立，因此如果医疗机构能证明其行为无过错或者其行为与损害结果之间不存在因果关系，则医疗侵权责任就不成立，医疗机构不用再去证明另一要件事实。司法解释对举证责任倒置其他类型案件的规定也没有倒置两个构成要件事实的情形。（环境污染侵权案件举证责任倒置表面上看是两个要件事实，但其实只是倒置一个构成要件事实，免责事由构成要件事实由加害人负举证责任是按法律要件分类说正常分配的结果。而且在司法实践中一般对这两方面要件事实的证明是先后进行的，在法律性质上是有不同意义的，一是关于侵权责任成立的举证，一是关于免责的举证。被控侵权方如已证明倒置的要件事实则不必再证明免责事由。）同时倒置两个构成要件的证明责任是不合逻辑的。

　　还有一种观点认为由于实体上过错吸收损害事实与因果关系要件，因此过错要件与因果关系要件的证明责任分配是统一的，医疗侵权诉讼案件中医疗行为存在过错与因果关系事实确实常常纠缠在一起难以绝对区分，由于法官实际上往往并不会在诉讼中及时对要件事实的证明评价作出表态，因此医疗机构在证明其中一个要件事实之后会试图证明另一要件事实。这种颇具想象力的解释除了所基于的实体法理论尚需进一步论证之外，也与笔者在实证上所观察到的现象并不一致。在医疗纠纷案件中，医方必然是先证明自己无过错，然后可能证明无因果关系。如医方已成功证明医疗行为无过错，则因果关系不必证明，医方不可能承担责任。只有在证明医方有过错，或过错事实真伪不明的情况下，医方才需要继续对因果关系的不存在承担提供证据加以证明的责任。

　　（二）体系上的法律冲突

　　按在大陆法系国家及我国占主流地位的法律要件分类说的观点，证明责任分配应由实体法规定。当前关于医疗侵权的直接实体法律依据是新近颁布的侵权责任法。《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”该条确立了医疗损害归责原则为过错责任原则，但我国诉讼法学界通说一般持过错推定责任原则。事实上，过错是侵权责任发生的唯一依据，我国民法理论界主流观点倾向于将医疗侵权行为的归责原则界定为过错责任原则。[4]（P444）另外，既然侵权责任法没有对因果关系作出明确规定，按照过错责任构成要件，也应由患者对因果关系进行证明。真正的证明责任倒置是与实体法上的过错推定或无过错责任原则对应的。要将某个侵权行为界定为特殊侵权行为，适用无过错归责原则或者过错推定归责原则，各个国家和地区立法机关都非常之慎重，必定在民事实体法中加以明确规定，以免法官在民事诉讼中滥用无过错归责原则和过错推定归责原则，造成当事人之间诉讼地位的不平等，违反实体公正与程序公正。因而，从体系解释来看，《证据规定》的规定与《侵权责任法》是相矛盾的。司法解释在法律体系中的效力等级显然是低于法律的，但在我国，却往往因为司法解释的规定更细致具体而导致在实践中司法解释架空法律。尽管已有人指出我国《证据规定》第4条第8项与我国《民法通则》相冲突，应当无效，[5]但似乎在理论界及实践中并未引起重视。我国在民事实体法中从未将医疗侵权纠纷规定为无过错归责原则或者过错推定归责原则，医疗侵权纠纷就应当适用民法关于归责原则的一般规定，医疗侵权行为适用过错归责原则才符合实体公正和程序公正原则。

　　《侵权责任法》第58条还具体规定了在三种具体情形下患者有损害的，推定医疗机构有过错（注：侵权责任法》第58条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”本条规定属法律上的过错推定，其实是一种拟制。但第二、三种情形其实并非医疗行为时的“过错”，而是医疗侵权诉讼过程中的程序违法行为，一般认为应属证明妨碍调整的情形。）。据此，有人理解为该条规定在三种情形下实行过错推定责任原则。应当注意的是，作为侵权行为构成要件的过错是导致损害后果发生的过失，而不能将医疗过程中任何有违医疗行为规范的行为都认为是此处所指的“过错”要件。因此，虽然在实践中医疗行为的“过错”与“因果关系”事实常常纠缠在一起难以清楚区分，但从逻辑上说，二者还是可以区分且应当区分的。笔者认为，医疗损害责任只有一种归责原则即过错责任原则，此处的过错推定是一种“法律上的事实推定”，既不是独立的归责原则，也不是过错责任原则的一部分，而是一种证据认定规则。是因“过错”事实证明的困难而通过法律拟制更换证明对象而减轻当事人证明负担的办法，与所谓过错推定责任根本无关。

　　（三）实际上的负面效果

　　医疗纠纷诉讼证明责任完全倒置的做法对于保护患者的权益可能起到显著的作用，但另一方面也导致了与此相伴的较严重的消极后果，以至于《证据规定》实施一段时间以来，医疗纠纷案件呈爆炸式的增长。[6]倒置举证责任后医疗机构败诉案件比例的激增又造成医疗机构与医生将防范诉讼的自我保护作为医疗行为的准则。由于医生必须时刻不忘需要无过失的证据，那么必然会使医生将从“尽力救治病人”转为“努力保护自己”，尽量少冒风险，由此导致医生普遍采取“防卫性医疗（Defensive Medicine）”（注：“防御性医疗”又称自卫性医疗，是1978年由美国Tancredi等提出的。积极的防御是有益和必要的，消极和过度防御则危害严重，表现为避重就轻、避难就易、宁高勿低、小病大治以防止未来因疏忽而被指责。参见华长江：《防御性医疗行为的分类和管理》，《中国医院》2005年第2期。），“拉大网”式地对每一个病人作尽可能的全面检查，用各种客观的检查证据以保证自己无过失，这将必然增加患方的经济负担，造成社会资源的浪费，医疗行为的这种变化最终将不利于患方。国内有关大学进行的“医疗纠纷对医务人员态度行为影响”课题调查也显示，被调查的手术科室医生持担心发生医疗纠纷而导致不愿收治危重病人或进行高难度手术观点者达62．99%，这不能不引起重视。[7]不少医生私下都承认，医学上那些过度的检查，目的只有一个，就是为了预防将来潜在的法律纠纷。对很多疾病医生其实是可以凭经验及详细的问诊做诊断的，但这样做不免可能出现风险，哪怕发生的概率极低，但毕竟存在。在这种情况下，医生为了自我保护，逐渐减少了主观诊断，开出一大堆检查单做各种仪器检查，再逐一排除病因，这样一来必然造成就医费用上升，损害了医患间的信任关系。这是（不恰当的）证明责任分配反作用于人们的法律行为方式的一个适例。

　　如此看来，前后的两种证明责任分配方案都产生了不好的法律效果与社会效果，难免遭受不公正的指责。目前的医疗纠纷案件的处理由于相关规定相互矛盾或表达不清而造成适用困难，案件的处理结果往往出现两个极端。那么到底什么才是医疗纠纷证明责任分配的“正解”呢?

　　二、医疗侵权诉讼证明责任的分配

　　医疗侵权诉讼案件证明责任分配似乎确是一个两难问题：如分配给患方，由于患方确难举证，造成接近司法的困难；而分配给医方，也存在实质不公，影响医患关系及医学的发展。因医方承担证明责任也存在举证困难及真伪不明的情形，特别是在目前采取高度盖然性的证明标准时。

　　有一种普遍的观点认为“与证据距离近”或“有专业知识”方容易提出证据将己方主张的事实证明到达到证明标准的程度，因此课予其证明责任是自然公正的。这种流行观点其实是似是而非的。就医疗纠纷案件而言，过错与因果关系的举证在医方看来也并不那么简单。与证据距离近、举证能力强的一方当事人就应由负证明责任的这种观点其实已将证明责任分配的根据等同于提供证据的责任。按照这一理论，医方应提供其所掌握的全部证据，医方如不提供证据，则应承担败诉的后果（注意这其实是以行为责任来取代客观证明责任，是证明责任问题上的“提供证据责任一元论的双重涵义说”（注：关于“提供证据责任一元论的双重涵义说”及其弊端，参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第41页。胡学军：《证明责任虚无主义及其弊害分析———对我国司法实践中证明责任运用情况的实证考察》，《前沿》2006年第5期。），其实证明妨碍制度基本理论即可为此提供依据）。但如果医方如实提供其所掌握的全部证据而案件事实仍然真伪不明又如何呢?真正的证明责任解决的应是这一层面的问题，即案件事实不可证明的风险的分配。这种风险是任何诉讼中均存在的，风险的可能来源包括三个方面：一是案件的当事人在本案诉讼过程中未尽力提供其本可以提出的全部证据（如有证不举或超过举证期限举证）；二是案件当事人在纠纷发生前或发生时未注意制成、保存证据以至在诉讼时虽然竭尽全力收集、提供证据但由于事过境迁而无法取得必要的证据；三是当事人按通常的注意程度制作、保存或保全了案件证据，但由于事件本身的特殊性或当时科学技术的局限性造成的人类认识的局限性使得案件事实仍不免陷于真伪不明。前两种情况下由当事人承担不利的结果在一定意义上可说是由当事人程序上的“过错”行为造成的，因此由其承担败诉结果具有一定的正当性，但第三种情况下由提供证据人承担败诉结果就无论如何都难以令人接受了，此时证明责任的分配考虑的已不可能是诉讼法上的因素，而只能是实体法，体现的无疑是实体法的价值取向及政策考虑。（其实，在第二种情况下也基本上是基于实体法因素的考虑，因为由按实体法之规范旨趣所分配的客观证明责任，在相当程度上也已就哪方当事人在法律关系发生过程中有义务制成、保存证据预先进行了分配。[8]（P192）

　　如果仅从行为结果来看的话，可以说绝大多数医疗行为本身同时也是损害行为，既有可以治疗疾病的一面，又有可能伤害人体的一面。如服药有副作用，手术会有切口，输血可能引起溶血过敏等反应，或感染传染病。医方证明之难就在于医学科学的特殊性，在诊疗过程中，常常会发生一些目前尚不可知的因素给病人造成某种伤害，例如药品（特别是新药）的未知毒副作用等。而且由于医学的复杂性，临床上的因果关系绝不总是一目了然的。临床医学中的“真伪不明”不但必然反映到诉讼中的真伪不明之中，而且在经过证据证明后表现为法律上的真伪不明比其原来的范围更大。[9]（P179）高风险性和探索性是临床医学的固有特征。而临床医疗服务属民法上确认的强制缔约，医疗机构无由回避而必须在风险中开展具体工作。任何手术、检查本身都可能会给病人造成一定的伤害，许多疾病和手术的治愈率和成功率都不是百分之一百，有的甚至很低，风险很高，如肝脏穿刺、心包穿刺等，要求医院的医疗行为只能成功，不能失败，这是违背科学规律的。医药科学对于疾病的认识需要一个循序渐进的过程，具有探索性和不确定性，至今仍有大量的医学难题尚未解开。不同的人患同样的疾病，用同样的办法治疗，并不一定能够取得同等的疗效，最后的结果可能千差万别，或痊愈、或恶化、或死亡。这是由人类的个体差异造成的，也是不以人的意志为转移的客观规律。

　　在这种情况下，要医疗机构承担侵权赔偿的法律后果显然是不合理的。何况在我国医疗机构的设置具有很大的公益性，不完全是一种营利组织。如果把客观证明责任分配给医方承担，从理论上讲医疗过错的概念将被扩展，增加了探索性和不精确性风险之后已类似于无过错责任。要医方将其无任何过错及医疗行为与损害结果的发生无任何因果关系证明清楚要比我们想象的困难。科学上有一个常识：任何时候，说“没有”总比说“有”要冒更大的风险。如果医生无论怎样尽职尽责都不免被追究法律责任，这必将极大地挫伤医生的积极性，探索性的工作必会出现停滞。将不会再有大量的、真实可靠的可供科学研究的原始病历资料，临床医学将会丧失发展的基础和空间。[10]（P272）保守的防御性医疗将造成现在及将来潜在患者利益的损害及巨大的医药资源浪费。如果在医疗纠纷诉讼中客观医疗风险一概由医方承担，实际上就是使客观存在的医疗风险成为医疗机构的“原罪”，是对医生与医疗机构的“有罪推定”。因此，相较而言，这种风险只能由患者来承担，毕竟患者也是医疗行为的直接受益者。但显然，这也应当在充分保障患者的知情同意权的前提下，因此，未告知患者医疗行为可能风险的，即使特定损害后果的出现具有较大的可能性甚或一定的必然性，医方也应承担损害赔偿的责任（在这种情形中，“过错”就会单独成为诉讼的焦点）。为保障临床医学的可持续发展从而使更多的人获益，我们只能将客观证明责任分配给具体的患方承担，对个案患者生命健康权的损害可通过发展医疗保险来给予适当补偿以体现对个体权利的尊重，并将这种补偿由全社会分担以实现对人类健康事业的共同负责。

　　而且，从比较角度来看，就因果关系的证明责任分配而言，《证据规定》规定了三类案件是实行因果关系事实的举证责任倒置的，即环境污染引起的侵权、共同危险行为致人损害的侵权及医疗行为引起的侵权。但医疗侵权案件与另两类案件却是根本不相同的：污染环境及共同危险行为均是其本身即应受责难的行为，实体法政策上为保证行为者不致造成相对人损害而作严格规定，一旦发生纠纷，除非行为人能证明确未造成他人损害才能免除可能的责任追究。而医疗行为本身根本不是应受非难行为，救治行为与损害行为在很多情况下就是一体的，实体法政策不可能将损害责任后果预置于实施救治行为的医方。

　　其实，证明责任分配给医方在实践操作上也存在问题，并非都有利于事实真相的查明。以对“过错”的证明来说，在实践中确实存在很多患者认为既然医疗行为之后发生了损害后果就说明医疗机构是有过错的，从而要求医疗机构赔偿，至于具体是什么过错，患方往往难以说清，而认为应由医方证明，而医方肯定会主张医疗过程及医疗措施合理规范，不存在过错。这样一来，“过错”事实根本无法具体化为双方诉讼中的争点。由于“过错”并不是具体的生活事实，而是对具体生活事实的评价，只有具体化，才能成为诉讼中的争点。争点事实的具体化的责任应由谁来承担?这也是一方当事人来加以主张的“主张责任”，而在辩论主义下，主张责任又是由证明责任分配所决定的。如果由医方来负担这种指向不明的事实的证明责任，也即要求医方必须提供证据对医疗行为的所有可能被提出质疑的方面加以证明，这是难以想象的，也是非常没有效率的。主张责任或争点事实的具体化责任只能由提出诉讼请求的原告方来承担。

　　可能有人会担心医方不负证明责任是否会导致有专业知识的医方因不承担说服责任而使相关问题更少得到澄清，这种担心其实是不必要的，医方虽不承担说服责任，但这丝毫不会降低医方举证及阐明事实的积极性。其实在举证成本为零的情况下，证明责任如何分配对案件事实的查明是没有什么影响的。医疗机构凭借其所有的技术手段与专业知识确实在医疗诉讼中有着举证的优势，即使没有证明责任这种内在风险的压力，也不必担心其对于患方因知识欠缺产生的不满与怀疑会失去举证与证明的动力，毕竟医疗机构也会全力避免医患矛盾的激化，当然也更愿意引导患方寻求正当的法律途径解决问题而不是前往医院寻衅滋事，干扰医院正常的工作秩序。

　　综上所述，医疗侵权诉讼案件不应实行所谓举证责任倒置，按照证明责任分配的一般规则，医疗侵权诉讼的证明责任只能是由患方来承担。从比较法的角度来说，关于医疗侵权诉讼，世界各国一般都是规定由患者一方承担医疗侵权证明责任，由其证明患者受到损害、医师存在诊疗过失、以及二者之间有因果关系（注：参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下）》，焦美华译，法律出版社2001年版，第375、384页。关于德、日等国医疗纠纷诉讼证明责任的分配。参见[日]中野贞一郎：《过失的推认》（增补版），弘文堂1987年版，第75页；[日]木川统一郎：《德国医疗诉讼中的证明责任》，《判例时报》第420期15版。）。前述那种认为医疗纠纷诉讼由医方负证明责任为国际惯例的观点其实是一种误认。

　　三、医疗侵权诉讼证明困境的化解途径

　　医疗侵权诉讼案件仍应由患方负证明责任，可能很多人都会说这不是一种回到过去状态的倒退吗?这种观点的问题在于将证明责任的配置看作是调整诉讼证明问题的唯一路径。其实，证明责任倒置是一剂“猛药”，《证据规定》实施后的实践也表明医疗纠纷案件倒置证明责任可能是一种矫枉过正。在现有诉讼制度框架下，证明责任配置给任何一方均可能导致实体不公正，在医疗纠纷诉讼中确实往往是“证明责任之所在，即败诉之所在”。证明责任完全归患者承担曾造成患者“接近司法”的困难，而证明责任倒置给医方又会恶化医患关系并影响医学的健康发展。因此我们必须在证明责任分配这一固有思路之外寻找其他的化解医疗侵权诉讼证明难的路径。从比较法角度来看，西方各国对于医疗侵权诉讼的证明困境均在肯定患方负证明责任的前提下采取了一些特定的原则与制度来缓和患方的举证困难，这对我国是一种有益启示。笔者以下试分两个方面来介绍：

　　（一）使证明责任负担与提供证据责任负担分离的机制

　　1．一般的原则与制度

　　负证明责任一方当事人亦负有将案件事实证明到达到证明标准程度的责任，此种主观抽象证明责任即我国有些学者所谓之“总的举证责任”，[11]客观证明责任在原则上与主观抽象证明责任的分配总是一致的。[12]（P15）但就具体提供证据责任（主观具体证明责任）而言，则完全不存在一致的分配原则。医疗纠纷案件如同环境污染案件、产品质量责任案件等现代型诉讼一样，存在当事人双方地位的不平衡，一方相对于另一方存在明显的“举证能力”强等特点，此类案件即所谓“证据偏在”的案件。在证据偏在的案件类型中，课予不负证明责任方负担事证开示义务，并配套建立摸索证明、证明妨碍等制度机制，可以较好解决当事人之间证据信息不对称的难题。证据偏在涉及的显然是提供证据责任问题，因此应仅对提供证据责任构成影响，而不应影响作为败诉风险的证明责任的分配。不掌握证据信息的一方可能提出“摸索证明”（注：所谓摸索证明，是指民事诉讼中负有证明责任的当事人在无法获知待证事实与相关证据的详细关系时，就证明主题仅进行一般性、抽象性的主张，从而期待经由法院的证据调查从对方当事人处获得相关详细证据资料的活动。参见[德]汉斯·约阿·希姆穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，法律出版社2005年版，第249页。），通过法院的证据调查程序获悉有利于己的新事实和证据。而如负证据开示义务方当事人拒不提供相关证据，则根据证明妨碍原理由其承担由此导致的不利诉讼后果就具有了正当性基础。而就客观证明责任来说，如当事人已开示其所掌握的证据，则其所谓的优势地位就不再了，此时如何分配败诉之风险就依照实体法律政策上证明责任分配来考虑。事证开示义务其实是为弥补当事人主义下当事人证据搜查权的缺失而产生的。而就证据收集权而言，美国民事诉讼程序中，由于证据开示制度（discovery）的建立，当事人享有广泛的证据搜查权，可要求对方当事人或第三人开示其所掌握的本案有关的证据，因此，“与证据的距离”这一因素在证明责任分配时不再成为需要考虑的重要因素。[13]（P335）（但美国民事诉讼中在决定证据提出责任之分配时仍然继续考虑此因素的主要原因在于美国民事诉讼对“效率”价值的追求，因为由掌握证据、举证能力强的一方当事人负提供证据责任比由未掌握证据的当事人搜查证据并加以举证产生较少的直接成本，因此能更有效率地掌握待证事实的具体内容，减少不必要的劳力、时间、费用）。但对于尚未建立当事人证据搜查权保障制度的我国来说，将证据偏在作为决定提供证据责任意义上的举证责任分配考虑的主要因素具有格外重要的意义。如上所述，证据偏在虽然不影响最后的所谓客观证明责任的分配，但为解决负证明责任的当事人由于不掌握必要证据又欠缺证据搜查手段所产生的证明困难，通过此种行为上的“举证责任倒置”来加以缓解无疑是对症下药。我国“举证责任倒置”的案件类型大多即是从这一角度来考虑的。其实，医疗侵权案件的“举证责任倒置”本就是我国长期司法审判经验的积累，并不一定需要法律对此加以规定。严格医方的“事证开示义务”能够解决患方对医方“过错”事实提供证据的困难，对保护患者的权益将起到一定的作用，同时也有助于医疗机构平时加强管理，树立起正确的医风医德，提高医务人员的责任心及专业技术水平，把医疗纠纷减少到最低水平。

　　但应注意的是，我们并不能认为“事证开示义务”导致提供证据责任就固定在医疗机构一方。在医疗纠纷诉讼中，显然原告首先要主张医疗法律关系的存在并应在诉讼开始时向法院主张医疗机构在医疗行为过程中存在过错，并且其损害的发生与医疗行为存在因果关系。由于“过错”并非一要件事实，因此原告还必须提出被评价为过错的特定事实，此即诉讼争点的特定化具体化义务，否则被告可简单提出无过错答辩即可。原告提出这一事实一般情况下也必然会提出相关的证据，但这种证据可能只是初步的证据，其意义在于促使被告对这一事实提出更具体的证据来加以推翻并进而证明己方无过错的事实。医疗机构对其行为是否有过错的事实显然掌握更多证据，是“证据所持”方，或“与证据距离”更近。而对因果关系，不具备专业知识的患者往往只是提出因果关系存在的可能性或者怀疑，最多是提供一种表见证明，而医疗机构由于更具备专业知识因此更有“举证能力”，医疗机构应承担的是医疗行为与损害结果的发生不存在因果关系的举证责任。由于“不存在因果关系”的证明相对困难，医疗方又可能提出损害结果可能是与非本次医疗行为有关的其他原因造成的来说服法官，即以间接反证的方式加以证明。而对非本次医疗行为的其他原因（如院外治疗，生活中感染等其他原因），医方可能并不掌握证据或全部证据，此时，患方也可能基于“事证开示义务”需要就不存在其他可能造成损害的原因事实提供证据加以证明了。这就形成了又一次提供证据责任的转换。其实提供证据责任的分配并不需要也难以作出规范的规定，提供证据责任负担在不同的案件及不同的具体情境中是可变的。提供证据责任的转换不外乎两种情况：一是因一方证明活动达到一定程度而产生另一方提供证据的必要，这是一种“正常”或自然的转换；另一种情况则是由于出现证明妨碍等导致证明活动的非正常转换。在医疗纠纷案件中，提供证据责任固定由医方承担的观点是经不起推敲的，对于医方所不掌握的情况就不可能由医方提供证据。如患者是否遵从医嘱，是否配合检查与治疗，是否接受院外其他机构治疗，是否有其他可能导致感染途径等等。此外，医方的举证也需要患方的配合。如病人陈述不真实，或者故意隐瞒重大病情，或不及时提供正确信息，都将使医方在举证中无计可施。例如尸检，其对于解决死因不明或对死因有异议而发生的医疗事故争议具有独特的无法替代的作用。但根据《民法通则》的规定，尸体的处置权属于死者近亲属，必须经死者近亲属同意并签字后方可进行尸检，因此也给取证带来了一定的困难。在这些情况下，都可能要依照证明妨碍原理来转换提供证据责任。

　　2．特别的原则与制度

　　除上述可普遍适用于证据偏在类型案件的事证开示义务、摸索证明、证明妨碍等原则与制度之外，各国医疗纠纷诉讼中过错及因果关系的证明还存在一些特别的原则与制度。在英美对医疗过失的证明中，“事实说明过失”原则被广为采用。事实本身说明过失原则（Res Ipsa Loquitur）一词起源于罗马法，该原则的涵义是指：后果严重的事实本身就能够证明造成该后果的行为具有过失，不需要采取其他的证据进行证明。但该原则正式以说明过失的面貌出现，则是英国法官拜伦·波洛克（Baron Pollock）在1863年审理Byrne v．Boadle一案时所创。从19世纪以来，至今美国已有34个州在医疗损害赔偿诉讼判决中引用了该原则以减轻原告的举证责任负担。[14]（P273）事实本身说明过失原则是一种影响“证据提出责任”的推定，但这种过失推定不产生“说服责任”转移。

　　在德国对医疗过失与因果关系的证明有表见证明制度，表见证明（anscheinsbeweis），系由德国通过判例所形成的概念，最初仅适用于侵权行为诉讼中被害人就过失举证发生困难情形，其后又扩张到因果关系的举证责任。“所谓表见证明，综合判例之意见认为，若在‘生活经验法则上表现一定之原因，而且通常皆朝向一定的方向演变’，即被认为‘经过定型的事象’时，即得直接的推定‘过失’、或‘因果关系’之要件事实存在。相对人若欲推翻此表见证明，必须就该事件通常经过之相反事由，即就事件之经过有其他之可能性，使法官就原来之定型事象发生疑念提出反证。”[15]（P280）

　　日本法通过判例确立起来的所谓“大概推定”原则是指在侵权行为的损害赔偿案件中，如依一般情况判断可认为“非因过失损害不致发生”，此时若原告能证明损害已发生及所谓“非因过失损害不致发生”的情形存在，即可大概推定被告有过失，被告必须就其并无过失的事实或其行为无过失一点提出反证，否则难免将受到败诉的判决。大概推定原则的目的，在于减轻被害人的举证负担，其主要用于过失的证明，也有用于因果关系存在的证明。[16]（P245）

　　以上这些原则或制度虽然基于各国不同的法律文化背景，但在使用效果上却殊途同归，均起到了减轻原告的证明风险的效果，但对此一般均解释为转换提供证据责任，却并不转换证明责任。这些原则和制度虽然难以直接在我国引进运用，但其产生和运用的制度机理却是我国可以予以借鉴的。

　　（二）特定要件事实的证明责任与特定证明标准相挂钩的机制

　　大陆法系主流观点不但认为证明责任分配是法定的，形式化的，而且认为证明标准也是固定的。大陆法系民事诉讼的“高度盖然性”证明标准与英美法系证明标准相比较而言是一个高标准。我国长期以来坚持“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准无疑是一个更高标准，《证据规定》确立的“明显优势证据”相对而言降低了证明标准，但仍属一个高标准。我国传统观点认为坚持高证明标准可最大限度查明案件事实真相，这其实是一个重大误解。确实，具体案件中达到高标准的事实认定显然更有可能是与真相相符的，但同时，达不到这一标准的案件就只能按证明责任来处理，其实这就与认定不负证明责任方主张的事实为真产生相同的结果，高证明标准整体上是不利于权利请求方的。医疗侵权诉讼中坚持高证明标准就会使更多患者的赔偿请求权得不到实现。我国以往理论及实践中由于一直均坚持高证明标准，导致医疗纠纷案件的处理很多情况下做出的都是“证明责任裁判”，产生的错误判决成本巨大，也容易向潜在诉讼当事人传递错误信息，其实也有违证明责任制度的目的。证明责任其实不过是为诉讼证明提出的一个逻辑起点，证明责任制度并非为作出最终的证明责任裁判，相反，很大程度上是为了防止出现证明责任裁判。一个有趣的现象是，英美法系证据法学教科书大多均将证明责任与证明标准问题紧密联系在一起来加以讨论与介绍，并认为针对不同性质的要件事实会存在不同级别的证明标准（注：See William Bojczuk，Evidence Textbook（7edition），HLT Publications．1995．Chapter 3．Burden and Standard of Proof；＆AdrianKeane，The Modern Law of Evidence（7th ed.）Oxford University Press2008．Chapter 4．Burden and Standard of Proof.）。

　　其实，我国早有学者指出过证明标准的主观性强的特点，事实认定本身是判断者的主观活动，是无法加以外在化和具体化的，寻求确信的客观化的努力是徒劳的。对于依靠主体认知形成的判断结果，我们无法寻求具体的、统一的外在标准。[18]更重要的是，对于不同案件中不同的要件事实的判断更不存在统一的模式，强行规定不同性质事实适用统一的证明标准无异于削足适履。从这一角度来说，将医疗侵权诉讼的证明标准设置为优势证据本无所谓“降低”标准，而是对标准的具体界定。由于医疗行为的特殊性所在，医疗过错及医疗行为与损害结果之间的因果关系的证明应适用证明标准的降低，可参照美国民事诉讼证明标准设置为优势证据证明标准，以平衡患者的损失弥补与不损害医学的健康发展为目的。

　　之所以在医疗纠纷诉讼中考虑降低证明标准，主要出于两方面原因。一是医疗纠纷中普遍存在的证明困境。如前所述，无论从“证据所持”、“与证据距离”还是从对“危险领域”的支配与控制来说，医方相对都处于强势，即使设置了不负证明责任的医方对事证的开示义务，也难以将医疗过程中的过错及因果关系事实完全证明清楚。二是基于特定的社会政策的考虑。众所周知，保障公民生命健康安全，建立和谐医患关系是我国解决医疗纠纷的一贯政策，从最初司法实践中自发的转换举证责任到《证据规定》的明文宣示正是这一政策的表达。其实传统医疗纠纷诉讼最大的弊端就在于证明责任负担方缺乏取证手段，医患双方信息不对称、地位不平衡，通过提供证据责任的转换机制及证据开示制度的设立基本上就可缓和这一问题，但医患双方专业知识的差异使患者在与医方的对抗中仍难以完成说服责任。通过降低医疗纠纷诉讼证明标准则可能贯彻或执行特定的实体法政策。在实体法政策上，错误地判断医疗侵权的不存在将比错误地判断其存在造成更大的错误判决成本，而为社会观念所难接受，因此将此类案件证明标准由明显优势证据降低至优势证据，可有意识地控制错误地认定医疗侵权不存在发生的几率。

　　1．降低过错事实的证明标准。采取过错推定的证据法则，《侵权责任法》规定了三种情形下的过错推定，但显然过错不仅限于此类情形，过错的认定并不以医学标准为唯一标准，而必须考虑当时实际整体医疗水平。在过错的认定时应放弃对医生内心状态的追问，（除非医生自己作出陈述，这种主观事实是不太可能证明的，）而以违反一般医疗行为规范为判断是否过错的依据，以减轻患方证明的困难。医疗机构不能保证其医疗措施达到一般医疗行为水平其实就是过错的表现。这样一来，通过对过错事实作为证明主题的界定，证明标准就隐性降低了。

　　在坚持患方负证明责任的基础上降低“过错”的证明标准，一方面坚持了过错责任原则，使患者更容易证明医方的过错，从而促使医方在医疗行为中更严格规范自身的医疗行为；另一方面相对于由医方承担“无过错”的证明责任（并且是高证明标准）来说，也是降低了医方的反证负担，减轻了医方采取风险医疗行为时的压力，不至于造成过分的“防御性医疗”。当然，最重要的是使医疗纠纷诉讼整体上更有效益地接近事实真相。

　　2．降低因果关系的证明标准。侵权责任中的因果关系是指过错行为与损害结果之间的因果关系，医疗责任因果关系错综复杂，有一因一果关系、多因一果关系、连锁因果关系、异步因果关系以及助成因果关系等类型。[17]（P252－255）在实际提起的医疗侵权诉讼案件中，单一、明晰的原因与结果的对应关系，即一因一果关系为数并不多，大量的是复数形式的因果关系。在医疗侵权中，复数原因的竞合主要表现为医疗过失行为之间的竞合、他人行为与医疗过失行为的竞合以及患方因素与医疗过失行为的竞合等。正是多因的竞合，导致了医疗责任因果关系的错综复杂。[17]（P87）由于因果关系的复杂性，现代各国医疗诉讼中普遍放弃传统的高度盖然性标准，而集中于认定加害因素与受害人的疾病发生之间是否存在事实因果关系，并在计算损害额时考虑因果关系的类型及概率。准确地说，这其实是精确区分损害结果中哪些或多大比例是由被评价为有过错的医疗行为所造成的结果，但表面上看则表现为一种证明标准的相对降低。

　　医疗侵权诉讼证明标准降低对于法院的重要意义在于赋予法官对医疗鉴定更灵活的采信裁量权。由于医疗活动属于高度专业化的技术领域，医疗过失行为及其与损害之间的因果关系均无法依据一般知识来判断，因而在相当一部分医疗侵权诉讼中，必须通过医疗事故技术鉴定对是否存在医疗过失、医疗过失与损害后果之间是否存在因果关系及责任比例、医疗事故等级等，提出一种综合性的鉴定意见。以往医疗诉讼案件中的法官往往完全根据医疗事故鉴定结论来裁判案件，医疗事故鉴定结论认为存在过失及因果关系的才能够认定医疗侵权，对于最终结论不能认定但亦不能排除过失及因果关系的，法院也就不认定医疗侵权。由于鉴定结论认定医疗事故采取的是一种客观的高标准，在诉讼的证明标准降低之后，法院对医疗侵权的判断就很可能和鉴定结论不一致。鉴定结论不属于医疗事故的在诉讼中也很可能被判断存在过错及因果关系。同时，对鉴定结论的审查形式也将从以往类似对书证的审查变为对鉴定人在质证时所阐发的具体理由的采信，是否构成医疗事故的结论将不再具有决定性意义。法院认定医疗侵权采取的是法律上的标准，这与医学上标准或行政处理的标准是不同的。在鉴定人出庭接受质证的情况下，即使鉴定人的鉴定意见难以得出绝对确定的结论，法院也就可在鉴定意见的基础上作出独立的判断。

　　四、结论：医疗侵权诉讼举证责任分配规范的解释

　　医疗纠纷证明责任的分配并不应实行“倒置”，证明责任的分配应属实体法加以规定。《侵权责任法》对此的规定是合理的，患者应对包括过错及因果关系在内的要件事实负证明责任。那么，本文开始提出的《证据规定》与《侵权责任法》相关规范是否相抵触?《证据规定》第4条第8款中的逻辑矛盾应如何解释呢?答案均在于对“举证责任”这一“迷思概念”（注：所谓“迷思概念”，是对英文“misconception”一词音义兼顾的译法，“迷思概念”是人们依据自身经验所形成的一种自认为合理的概念，具有经验性、普遍性、隐蔽性，它是基于日常经验对事物或现象做出的解释，但这种解释往往与科学概念相背。参见李雁冰、刁彭成：《科学教育中“迷思概念”初探》，《全球教育展望》2006年第5期。）的弹性解释中。“举证责任”与“证明责任”的用语选择在我国长期聚讼纷纭，虽然有关学者一直呼吁用“证明责任”概念取代“举证责任”来指称客观证明责任概念，但这一提倡并未获得司法界的认同，其实我国司法界并未真正在观念上确立客观证明责任的概念，实践中起支配地位的仍是“主观证明责任逻辑”。[18]（P285）此处“举证责任”所指实为行为责任或提供证据的责任，而并非事实真伪不明时的败诉风险负担意义上的证明责任。将《证据规定》中的“举证责任”都理解为客观证明责任大多是学者们的一厢情愿。虽然《证据规定》第2条确实是从客观证明责任的角度来界定“举证责任”，宣告了我国证明责任制度的形式确立。但在医疗侵权等条文的具体规定中，“举证责任”指的就是行为意义上的提供证据加以证明的责任。患方负证明责任而医疗机构应对过错及因果关系事实负提供证据责任并不产生逻辑矛盾。虽然笔者认为其实提供证据责任的承担及转换是基于具体案件情境而不必由法律规范加以规定的，但在我国理论及制度上尚未明确提供证据责任及其转换的机制的情况下，这一规定仍具有积极意义。比较而言，以提供证据责任的分配与转换规则来规范诉讼中的证明活动相对于证明责任分配是一种更灵活、更精确、更有效的调整方式。

　　以上的分析展现的是在医疗侵权诉讼中证明责任分配与提供证据责任负担的分离：客观证明责任仍应固定由患方承担，但不负证明责任的医方应负事证开示义务，由此开始提供证据责任的转换，并藉由摸索证明、表见证明、事实推定及由此导致的证明标准的降低，多方面合力化解医疗侵权诉讼证明难题，平衡医患双方程序与实体利益，公正解决医疗纠纷，维护医患关系健康发展。在现行医疗侵权诉讼机制下，个案纠纷处理中事实认定的模糊与适用规则的不确定性都在导致医患双方鸿沟的不断加深。弥补裂痕也不应光靠良好意愿与高调宣传，而只有通过每一次医疗纠纷诉讼的精确处理不断确认医患双方的法律权利与责任，从而修复医患关系，并从而建立过程导向的信任关系。毕竟，明确的规则（包括实体规则及程序处理规则）是减少纠纷重建和谐的先决条件。




【作者简介】
胡学军，单位为清华大学法学院。


【注释】
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