示意证据制度初论

【出处】《中国刑事法杂志》2010年第6期
【摘要】由于科技的发展，与传统不同，证据出示出现“图示化”的特征。许多用作说明或解释的视听辅助材料，以其独特的证明价值进入诉讼，却无法归入传统的证据种类，面临合法性质疑。建立示意证据制度能有效缓解其内在紧张关系，但当其会误导裁判者、混淆争点、浪费资源时可裁量将其排除。
【关键词】示意证据；证据能力；视听资料；证据种类
【写作年份】2010年


【正文】

　　当前，由于科技的发展，证据的形成、出示与传统有了较大的区别，如果说传统上证据信息是以语言、文字作为主要再现方式，现代的证据出示愈来愈多地加入了“视听化”、“图示化”等示意因素。证据视听、图示化之后，有了新型的证明案件事实的材料、方法，这必然突破传统的证据类型，我国将视听资料作为新型的证据种类是应对该潮流的需要。可是，还有另一新型的证据种类——示意证据，仅用作说明或解释目的，是一种视觉或视听的辅助材料，在我国诉讼中常常出现却没有合法身份，亟待规范。本文试作讨论，以期完善我国的证据制度。

　　一、我国证据出示示意化之反思

　　在我国司法实践中，常常在法庭上出示用作说明或解释目的的材料，以实现证明的目的，这些特殊的证据示意方法引发了较大的争议，主要包括以下几种情形：

　　第一种情形是，案件中的书证、物证虽然已经灭失，但是，人证已经记住了该证据的“类特征”[1]，举证方根据人证的描述，寻找甚至仿制成完全相同特征的书证、物证，以达到印证证明之效果。比如，在故意杀人案件中，被告人使用被害人家中的砍刀砍伤被害人，该砍刀已经被被告人销毁。检察机关根据被害人陈述，在被害人购买砍刀的商店，购买了一把完全相同的砍刀，在法庭出示以印证“伤口形状”的鉴定，并以其锋利的直观形状证明其作案的凶残。

　　第二种情形是，一些实物证据由于无法或者不适宜出示，或者需要描述的内容过于复杂不易理解，而需要出示模型、图表、照片、替代物。例如，鉴定人对专业问题的鉴定理由阐述，往往需要以“被鉴定物的模型”配合解释，如人类的内部器官图、特定部分骨骼模型、特定物体的替代模型等等。再如，现场勘查之后，现场保护随之取消，现场必然要发生变化，无法以原状提交法庭。勘查人员通过照片、现场勘查图、视频的方式，将勘查人员的记忆固定下来，并以更形象的方式再现。证人在作证或者当事人在提出主张的同时，用图表、图纸、模型来说明要表述的内容。

　　第三种情形是，司法实践中往往需要比对，通过“同一认定”发现事实真相。笔者在写作调研中发现一起案例，在庭审中公诉人以计算机演示进入该网站的步骤及显示图像印证被告人的供述，以证明被告人非法侵入了常人无法侵入的国家保密网站。可是，该案的公诉人却一直心存疑惑，“庭审中的演示属于何种证据？是否合法？”再如，公诉人用被告人的伪造书证留下的笔迹，对比被告人本人的亲笔笔迹，以证明犯罪，前者属于物证，后者属于何种证据呢？用于和犯罪现场留下的指纹、DNA进行比对的指纹库中的指纹样本、DNA库中的样本又属于何种证据呢？

　　第四种情形是，举证者人为复制出某些场景、事实，或者运用计算机技术模拟案件发生过程。在当代可以通过视听技术将所要证明的事实通过形象、生动的方式出示，比如拍成电影、制作成flash、利用计算机制作成故事。我国多媒体示证的一项内容就是通过计算机技术采用动感、立体的方式模拟发案经过、被告人作案现场、作案过程。[2]1997年广东铁路检察分院在对造成126人死亡的“4.29”案件提起公诉时，就运用多媒体模拟的案发经过，真实地再现了由于被告人间接故意犯罪导致的重大交通事故。[3]再如，为说明被告人没有时间开枪射完子弹，被告方可能希望在法庭上做“侦查实验”，演示在作为谋杀武器的枪里装子弹需要多长时间。或者，有的地方检察院将侦查实验的视频在庭审中出示。

　　但是，上述示意材料在理论与实践中都存在较大的争议，最主要的问题体现在以下几个方面：

　　其一，质疑上述示意材料证据种类的合法性。也许有学者认为其只是证据的出示方式，可以自由进行，根本不属于证据，不受证据合法性的限制。这实质是“什么是证据”的概念问题，证据的概念是一个“猜想级”难题，经过长期讨论之后，破除了证据概念的事实观，凡是证明案件事实的根据、材料就是证据的学说已经基本成为共识。示意材料无疑也是用以证明案件事实的材料，因此，应纳入证据框架进行规范。否则很难解释，为什么派生证据是证据，而派生的示意材料就不是证据。如，根据物证砍刀复制产生的“同类砍刀”属于派生的“证据”，那么根据言词证据“复制”产生的“同类砍刀”为什么不是证据呢？而且，证据裁判原则是现代各国证据法的底线，上述用于证明的材料如果不是证据就不能在法庭出示，否则就无法应用证据理论加以规范，也无法限制法官的裁量权。

　　我国出示的证据材料必须符合三大诉讼法规定的法定七种证据种类之一，否则不符合证据的合法性要求。但是，许多示意化的证明方式中，用来证明的示意材料并不具有法定的证据种类。比如，事后购买的砍刀不属于物证，因为其不是犯罪中的作案凶器，也不是其他的证据种类；模拟的人类骨骼模型、用于比对的指纹[4]、DNA、笔迹，不符合“物证是在犯罪过程中形成”的要求；利用计算机模拟的案件发生过程，是在案件发生之后，由证明责任方在诉讼中为了更好地证明其主张，主观再现证据蕴含的证明信息而“制作”的，所以其不属于视听资料，因为视听资料是在事实发生过程中客观形成的；也不属于侦查实验，因为并非检验在相同条件下犯罪事实发生的可能性，而只是解释证人、检察官、当事人的陈述和主张；庭审中的侦查实验，传统上将之作为勘验检查笔录的做法并不恰当，因为并非对现场、物品、人身的检查，且我国法律并未规定可以当庭侦查实验、演示，并无恰当的证据种类[5]。上述各种情形的证据材料在法庭上出示都面临证据种类合法性的质疑。

　　其二，质疑上述示意材料的派生性。我国《民事诉讼法》第68条规定，书证应当提交原件；物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。一般不允许直接以传来证据取代原始证据。因为传来证据经过复制、复印、传抄、转述等中间环节可能导致证据的信息失真。而且，许多证据种类，比如物证、书证都被认为具有不可替代性，一旦灭失则不能使用替代品加以证明[6]。而“同类砍刀”、模型、照片，都不是犯罪过程中产生的原物，不属于原始证据，有的甚至是计算机虚拟案件发生过程中产生的虚拟物，面临因派生性导致不准确以及合法性的质疑[7]，使用同类物品甚至虚拟物品替代的做法是否恰当值得商榷。

　　其三，质疑上述示证方式产生的不良后果。也许有观点认为，证据的出示方式与证据本身并不等同，任何证据都可以以视听的方式出示，而不存在合法性的障碍。[8]但是，问题并非如此简单，相同的证据采取不同的证据出示方式，效果可能完全不同，示意化的证据出示方式会不当渲染证据的不良后果。如以“同类砍刀”代替原物可能会导致裁判者误以为找到了原物证。再如，1997年广东铁路检察分院在对“4.29”案件提起公诉时，通过多媒体示证方式，将现场惨不忍睹的场面，列车破损情况及人员伤亡情况淋漓尽致地展现于人们面前。[9]这些让人产生强烈情绪的现场、尸体照片在审判中出示，会导致量刑与定罪问题的混淆，报应与定罪问题的混淆。[10]模拟的案件发生过程也只是虚拟事实，并非案件发生时的真实视听录像资料，但是却容易使裁判者“误以为真”，认为“这样的情节、事实很合理”，而忽视模拟“条件差异”导致的“结果差异”。

　　上述质疑是正当合理的，但司法实践中又迫切需要示意证据，同时也在广泛应用上述证明方法、证据材料，这悖论后的重要原因在于我国示意证据概念及相应证据制度的缺失。

　　二、示意证据的特征

　　示意证据也称展示性证据（Demonstrative Evidence），作为美国法中的一种特定证据种类[11]，它是相对于“实在证据”而言的，仅用作说明或解释目的的实物材料，有助于裁判者理解人证的辅助性视觉材料。[12]如对犯罪现场的影像、绘图、物证的模型、受伤部位的照片等。在美国，示意证据被双方律师广泛运用，以使法官和陪审团能更理解犯罪行为。比如利用照片、图解、地图、表格、甚至计算机模拟在法庭上出示证据。为向陪审团出示证据可能需要摄像专家放大照片和文件，需要书画家画出犯罪现场的地图或抛射物试验的结果图表，甚至要求艺术家画出描写犯罪情节的一系列图片。[13]

　　刑事、民事、行政三大诉讼法中都可以运用示意证据来实现证明之目的。示意证据有两个基本类型：一是选定的示意证据，如在伪造案件中，用作笔迹鉴定比对标准的笔迹样本。二是备制或复制的示意证据，如室内杀人现场的模型或手工绘图。[14]示意证据具有不同于传统证据类型，具有如下特征：

　　其一，生动形象性。形象性是指示意证据可以通过动画、图画等方式，将证据的内部属性、外部特征、连续动作、周围的环境与背景等因素综合起来，直观地、生动地反映和再现证据的证明信息。形象性是示意证据与当事人陈述、证人证言、物证的区别所在。

　　其二，易理解性。传统上，诉讼中采取言词原则，证据的出示要求以文字展现的“语言”的方式。但是，许多事物只可意会不可言传，任何文字、语言都会显得苍白无力。如物证以物体痕迹的外部形态、内部属性和存在场所实现证明，前者直接出示物证原物能被感知，而后两者却不能通过出示原物的方式展示证据信息；鉴定结论对于鉴定过程、论证也无法准确、清晰地通过言词的方式展示，而现代视听高科技技术的出现部分改变了这一格局，人们能通过示意证据更好地“说明或解释”希望表达的信息。

　　其三，辅助性。示意证据本身并没有在案件过程中起实质证明作用，它们是为了使其他证据更容易被裁判者所理解这一目的而被提出。比如，一件物品的提出可能是它在交易中实际上起了作用或者在诉讼中出现，因此事实裁判者可以从该物品中认定一个相关的事实，而不必顾虑与此相关的证人证言。相反，一件物品也可能仅仅因为它“解释了”证人证言所表明的事实而被提出。[15]此时，该物品就只具有辅助该证人证言的功能。也就是说，示意证据本身并没有蕴含独立的证据信息，相反，只是展示了其他人证、物证、书证所蕴含的证据信息。这与我国传统的七种证据类型都截然不同。

　　其四，强说服力。尽管示意证据的证明价值来源于其他证据，但不能理解为其他证据的派生证据，不能用派生证据加以规范，因为派生证据不是直接来源于案件事实的，是从原始证据复制、传抄、转述而来的“第二手”证据。一般认为，派生证据由于经过了若干中间环节，容易出现差错和失实，也易被伪造，其可靠程度较之原始证据要低。因此，一般对派生证据的出示严格要求，除非证明其必要性与可信性，否则不能出示。但是，示意证据并非“复制、传抄、转述”，而是采取了新的证据信息展示方法。必须强调的是，非但没有降低证据信息的可信性，相反，由于其生动形象、易理解之特点，反而比“原证据”更能体现证据之信息，从而更具证明价值。值得注意的是，“同类砍刀”更具证明价值是相对于“言词陈述”内容而言的，而不是如派生证据一样，针对作案凶器的砍刀而言。

　　其五，虚拟易变性。示意证据由于利用了许多高科技的技术，是为了说明、解释的目的事后制作而成，有的甚至是虚拟的，这导致其极有可能在制作时发生变化，因此具有易变性的特点。因此，必须对其“特征”、“条件”是否发生变化慎重对待，建立充分的质证制度，保障示意证据的可信性。

　　三、引入示意证据的意义

　　我国的证据法要求证据必须符合客观性、相关性、合法性才具有证据能力，才能成为诉讼中的证据。证据的客观性要求证据材料是客观存在而且能够能被感知。而示意证据并非主观臆造或基于迷信产生，其证明信息依赖于被示意的证据，且更容易为裁判者所感知，因此示意证据具有客观性。相关性则是一个经验问题，建立在人们当前“共识”的基础上，上述示意证据材料都对案件具有实质性的证明性，可以强化被示意证据的可信性，证明案件事实更可能或更不可能，因此也具有相关性。所以，示意证据是否可采在我国最为关键的问题在于其合法性。但是，合法性与否是立法问题，只要此类证据材料具备用于证明的必要性和正当性，国家就应当确立其合法地位。笔者认为，示意证据具有引入我国诉讼的重要意义，应当承认其合法性，理由如下：

　　（一）应对证据“视听化”的需要

　　视听技术的革命，诉讼的当事人主义化，以及计算机模拟功能的发达，多媒体示证系统的普及产生了越来越多的示意证据[16]，导致视听资料的“仿真度”大为提高，照片、摄影产生的复制品与原始证据信息之间几乎没有足以让人作出错误判断的重大差异。甚至将传统不可见的事实生动地展现于裁判者眼前，比如录像中的显微录像、紫外线录像、X射线录像，经过处理的视听证据信息等都可以产生更为逼真的效果。于是，示意证据的可接受性越来越高。但是，示意证据有可能不仅不能使裁判者更好地感知、理解证据，反而导致裁判信息的误导、混淆，因此有必要建立新的证据制度。“视听化”的时代对传统的证据出示、审查制度产生了非常大的冲击，引入示意证据制度能更好地规范传统的证据制度。

　　（二）有助于规范我国证据示意化出示中的混乱现象

　　域外示意证据中的一部分已经成为我国法定的证据种类。比如，在美国，对警察在勘验现场过程中所绘制的现场图、所拍摄的照片、录像带等，在证据学理论上被认为是“示意证据”。[17]而我国无论是对现场的文字记录还是照片、摄影都直接归入勘验、检查笔录。另一部分示意证据以证据复制件的方式进入诉讼。物证、尸体、伤害的照片，在司法实践中遵循复制件证据出示的规则，随同物证、现场勘察笔录、鉴定结论一起出示。

　　但是，更多的情形是，许多示意证据类型无法进入诉讼，或者以违法的方式进入诉讼。比如，上述特定的证据示意化方法中，物证的模型、用之于解释专业问题的模型、模拟的案件发生过程等，由于不属于法定证据种类，进入诉讼不具有合法性。此外，对犯罪现场的指认录像、侦查实验的录像、辨认过程的录像不可以以音像的方式进入诉讼，因为没有规定为法定的证据种类，在诉讼中不具有合法性，只能以笔录的方式出现。但是，上述证据由于易理解、强说明力等特征对于实现证明目的非常重要，有进入诉讼的必要性。

　　更为重要的是，由于许多示意证据未能以合法的身份进入诉讼，反而导致无法确保其可信性。比如，由于用于比对的指纹库中的指纹、DNA、笔迹未有证据定位，我国许多此类证明材料并未在法庭出示，无法进行质证，也无法质疑比对材料取证的合法性、比对的合理性。再如，勘验检查笔录中的照片、物证的照片、模拟案件经过是否客观、真实、合法，如不要求该示意证据的制作人或者提供者出庭，无法进行质证。

　　在许多西方国家，证据的种类、形式并不具有封闭性，可对传统证据制度“微调”以适应新的需求。但我国由于证据种类的封闭性，非法定证据种类不能成为诉讼中判决的依据，许多形式的示意证据并未进入诉讼，影响了当事人证明和质证的能力，因此确立示意证据制度很有必要。

　　那么，是否可以通过完善我国证据出示制度而不通过建立新的证据类型来加以规范呢？笔者的答案是否定的，因为将其理解为证据而不是证据的出示方式，更有助于运用证据理论进行规范。证据法学对证据设立了大量规则，而对证据的出示方式则明显缺乏充分的规制。质证以证据为对象，而非以证据出示方式为对象。如果将出示示意证据视为证据的出示方式，而非证据，则只能对其证明力进行质疑，而根本无法对其证据能力进行质证。而且还可能导致许多派生证据都在证据的出示过程中进入诉讼。

　　此外，示意证据不适用派生证据规则，引入诉讼具有可行性。示意证据是为了使其他证据更容易被事实裁判者所理解这一目的而提出，“如果某一物件的出示是出于这样的目的，而不是作为实物证据或原始证据，那么无论它是特定的同一物还是派生物就都不重要了。”[18]由于示意证据的强说服力，其还恰当、并且令人满意地被用来代替实物证据。当时出现的物件可能会丢失或者无法提出，引入实质性相似的“复制品”不会出现异议。[19]

　　（三）有助于实现控、辩、审三方面共赢的效果

　　首先，有利于指控犯罪。在某区检察院公诉的故意杀人案件中，被告人否认具有杀人的故意，公诉人运用计算机的演播功能，将作为作案工具的一把铁锤展示在屏幕上，又将受害人的受害部位用三维立体的形式在屏幕中演示出来，从而可以清楚地说明被告人用铁锤击中的是被害人头部的各个要害部位，被告人当庭哑口无言，最终被判有罪。[20]其次，有利于辩护人质证。证据信息展示的越充分，辩护人就越可能有针对性地进行质证。比如，当鉴定对象为尸体、人身时制作特定的模型来配合解释鉴定的过程、理由，显然有利于辩方理解并有针对地展开反驳。最后，示意证据具有“说明或解释”特定证据的“强效”，有助于裁判者更好地审查判断该证据。比如，在侵权赔偿诉讼中，对于侵权所造成的伤害，通过展示伤害部位及功能损害的实景拍摄，也更有助于裁判者理解无法用语言描述的“伤害”。

　　四、示意证据证明制度之基本内容

　　（一）示意证据之基本证明制度

　　可以采取“原则加例外”的立法模式，推定示意证据一般可采，控辩双方只需要论证该示意证据的出示必要性就可以出示。示意证据的出示既可以是为了更好地解释其他证据，也可以是为了形象地说明控、辩方试图证明的事实，但应赋予对方当事人对示意证据的异议权。对此，反对方负有证明责任，证明该示意证据不能出示的理由。由于与实物证据不同，示意证据容易被伪造、篡改、剪接、拼贴，法官需要在示意证据的负面效果与证明价值之间进行权衡，来判断示意证据的可采性。证明标准适用程序性事项的证明规则，采取自由证明的模式，不需要以直接言词方式证明，同时，只需使法官产生合理的怀疑就实现了其证明标准。在法官认为不适宜出示该示意证据时应当禁止其出示。

　　（二）由于示意证据的辅助性，被示意的证据必须出示

　　比如在出示用于解释证人证言的示意证据的同时，必须申请该证人出庭。更为重要的是，必须由该证人确认该示意证据符合其需要证明的事实。在某项示意证据可以成功地提交为证据之前必须先给出适当的根据或确定的属性。“提起”该展示物的证人必须对其进行辨认并对其展示内容的准确性进行核实。[21]因为，“备制的或复制的示意证据材料中很有可能出现有意或无意的对事实真相的歪曲。如模型、绘图在比例上不符合要求等。法律上要通过某些证言作为准确性之保障的方法来尽量减少歪曲事实的危险。这些保障是证明力根据的一部分，这是在刑事法庭上使用这些示意证据材料的前提条件。”[22]可见，示意证据的证明价值需要获得该证据信息提供者的认可，比如对证人陈述进行解释的地图、模型、图纸必须获得该证人关于该示意证据符合其感知事物的明确表示。

　　（三）对示意证据的异议

　　《美国联邦证据规则》第403条规定：证据虽然具有相关性，但如果该证据可能带来的不公平的偏见、混淆争点、误导陪审团的危险实质性地超过了其证明价值，或者考虑到该证据可能会造成不适当地拖延、浪费时间或只是没有必要提交重复证据时，该证据也将被排除。当然，这些问题不是示意证据所独有，但是由于示意证据的内在特性，该问题从量变到质变，成为必须重视和解决的问题。

　　其一，排除有可能误导裁判者的示意证据。普通人证应当以其感知的事实为限，专家证人的意见也需要建立在事实的基础上，无论控方还是辩方都必须以事实为基础提出证据。由于示意证据非常生动形象，可能传达一种客观真实的假象，会使裁判者产生错觉[23]，误将示意理解为真实案情，外行的陪审员更容易受到误导。

　　对示意证据最强有力的反对是指出它没有真实地反映本应描绘的情况。照片或其他示意证据已被修饰或标画的事实本身并不会导致其不得采用为证据。模型有时会被审判法官排除，因为比例不同可能会引起误解或使人迷惑。美国1962年马丁达尔诉山景市案中，证言说受害人是被一根两英尺长的木棍打伤的，提交一根三英尺长的斧把作为证据的要求被驳回了。根据理查森判例，经过安排和拍摄的犯罪重现有时可以采用为证据，但公诉律师要先提供表明该重现准确性的依据。[24]

　　特别是模拟案件发生经过，许多使模拟案件生动起来的因素建立在制作者猜测的基础上，可能并不真实。诚如对“动新闻”的批评，将文字的新闻转换成动画，难免增加一些原文字中没有的要素，例如当事人的表情、事件经过的细节等等，然而这种动画方式的呈现，可能带给读者不同的感受与解读。换言之，动画处理本身就可能带有猜测与价值判断，并且无形中影响了读者。[25]如果示意证据模拟案件的发生经过，混入示意证据提出者的主观臆造，不能获得其“准确性依据”的确认，则该示意证据不得出示。

　　因此，首先必须防止误导裁判者，可能造成误导后果的示意证据不具有可采性。示意证据材料的证明力有两个基本根本性要素：一是该展示物表明的状况不得与争议事件发生时存在的状况有实质性差异。如果有无关紧要的差异，应说明原因。二是必须由具备相应知识的人作证说明该示意证据材料“真实且公正地表现了”其本意要表明的事实。[26]对于犯罪过程的模拟与侦查实验一样，必须符合“条件相似性”原则，因为该演示极易因条件不同产生变化。

　　其二，排除可能混淆证明对象的示意证据。示意证据虽然具有生动形象的特点，但是由于利用高科技技术可以极大地突出照片、图形的部分特征，可能让人产生诸如怜悯、厌恶或者蔑视之类的情感反应，形成不利于被告人获得公正审判权利之成见的潜在危险，而当其超过了对诉讼中争议事实的证明价值时，法官有权裁量排除该示意证据的可采性。1973年，美国特里诉德克萨斯州案中，“被害婴儿身上的青肿及其他伤痕已由尸体解剖前的照片证明，因而再采用四张描绘尸体解剖给该婴儿造成的大量肢体残缺情况的尸体解剖后照片就是成见性错误了。”[27]可见，有些照片可能会给审判人员造成巨大的心灵冲击，反而会混淆庭审的争议点。如果当庭出示一个天真活泼的小女孩被肢解后的照片，显然会使裁判者倾向于将被告人定罪以实现人类的报应心理，而忽视了本案需要审理的对象恰恰是被告人是否有罪。

　　其三，排除有可能耗费资源，无必要出示的示意证据。我国多媒体示意的功能定位存在问题，许多证据出示不是诉讼的需要，而是为了让社会公众、旁听者更直观地感受证据，满足庭审的教育意义。但是，所有证据的示意化必然要求检察官或律师通过扫描等方式将其视听化，不仅要耗费大量的人力、财力、物力，而且由于要同时出示原物、原件，可能造成诉讼资源的不必要浪费。因此，基于诉讼效率价值的平衡，对方当事人、法官有权以浪费资源为由，禁止出示该示意证据。

　　注释与参考文献

　　当前，由于科技的发展，证据的形成、出示与传统有了较大的区别，如果说传统上证据信息是以语言、文字作为主要再现方式，现代的证据出示愈来愈多地加入了“视听化”、“图示化”等示意因素。证据视听、图示化之后，有了新型的证明案件事实的材料、方法，这必然突破传统的证据类型，我国将视听资料作为新型的证据种类是应对该潮流的需要。可是，还有另一新型的证据种类——示意证据，仅用作说明或解释目的，是一种视觉或视听的辅助材料，在我国诉讼中常常出现却没有合法身份，亟待规范。本文试作讨论，以期完善我国的证据制度。

　　一、我国证据出示示意化之反思

　　在我国司法实践中，常常在法庭上出示用作说明或解释目的的材料，以实现证明的目的，这些特殊的证据示意方法引发了较大的争议，主要包括以下几种情形：

　　第一种情形是，案件中的书证、物证虽然已经灭失，但是，人证已经记住了该证据的“类特征”[1]，举证方根据人证的描述，寻找甚至仿制成完全相同特征的书证、物证，以达到印证证明之效果。比如，在故意杀人案件中，被告人使用被害人家中的砍刀砍伤被害人，该砍刀已经被被告人销毁。检察机关根据被害人陈述，在被害人购买砍刀的商店，购买了一把完全相同的砍刀，在法庭出示以印证“伤口形状”的鉴定，并以其锋利的直观形状证明其作案的凶残。

　　第二种情形是，一些实物证据由于无法或者不适宜出示，或者需要描述的内容过于复杂不易理解，而需要出示模型、图表、照片、替代物。例如，鉴定人对专业问题的鉴定理由阐述，往往需要以“被鉴定物的模型”配合解释，如人类的内部器官图、特定部分骨骼模型、特定物体的替代模型等等。再如，现场勘查之后，现场保护随之取消，现场必然要发生变化，无法以原状提交法庭。勘查人员通过照片、现场勘查图、视频的方式，将勘查人员的记忆固定下来，并以更形象的方式再现。证人在作证或者当事人在提出主张的同时，用图表、图纸、模型来说明要表述的内容。

　　第三种情形是，司法实践中往往需要比对，通过“同一认定”发现事实真相。笔者在写作调研中发现一起案例，在庭审中公诉人以计算机演示进入该网站的步骤及显示图像印证被告人的供述，以证明被告人非法侵入了常人无法侵入的国家保密网站。可是，该案的公诉人却一直心存疑惑，“庭审中的演示属于何种证据？是否合法？”再如，公诉人用被告人的伪造书证留下的笔迹，对比被告人本人的亲笔笔迹，以证明犯罪，前者属于物证，后者属于何种证据呢？用于和犯罪现场留下的指纹、DNA进行比对的指纹库中的指纹样本、DNA库中的样本又属于何种证据呢？

　　第四种情形是，举证者人为复制出某些场景、事实，或者运用计算机技术模拟案件发生过程。在当代可以通过视听技术将所要证明的事实通过形象、生动的方式出示，比如拍成电影、制作成flash、利用计算机制作成故事。我国多媒体示证的一项内容就是通过计算机技术采用动感、立体的方式模拟发案经过、被告人作案现场、作案过程。[2]1997年广东铁路检察分院在对造成126人死亡的“4.29”案件提起公诉时，就运用多媒体模拟的案发经过，真实地再现了由于被告人间接故意犯罪导致的重大交通事故。[3]再如，为说明被告人没有时间开枪射完子弹，被告方可能希望在法庭上做“侦查实验”，演示在作为谋杀武器的枪里装子弹需要多长时间。或者，有的地方检察院将侦查实验的视频在庭审中出示。

　　但是，上述示意材料在理论与实践中都存在较大的争议，最主要的问题体现在以下几个方面：

　　其一，质疑上述示意材料证据种类的合法性。也许有学者认为其只是证据的出示方式，可以自由进行，根本不属于证据，不受证据合法性的限制。这实质是“什么是证据”的概念问题，证据的概念是一个“猜想级”难题，经过长期讨论之后，破除了证据概念的事实观，凡是证明案件事实的根据、材料就是证据的学说已经基本成为共识。示意材料无疑也是用以证明案件事实的材料，因此，应纳入证据框架进行规范。否则很难解释，为什么派生证据是证据，而派生的示意材料就不是证据。如，根据物证砍刀复制产生的“同类砍刀”属于派生的“证据”，那么根据言词证据“复制”产生的“同类砍刀”为什么不是证据呢？而且，证据裁判原则是现代各国证据法的底线，上述用于证明的材料如果不是证据就不能在法庭出示，否则就无法应用证据理论加以规范，也无法限制法官的裁量权。

　　我国出示的证据材料必须符合三大诉讼法规定的法定七种证据种类之一，否则不符合证据的合法性要求。但是，许多示意化的证明方式中，用来证明的示意材料并不具有法定的证据种类。比如，事后购买的砍刀不属于物证，因为其不是犯罪中的作案凶器，也不是其他的证据种类；模拟的人类骨骼模型、用于比对的指纹[4]、DNA、笔迹，不符合“物证是在犯罪过程中形成”的要求；利用计算机模拟的案件发生过程，是在案件发生之后，由证明责任方在诉讼中为了更好地证明其主张，主观再现证据蕴含的证明信息而“制作”的，所以其不属于视听资料，因为视听资料是在事实发生过程中客观形成的；也不属于侦查实验，因为并非检验在相同条件下犯罪事实发生的可能性，而只是解释证人、检察官、当事人的陈述和主张；庭审中的侦查实验，传统上将之作为勘验检查笔录的做法并不恰当，因为并非对现场、物品、人身的检查，且我国法律并未规定可以当庭侦查实验、演示，并无恰当的证据种类[5]。上述各种情形的证据材料在法庭上出示都面临证据种类合法性的质疑。

　　其二，质疑上述示意材料的派生性。我国《民事诉讼法》第68条规定，书证应当提交原件；物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。一般不允许直接以传来证据取代原始证据。因为传来证据经过复制、复印、传抄、转述等中间环节可能导致证据的信息失真。而且，许多证据种类，比如物证、书证都被认为具有不可替代性，一旦灭失则不能使用替代品加以证明[6]。而“同类砍刀”、模型、照片，都不是犯罪过程中产生的原物，不属于原始证据，有的甚至是计算机虚拟案件发生过程中产生的虚拟物，面临因派生性导致不准确以及合法性的质疑[7]，使用同类物品甚至虚拟物品替代的做法是否恰当值得商榷。

　　其三，质疑上述示证方式产生的不良后果。也许有观点认为，证据的出示方式与证据本身并不等同，任何证据都可以以视听的方式出示，而不存在合法性的障碍。[8]但是，问题并非如此简单，相同的证据采取不同的证据出示方式，效果可能完全不同，示意化的证据出示方式会不当渲染证据的不良后果。如以“同类砍刀”代替原物可能会导致裁判者误以为找到了原物证。再如，1997年广东铁路检察分院在对“4.29”案件提起公诉时，通过多媒体示证方式，将现场惨不忍睹的场面，列车破损情况及人员伤亡情况淋漓尽致地展现于人们面前。[9]这些让人产生强烈情绪的现场、尸体照片在审判中出示，会导致量刑与定罪问题的混淆，报应与定罪问题的混淆。[10]模拟的案件发生过程也只是虚拟事实，并非案件发生时的真实视听录像资料，但是却容易使裁判者“误以为真”，认为“这样的情节、事实很合理”，而忽视模拟“条件差异”导致的“结果差异”。

　　上述质疑是正当合理的，但司法实践中又迫切需要示意证据，同时也在广泛应用上述证明方法、证据材料，这悖论后的重要原因在于我国示意证据概念及相应证据制度的缺失。

　　二、示意证据的特征

　　示意证据也称展示性证据（Demonstrative Evidence），作为美国法中的一种特定证据种类[11]，它是相对于“实在证据”而言的，仅用作说明或解释目的的实物材料，有助于裁判者理解人证的辅助性视觉材料。[12]如对犯罪现场的影像、绘图、物证的模型、受伤部位的照片等。在美国，示意证据被双方律师广泛运用，以使法官和陪审团能更理解犯罪行为。比如利用照片、图解、地图、表格、甚至计算机模拟在法庭上出示证据。为向陪审团出示证据可能需要摄像专家放大照片和文件，需要书画家画出犯罪现场的地图或抛射物试验的结果图表，甚至要求艺术家画出描写犯罪情节的一系列图片。[13]

　　刑事、民事、行政三大诉讼法中都可以运用示意证据来实现证明之目的。示意证据有两个基本类型：一是选定的示意证据，如在伪造案件中，用作笔迹鉴定比对标准的笔迹样本。二是备制或复制的示意证据，如室内杀人现场的模型或手工绘图。[14]示意证据具有不同于传统证据类型，具有如下特征：

　　其一，生动形象性。形象性是指示意证据可以通过动画、图画等方式，将证据的内部属性、外部特征、连续动作、周围的环境与背景等因素综合起来，直观地、生动地反映和再现证据的证明信息。形象性是示意证据与当事人陈述、证人证言、物证的区别所在。

　　其二，易理解性。传统上，诉讼中采取言词原则，证据的出示要求以文字展现的“语言”的方式。但是，许多事物只可意会不可言传，任何文字、语言都会显得苍白无力。如物证以物体痕迹的外部形态、内部属性和存在场所实现证明，前者直接出示物证原物能被感知，而后两者却不能通过出示原物的方式展示证据信息；鉴定结论对于鉴定过程、论证也无法准确、清晰地通过言词的方式展示，而现代视听高科技技术的出现部分改变了这一格局，人们能通过示意证据更好地“说明或解释”希望表达的信息。

　　其三，辅助性。示意证据本身并没有在案件过程中起实质证明作用，它们是为了使其他证据更容易被裁判者所理解这一目的而被提出。比如，一件物品的提出可能是它在交易中实际上起了作用或者在诉讼中出现，因此事实裁判者可以从该物品中认定一个相关的事实，而不必顾虑与此相关的证人证言。相反，一件物品也可能仅仅因为它“解释了”证人证言所表明的事实而被提出。[15]此时，该物品就只具有辅助该证人证言的功能。也就是说，示意证据本身并没有蕴含独立的证据信息，相反，只是展示了其他人证、物证、书证所蕴含的证据信息。这与我国传统的七种证据类型都截然不同。

　　其四，强说服力。尽管示意证据的证明价值来源于其他证据，但不能理解为其他证据的派生证据，不能用派生证据加以规范，因为派生证据不是直接来源于案件事实的，是从原始证据复制、传抄、转述而来的“第二手”证据。一般认为，派生证据由于经过了若干中间环节，容易出现差错和失实，也易被伪造，其可靠程度较之原始证据要低。因此，一般对派生证据的出示严格要求，除非证明其必要性与可信性，否则不能出示。但是，示意证据并非“复制、传抄、转述”，而是采取了新的证据信息展示方法。必须强调的是，非但没有降低证据信息的可信性，相反，由于其生动形象、易理解之特点，反而比“原证据”更能体现证据之信息，从而更具证明价值。值得注意的是，“同类砍刀”更具证明价值是相对于“言词陈述”内容而言的，而不是如派生证据一样，针对作案凶器的砍刀而言。

　　其五，虚拟易变性。示意证据由于利用了许多高科技的技术，是为了说明、解释的目的事后制作而成，有的甚至是虚拟的，这导致其极有可能在制作时发生变化，因此具有易变性的特点。因此，必须对其“特征”、“条件”是否发生变化慎重对待，建立充分的质证制度，保障示意证据的可信性。

　　三、引入示意证据的意义

　　我国的证据法要求证据必须符合客观性、相关性、合法性才具有证据能力，才能成为诉讼中的证据。证据的客观性要求证据材料是客观存在而且能够能被感知。而示意证据并非主观臆造或基于迷信产生，其证明信息依赖于被示意的证据，且更容易为裁判者所感知，因此示意证据具有客观性。相关性则是一个经验问题，建立在人们当前“共识”的基础上，上述示意证据材料都对案件具有实质性的证明性，可以强化被示意证据的可信性，证明案件事实更可能或更不可能，因此也具有相关性。所以，示意证据是否可采在我国最为关键的问题在于其合法性。但是，合法性与否是立法问题，只要此类证据材料具备用于证明的必要性和正当性，国家就应当确立其合法地位。笔者认为，示意证据具有引入我国诉讼的重要意义，应当承认其合法性，理由如下：

　　（一）应对证据“视听化”的需要

　　视听技术的革命，诉讼的当事人主义化，以及计算机模拟功能的发达，多媒体示证系统的普及产生了越来越多的示意证据[16]，导致视听资料的“仿真度”大为提高，照片、摄影产生的复制品与原始证据信息之间几乎没有足以让人作出错误判断的重大差异。甚至将传统不可见的事实生动地展现于裁判者眼前，比如录像中的显微录像、紫外线录像、X射线录像，经过处理的视听证据信息等都可以产生更为逼真的效果。于是，示意证据的可接受性越来越高。但是，示意证据有可能不仅不能使裁判者更好地感知、理解证据，反而导致裁判信息的误导、混淆，因此有必要建立新的证据制度。“视听化”的时代对传统的证据出示、审查制度产生了非常大的冲击，引入示意证据制度能更好地规范传统的证据制度。

　　（二）有助于规范我国证据示意化出示中的混乱现象

　　域外示意证据中的一部分已经成为我国法定的证据种类。比如，在美国，对警察在勘验现场过程中所绘制的现场图、所拍摄的照片、录像带等，在证据学理论上被认为是“示意证据”。[17]而我国无论是对现场的文字记录还是照片、摄影都直接归入勘验、检查笔录。另一部分示意证据以证据复制件的方式进入诉讼。物证、尸体、伤害的照片，在司法实践中遵循复制件证据出示的规则，随同物证、现场勘察笔录、鉴定结论一起出示。

　　但是，更多的情形是，许多示意证据类型无法进入诉讼，或者以违法的方式进入诉讼。比如，上述特定的证据示意化方法中，物证的模型、用之于解释专业问题的模型、模拟的案件发生过程等，由于不属于法定证据种类，进入诉讼不具有合法性。此外，对犯罪现场的指认录像、侦查实验的录像、辨认过程的录像不可以以音像的方式进入诉讼，因为没有规定为法定的证据种类，在诉讼中不具有合法性，只能以笔录的方式出现。但是，上述证据由于易理解、强说明力等特征对于实现证明目的非常重要，有进入诉讼的必要性。

　　更为重要的是，由于许多示意证据未能以合法的身份进入诉讼，反而导致无法确保其可信性。比如，由于用于比对的指纹库中的指纹、DNA、笔迹未有证据定位，我国许多此类证明材料并未在法庭出示，无法进行质证，也无法质疑比对材料取证的合法性、比对的合理性。再如，勘验检查笔录中的照片、物证的照片、模拟案件经过是否客观、真实、合法，如不要求该示意证据的制作人或者提供者出庭，无法进行质证。

　　在许多西方国家，证据的种类、形式并不具有封闭性，可对传统证据制度“微调”以适应新的需求。但我国由于证据种类的封闭性，非法定证据种类不能成为诉讼中判决的依据，许多形式的示意证据并未进入诉讼，影响了当事人证明和质证的能力，因此确立示意证据制度很有必要。

　　那么，是否可以通过完善我国证据出示制度而不通过建立新的证据类型来加以规范呢？笔者的答案是否定的，因为将其理解为证据而不是证据的出示方式，更有助于运用证据理论进行规范。证据法学对证据设立了大量规则，而对证据的出示方式则明显缺乏充分的规制。质证以证据为对象，而非以证据出示方式为对象。如果将出示示意证据视为证据的出示方式，而非证据，则只能对其证明力进行质疑，而根本无法对其证据能力进行质证。而且还可能导致许多派生证据都在证据的出示过程中进入诉讼。

　　此外，示意证据不适用派生证据规则，引入诉讼具有可行性。示意证据是为了使其他证据更容易被事实裁判者所理解这一目的而提出，“如果某一物件的出示是出于这样的目的，而不是作为实物证据或原始证据，那么无论它是特定的同一物还是派生物就都不重要了。”[18]由于示意证据的强说服力，其还恰当、并且令人满意地被用来代替实物证据。当时出现的物件可能会丢失或者无法提出，引入实质性相似的“复制品”不会出现异议。[19]

　　（三）有助于实现控、辩、审三方面共赢的效果

　　首先，有利于指控犯罪。在某区检察院公诉的故意杀人案件中，被告人否认具有杀人的故意，公诉人运用计算机的演播功能，将作为作案工具的一把铁锤展示在屏幕上，又将受害人的受害部位用三维立体的形式在屏幕中演示出来，从而可以清楚地说明被告人用铁锤击中的是被害人头部的各个要害部位，被告人当庭哑口无言，最终被判有罪。[20]其次，有利于辩护人质证。证据信息展示的越充分，辩护人就越可能有针对性地进行质证。比如，当鉴定对象为尸体、人身时制作特定的模型来配合解释鉴定的过程、理由，显然有利于辩方理解并有针对地展开反驳。最后，示意证据具有“说明或解释”特定证据的“强效”，有助于裁判者更好地审查判断该证据。比如，在侵权赔偿诉讼中，对于侵权所造成的伤害，通过展示伤害部位及功能损害的实景拍摄，也更有助于裁判者理解无法用语言描述的“伤害”。

　　四、示意证据证明制度之基本内容

　　（一）示意证据之基本证明制度

　　可以采取“原则加例外”的立法模式，推定示意证据一般可采，控辩双方只需要论证该示意证据的出示必要性就可以出示。示意证据的出示既可以是为了更好地解释其他证据，也可以是为了形象地说明控、辩方试图证明的事实，但应赋予对方当事人对示意证据的异议权。对此，反对方负有证明责任，证明该示意证据不能出示的理由。由于与实物证据不同，示意证据容易被伪造、篡改、剪接、拼贴，法官需要在示意证据的负面效果与证明价值之间进行权衡，来判断示意证据的可采性。证明标准适用程序性事项的证明规则，采取自由证明的模式，不需要以直接言词方式证明，同时，只需使法官产生合理的怀疑就实现了其证明标准。在法官认为不适宜出示该示意证据时应当禁止其出示。

　　（二）由于示意证据的辅助性，被示意的证据必须出示

　　比如在出示用于解释证人证言的示意证据的同时，必须申请该证人出庭。更为重要的是，必须由该证人确认该示意证据符合其需要证明的事实。在某项示意证据可以成功地提交为证据之前必须先给出适当的根据或确定的属性。“提起”该展示物的证人必须对其进行辨认并对其展示内容的准确性进行核实。[21]因为，“备制的或复制的示意证据材料中很有可能出现有意或无意的对事实真相的歪曲。如模型、绘图在比例上不符合要求等。法律上要通过某些证言作为准确性之保障的方法来尽量减少歪曲事实的危险。这些保障是证明力根据的一部分，这是在刑事法庭上使用这些示意证据材料的前提条件。”[22]可见，示意证据的证明价值需要获得该证据信息提供者的认可，比如对证人陈述进行解释的地图、模型、图纸必须获得该证人关于该示意证据符合其感知事物的明确表示。

　　（三）对示意证据的异议

　　《美国联邦证据规则》第403条规定：证据虽然具有相关性，但如果该证据可能带来的不公平的偏见、混淆争点、误导陪审团的危险实质性地超过了其证明价值，或者考虑到该证据可能会造成不适当地拖延、浪费时间或只是没有必要提交重复证据时，该证据也将被排除。当然，这些问题不是示意证据所独有，但是由于示意证据的内在特性，该问题从量变到质变，成为必须重视和解决的问题。

　　其一，排除有可能误导裁判者的示意证据。普通人证应当以其感知的事实为限，专家证人的意见也需要建立在事实的基础上，无论控方还是辩方都必须以事实为基础提出证据。由于示意证据非常生动形象，可能传达一种客观真实的假象，会使裁判者产生错觉[23]，误将示意理解为真实案情，外行的陪审员更容易受到误导。

　　对示意证据最强有力的反对是指出它没有真实地反映本应描绘的情况。照片或其他示意证据已被修饰或标画的事实本身并不会导致其不得采用为证据。模型有时会被审判法官排除，因为比例不同可能会引起误解或使人迷惑。美国1962年马丁达尔诉山景市案中，证言说受害人是被一根两英尺长的木棍打伤的，提交一根三英尺长的斧把作为证据的要求被驳回了。根据理查森判例，经过安排和拍摄的犯罪重现有时可以采用为证据，但公诉律师要先提供表明该重现准确性的依据。[24]

　　特别是模拟案件发生经过，许多使模拟案件生动起来的因素建立在制作者猜测的基础上，可能并不真实。诚如对“动新闻”的批评，将文字的新闻转换成动画，难免增加一些原文字中没有的要素，例如当事人的表情、事件经过的细节等等，然而这种动画方式的呈现，可能带给读者不同的感受与解读。换言之，动画处理本身就可能带有猜测与价值判断，并且无形中影响了读者。[25]如果示意证据模拟案件的发生经过，混入示意证据提出者的主观臆造，不能获得其“准确性依据”的确认，则该示意证据不得出示。

　　因此，首先必须防止误导裁判者，可能造成误导后果的示意证据不具有可采性。示意证据材料的证明力有两个基本根本性要素：一是该展示物表明的状况不得与争议事件发生时存在的状况有实质性差异。如果有无关紧要的差异，应说明原因。二是必须由具备相应知识的人作证说明该示意证据材料“真实且公正地表现了”其本意要表明的事实。[26]对于犯罪过程的模拟与侦查实验一样，必须符合“条件相似性”原则，因为该演示极易因条件不同产生变化。

　　其二，排除可能混淆证明对象的示意证据。示意证据虽然具有生动形象的特点，但是由于利用高科技技术可以极大地突出照片、图形的部分特征，可能让人产生诸如怜悯、厌恶或者蔑视之类的情感反应，形成不利于被告人获得公正审判权利之成见的潜在危险，而当其超过了对诉讼中争议事实的证明价值时，法官有权裁量排除该示意证据的可采性。1973年，美国特里诉德克萨斯州案中，“被害婴儿身上的青肿及其他伤痕已由尸体解剖前的照片证明，因而再采用四张描绘尸体解剖给该婴儿造成的大量肢体残缺情况的尸体解剖后照片就是成见性错误了。”[27]可见，有些照片可能会给审判人员造成巨大的心灵冲击，反而会混淆庭审的争议点。如果当庭出示一个天真活泼的小女孩被肢解后的照片，显然会使裁判者倾向于将被告人定罪以实现人类的报应心理，而忽视了本案需要审理的对象恰恰是被告人是否有罪。

　　其三，排除有可能耗费资源，无必要出示的示意证据。我国多媒体示意的功能定位存在问题，许多证据出示不是诉讼的需要，而是为了让社会公众、旁听者更直观地感受证据，满足庭审的教育意义。但是，所有证据的示意化必然要求检察官或律师通过扫描等方式将其视听化，不仅要耗费大量的人力、财力、物力，而且由于要同时出示原物、原件，可能造成诉讼资源的不必要浪费。因此，基于诉讼效率价值的平衡，对方当事人、法官有权以浪费资源为由，禁止出示该示意证据。




【作者简介】
谢小剑，单位为江西财经大学法学院。


【注释】
[1]相当于民法中的种类物概念。种类物是指具有某种物的同一属性，可以通过数量、度量、重量决定其同一属性之物。种类物具有共同的特征，是可替代之物。
[2]樊崇义等编：《视听资料研究综述与评价》，中国人民公安大学出版社2005年版，第203页。
[3]同注[1]，第205页。
[4]有学者将“电脑储存的指纹库”认定为视听资料，但用视听资料来涵盖这类材料是不恰当地，因为其并非对犯罪过程的视听记录。“有些学者把视听资料看作现代高科技发展的结果，包括录音、录像、计算机资料以及其他高科技形式证据，其实质把视听资料作为“口袋证据”。张斌：“对视听资料法律地位的再思考”，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2005年第6期。笔者认为，不能把所有的示意证据理解为视听资料，因为示意证据的辅助性、强说服力等特点并非视听资料所具有，在出示规则上也应当有所区别。
[5]龙宗智：“证据分类制度及其改革”，载《法学研究》2005年第5期。
[6]“侦查人员在某伤害案件的现场提取一根带有血迹的木棍。该案中，只有这根木棍本身具有证明价值，侦查人员不能用其他同类或相似的木棍来代替它。因此，物证通常具有不可替代性。”何家弘、刘品新著：《证据法学》，法律出版社2004年版，第154页。
[7]在英美法上，除法定例外情况外，这些证据材料受传闻证据规则、最佳证据规则限制，禁止提供和采用。我国诉讼法并不禁止把派生证据作为定案依据，但在使用上受到限制。
[8]事实上，证据的出示方式也不是完全自由的，必须符合法定要求，我国刑事诉讼法第156-157条规范了证据的出示方式，人证采取出庭的方式，物证采取当庭辨认的方式，书面证据采取当庭宣读的方式，上述示意证据材料显然突破了现有的证据出示框架，是否符合程序法定原则令人生疑。
[9]樊崇义等编：《视听资料研究综述与评价》，中国人民公安大学出版社2005年版，第205页。
[10]证据制度的设立不能避开作为裁判主体的“人”的人性弱点，不能迷信通过质证制度消除其负面影响，程序理性要求裁判者在冷静、客观的心态下，而不是在冲动、激愤下作出裁判，尽管它能真实再现犯罪的社会危险性，但却未必有助于真实地查明无罪推定的被告人是否实施了该犯罪行为，这也是英美法系可采性证据规则的立法基础之一。
[11]在美国，实物证据基本上可以分为三种：一是书证（Documentary Evidence），指在诉讼中说明并确认证人证言的文书、录音、照片等；二是物证（Real Evidence），即所谓的“实在证据”，指案件中“实实在在的东西”，如杀人武器、被指控伪造的支票、被指控卖给便衣侦探的海洛因等；三是示意证据，这不是真实的原物，而是提供给事实认定者的一种辅助性视觉材料，有时是视听材料，有时是犯罪现场的模型或模拟物、图示或解剖模型等。
[12]John William Strong，Kenneth S．Broun，Robert P．Mosteller: Evidencec cases and materials．5th ed．West Group，1995．
[13][美]斯黛丽·弗兰克著：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东等译，中国人民公安大学出版社2002年版，第493页。
[14]廖中洪主编：《证据法精要与依据指引》，人民出版社2005年版，第57页。
[15][美]约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克论证据（第5版）》，中国政法大学出版社2004年版，第436页。
[16]视听化时代必将对各项社会制度产生一定的冲击。比如，最近，台湾爆发出针对“动新闻”的争议事件。台湾媒体《苹果日报》于2009年11月中旬推出“动新闻”，标榜以全新的写实动漫方式呈现新闻，即将报纸报道的新闻以动画呈现，读者可以通过手机的下载，从视觉上来了解事件发生的经过。这说明视听技术已经具备了模拟案件发生经过的功能。
[17]袁志著：《勘验、检查笔录》，西南财经大学出版社2007年版，第100页。
[18][美]约翰．W．斯特龙主编：《麦考密克论证据（第5版）》，中国政法大学出版社2004年版，第438页。
[19]同注[2]，第440页。
[20]樊崇义等编：《视听资料研究综述与评价》，中国人民公安大学出版社2005年版，第207页。
[21][美]乔恩·R·华尔兹著：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第467页。
[22]宋世杰等著：《比较刑事诉讼法学》，中南大学出版社2000年版，第491页。
[23]同一个人的照片因为摄影技术、方法不同可能给人完全不同的感觉。同理，美女用显微镜看也许就不美了。
[24]同注[1]，第470页。
[25]华夏经纬网：“别让‘动新闻’在台湾动起来”，2009年11月26日，http：／／www．huaxia．com／thpl／mtlj／2009／11／1653391．html。
[26]宋世杰等著：《比较刑事诉讼法学》，中南大学出版社2000年版，第491页。
[27][美]乔恩·R·华尔兹著：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第472页。
相当于民法中的种类物概念。种类物是指具有某种物的同一属性，可以通过数量、度量、重量决定其同一属性之物。种类物具有共同的特征，是可替代之物。
[2]樊崇义等编：《视听资料研究综述与评价》，中国人民公安大学出版社2005年版，第203页。
[3]同注[1]，第205页。
[4]有学者将“电脑储存的指纹库”认定为视听资料，但用视听资料来涵盖这类材料是不恰当地，因为其并非对犯罪过程的视听记录。“有些学者把视听资料看作现代高科技发展的结果，包括录音、录像、计算机资料以及其他高科技形式证据，其实质把视听资料作为“口袋证据”。张斌：“对视听资料法律地位的再思考”，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2005年第6期。笔者认为，不能把所有的示意证据理解为视听资料，因为示意证据的辅助性、强说服力等特点并非视听资料所具有，在出示规则上也应当有所区别。
[5]龙宗智：“证据分类制度及其改革”，载《法学研究》2005年第5期。
[6]“侦查人员在某伤害案件的现场提取一根带有血迹的木棍。该案中，只有这根木棍本身具有证明价值，侦查人员不能用其他同类或相似的木棍来代替它。因此，物证通常具有不可替代性。”何家弘、刘品新著：《证据法学》，法律出版社2004年版，第154页。
[7]在英美法上，除法定例外情况外，这些证据材料受传闻证据规则、最佳证据规则限制，禁止提供和采用。我国诉讼法并不禁止把派生证据作为定案依据，但在使用上受到限制。
[8]事实上，证据的出示方式也不是完全自由的，必须符合法定要求，我国刑事诉讼法第156-157条规范了证据的出示方式，人证采取出庭的方式，物证采取当庭辨认的方式，书面证据采取当庭宣读的方式，上述示意证据材料显然突破了现有的证据出示框架，是否符合程序法定原则令人生疑。
[9]樊崇义等编：《视听资料研究综述与评价》，中国人民公安大学出版社2005年版，第205页。
[10]证据制度的设立不能避开作为裁判主体的“人”的人性弱点，不能迷信通过质证制度消除其负面影响，程序理性要求裁判者在冷静、客观的心态下，而不是在冲动、激愤下作出裁判，尽管它能真实再现犯罪的社会危险性，但却未必有助于真实地查明无罪推定的被告人是否实施了该犯罪行为，这也是英美法系可采性证据规则的立法基础之一。
[11]在美国，实物证据基本上可以分为三种：一是书证（Documentary Evidence），指在诉讼中说明并确认证人证言的文书、录音、照片等；二是物证（Real Evidence），即所谓的“实在证据”，指案件中“实实在在的东西”，如杀人武器、被指控伪造的支票、被指控卖给便衣侦探的海洛因等；三是示意证据，这不是真实的原物，而是提供给事实认定者的一种辅助性视觉材料，有时是视听材料，有时是犯罪现场的模型或模拟物、图示或解剖模型等。
[12]John William Strong，Kenneth S．Broun，Robert P．Mosteller: Evidencec cases and materials．5th ed．West Group，1995．
[13][美]斯黛丽·弗兰克著：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东等译，中国人民公安大学出版社2002年版，第493页。
[14]廖中洪主编：《证据法精要与依据指引》，人民出版社2005年版，第57页。
[15][美]约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克论证据（第5版）》，中国政法大学出版社2004年版，第436页。
[16]视听化时代必将对各项社会制度产生一定的冲击。比如，最近，台湾爆发出针对“动新闻”的争议事件。台湾媒体《苹果日报》于2009年11月中旬推出“动新闻”，标榜以全新的写实动漫方式呈现新闻，即将报纸报道的新闻以动画呈现，读者可以通过手机的下载，从视觉上来了解事件发生的经过。这说明视听技术已经具备了模拟案件发生经过的功能。
[17]袁志著：《勘验、检查笔录》，西南财经大学出版社2007年版，第100页。
[18][美]约翰．W．斯特龙主编：《麦考密克论证据（第5版）》，中国政法大学出版社2004年版，第438页。
[19]同注[2]，第440页。
[20]樊崇义等编：《视听资料研究综述与评价》，中国人民公安大学出版社2005年版，第207页。
[21][美]乔恩·R·华尔兹著：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第467页。
[22]宋世杰等著：《比较刑事诉讼法学》，中南大学出版社2000年版，第491页。
[23]同一个人的照片因为摄影技术、方法不同可能给人完全不同的感觉。同理，美女用显微镜看也许就不美了。
[24]同注[1]，第470页。
[25]华夏经纬网：“别让‘动新闻’在台湾动起来”，2009年11月26日，http：／／www．huaxia．com／thpl／mtlj／2009／11／1653391．html。
[26]宋世杰等著：《比较刑事诉讼法学》，中南大学出版社2000年版，第491页。
[27][美]乔恩·R·华尔兹著：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第472页。