有利被告原则的历史重考与当代应用释疑

【出处】《政法论坛》2011年第4期
【摘要】有利被告原则的产生是罗马法时期诉讼世俗化、诉讼国家化、诉讼正义化以及基督教的传播等多种因素综合促成的结果。罗马法渊源中存在着大量直接体现有利被告原则的条文，它们也同时成为了无罪推定、疑罪从无、一事不再理（禁止双重危险）、禁止类推、法律解释宽缓化等制度的雏形。随着大陆法系对罗马法的继受和英美法系对罗马法的借鉴，有利被告逐渐成为各国刑事司法的重要原则和基本理念。有利被告原则既可以适用于“事实存疑”，也可以适用于“法律存疑”；既是一项程序法规则，也是一项实体法规则。
【关键词】有利被告原则；事实存疑；法律存疑；基本理念
【写作年份】2011年


【正文】

　　近几年，有利被告原则逐渐成为我国刑事程序法和实体法学者们共同关注的热点问题，相关文章的数量也开始攀升。不过，学者们对有利被告原则的理解，似乎是分歧多于共识。尤其在适用范围上，有的学者认为有利被告原则只适用于“事实存疑”的场合（即案件事实模糊不清难以判别时，法官应作出有利于被告的决定），[1]而有的学者认为其还应适用于“法律存疑”时（即法律条文模糊不清时，应作有利于被告的解释）；[2]有学者认为“存疑”是有利被告的必要前提，只有存有疑问时才能适用有利被告原则{1}、{2}，而另外一些学者认为有利被告原则与无罪推定原则联系紧密，是刑事诉讼的基本理念之一，其应用不仅限于“存疑”问题。笔者认为，之所以存在这些争论，一个重要原因就是我们对有利被告原则的本体研究的匮乏。学者们的观点都各成体系、不无道理，但对于基本理论的研究，不可停留于就事论事的论战，我们需要探究这一理论的根源和脉络，才能把握它的精髓，解答种种疑惑。

　　有利被告原则起源于罗马法的格言“in dubio pro reo”，至今，西方学者仍习惯直接引用“in dubio pro reo”来表述有利被告原则，这说明经过历史长河的洗礼，有利被告原则仍然保持着相对稳定的内涵。那么，这一原则在何种背景下产生，它在产生之初有何涵义，包括哪些具体制度，为人们解决了哪些问题？这样的研究并非多此一举，在奴隶制的罗马国家，能够产生较文明和先进的有利被告理念，必定经历了多种阶段、多种因素的促合，这其中必然包含着有利被告原则的最原始、最古老的自然法基础，或许，当我们对这些基本问题给予解答之后，有利被告原则的轮廓就会清晰起来。对这些空白的填补，对于研究有利被告原则来说，有着正本清源的作用，它正是消除误解和疑惑的必由之路。

　　国外法学家的主流观点认为有利被告原则产生于罗马法，[3]不过实际上，至今为止人们仍未在现存的罗马法条文中直接发现“in dubio pro reo”的字样，关于它的涵义，也没有出现详细的解释。直到15世纪意大利着名法学家Aegidius Bossius（也有人称为Egidio Bossi）第一次在论文中对“in dubio pro reo”加以论述，[4]人们才开始了解这个原则。但是，这并不影响法学家对“in dubio pro reo”起源于罗马法的认定，其主要根据有以下几点：一是罗马法产生了大量法律名言，现存的拉丁法谚大部分都起源于罗马法时期，罗马法最初也由拉丁文写成；二是这些格言中的大部分并不存在于成文法中，它们是人们从生活中或从成文法律中总结出来的原则或习惯，至今仍焕发着生命力；三是在罗马法之前有史料可考证的法律均表现出野蛮和残忍的特点，例如汉穆拉比法典、赫梯法典等，而有利被告理念在那些时期很难获得生存的空间；最后也是最重要的一点，罗马法的成文法渊源中存在许多表达有利被告思想的法条，这是有利被告原则最直接和有力的证明。

　　“历史呈现出一种连续性，确定它的各种起始日期和终止日期往往是武断的；另一方面，历史又是丰富多彩的，各种社会要素的变化不定导致变革。{3}（P.2）”由于年代久远资料流失，精确地研究有利被告产生于何年何月是很困难的，也是不可信的。从历史发展的规律上看，有利被告作为一个体现人类文明和法制进步的理念，它的形成必然经过了酝酿、成熟、发展、确立的漫长过程，因此有利被告的起源必定是一个日期模糊的、持续性的阶段。但是，就此笼统地总结有利被告原则形成于罗马法时期也是一种十分不严谨的态度。罗马法的立法理念和立法技术经历了由落后、粗陋到先进、精湛的发展过程，这个过程持续了一千多年，相当于我国同时代从东周初期到唐朝初期的整个时期，罗马的疆域也经历了从几个氏族村落到地跨欧亚非三洲的大国、又不断缩小和分裂的过程。在这样大的时间跨度和空间跨度内，我们有必要辨别大约在哪个阶段出现了这种思想、哪些条件成就了它的形成，以及这一思想的主要表现。

　　一、有利被告思想产生的历史机遇——罗马法时代多种因素的促合

　　有利被告思想作为一个新生产物，它的产生并非一蹴而就。在罗马法早期，原始残忍的同态复仇和神明裁判仍占有一定地位，《十二表法》[5]就有多条允许根据受害部位进行同态复仇的规定。但是，在国家对私人搏斗活动的限制中产生了最初的诉讼，这种诉讼侧重于公共权力干预下的强制执行，而成熟后的诉讼制度则比较注重调查、举证、审查和裁判。因此，罗马早期的诉讼，也表现为从主要以实际执行为目标的活动向主要以获得司法裁决为目标的活动转变的进程{1}、{2}。正是诉讼由宗教向世俗、公诉由私人向国家、法律文化由原始向文明、法律解释由严厉向宽缓的发展进程，综合地促进了有利被告思想的萌芽和生长。

　　1.诉讼世俗化为有利被告原则提供了土壤

　　在同态复仇的社会中，以家族为单位的群体并不关注如何证明罪行的问题，只要出现了伤害，下一步便是进行报复。如果在较大群体的参与下，双方经由一定程序证明罪行产生了困难，则根据神明裁判或赌誓，一般均可以“在神的启示下”得出被告人是否有罪的结论，因此，有利被告在同态复仇和宗教化裁判中难以获得生存的土壤。有学者认为世俗化诉讼最早期的形态很可能是由最高执法官以及先前的王的介入诉讼而产生的，王和后来的最高执法官（即军队的司令官）在惩处军事犯罪时所运用的军事权力的出现，导致了有双重根源的刑事司法权，即“以宗教的刑事司法权和世俗的军事司法权为基础的刑事司法权。{3}（P.100）”也有学者认为世俗化诉讼的起源过程是：

　　在原始时代，同其他社会规范无大区别的法律制裁不是由最广阔共同体制定的，而是由那些即便受害的是个人也被认为受到侵害的群体制定的，这就是为人身侵害的复仇，是武力恢复状态，当不可能恢复原状时，则为财产侵害实施报复。政治进步的第一个标志就是最广阔共同体介入那些较小群体的纠纷，然而，所追求的却不是正义，而是和平。国家要求大家不要动武，而是相互协商，并规定了固定的财产调解，以取代复仇，用对正义或财产要求的仲裁调解，取代武力恢复原状或报复。罗马国家出面主持正义，最初就是这样。随后，大约是在同一时期，由这些法律形成了人们解决他们之间纠纷的诉讼。这些诉讼被规定为确定的和庄重的，以便人们不能随意创造它{4}（P.70）。

　　有些史料还提到双方当事人把手交叉在一起（表示斗争），这时执法官出面干预说：“你们俩都放开奴隶。”执法官出面干预是为了制止私人搏斗，这很富有象征性地表现出司法权在其起源之初的意义{3}（p.93）。这些观点都从不同的侧面反映出世俗化诉讼的必然性，随着诉讼程序开始从宗教化向世俗化转变，裁判官、执法官、仲裁官等逐渐间接地介入到纷争解决程序中，并逐渐取代了祭司和占卜官的地位。世俗化诉讼正式粉墨登场，满足了建立一系列包括有利被告在内的、以人的参与和证明为中心的法律规则的必要前提。

　　2.诉讼国家化为有利被告原则提供了空间

　　在刑事诉讼的早期，罗马奉行的是双方当事人在裁判主持下的“敌对模式”，国家介入诉讼的最早形态也是在这种“敌对模式”中产生的，“最早出现的、以国家作为受害主体的犯罪是‘敌对行为（perduellio）’”{3}（p.100），正是在解决与国家敌对的诉讼中，国家诉讼的雏形逐渐展现。

　　关于国家诉讼的发展，不得不提及“公诉制度”。这里的“公诉制度”并非现代意义的“公诉”，它是由罗马人民审判“索贿罪（crimen repetundarum）”发展起来的诉讼制度。由于“索贿罪”在当时被认为是严重侵害了公共利益的犯罪，是人民所不能容忍的，因此罗马极力鼓励任何市民均可以对这一罪行提出控告，提出控告的市民将是公共利益的代表，甚至规定“如果控告者是外国人，则以取得市民籍和在被控告者部落中的投票权作为奖赏”{3}（p.202）。这一制度随后被扩张到很多方面，例如适用于侵害个人、城邦或整个行省的敲诈勒索罪，形成了正规的刑事诉讼程序。“公诉制度”的建立使控诉方具有了“公共利益代表”的职能，逐渐打破了私人敌对诉讼模式的垄断。

　　公诉制度还促进了“公犯”制度的发展。在社会初期，犯罪行为是不分私犯和公犯的，但是随着国家权威的需要和民事交易的发展，罗马法创造性地将犯罪分为“公犯”和“私犯”，公犯被认为侵犯了国家稳定，私犯被认为侵犯了个人幸福，因此对公犯“刑罚具有公共特点，即由国家科处刑罚”{4}（p.307），无论哪种犯罪类型的公犯，都“采用统一的、表现为一般刑事诉讼程序的模式，即典型的公共审判，它同私人审判相对应……这种诉讼程序正是因针对索贿罪的审判而得以确立的……它显然不同于私人诉讼，因为它以刑事诉讼的单方面审判取代了私人诉讼的双方面争讼”{3}（p.205）。随着罗马法的发展，私犯的范围越来越窄，甚至盖尤斯和优士丁尼的《法学阶梯》只列举了四种形式私犯：盗窃、抢劫、损害、侵辱，而且“私犯的概念也变得相当淡漠了（如损害），或者在死刑旁出现了公共刑罚，而且后者表现出取代前者的发展趋势”{4}（p.307）。公犯逐渐呈现了对私犯的取代和压倒，由国家惩罚犯罪人也成为刑罚的主要方式，这种国家追诉，最初由民众会议进行，后来则发展为专门的刑事法庭审判。

　　国家诉讼的结构有力地冲淡了私人诉讼的敌对情绪，由国家主持的诉讼中，对“子民”的照顾责任逐渐被放大，如果随意对子民定罪，必定损害国家的威严和法律的权威。在案件处于悬疑状态时，对被告的宽容体现了国家的仁慈和对法律的尊重，正是刑事诉讼走向国家化，保证了有利被告原则的生存空间。

　　3.对正义的诉求促进了有利被告原则的形成

　　国家介入诉讼的起源之初并非为了正义，而是和平，抑或说只是为了制止私人搏斗，诉讼世俗化和国家化的初期并不注重证据和程序，它们为有利被告原则提供了必要条件而非充分条件。有利被告的思想的产生是人类文明和法律正义的象征，罗素在《西方哲学史》中写道：“文明人之所以与野蛮人不同，主要的是在于审慎，或曰深谋远虑。”野蛮时代的人类仅仅受本能和冲动驱使，而缺乏深谋远虑和克己奉公。只有进入到文明时代，人类才会越来越多地为了明天的受益而抑制当前的本能和冲动，为了更多地保护自身而服从组织内共同的约定俗成。[6]只有当诉讼步入文明时代，正义的诉求被注入法律时，有利被告思想才真正获得了生机。

　　罗马的第一部成文法典《十二表法》所反映的正是一个由同态复仇向其更文明的刑罚方式过渡的阶段。之所以这样说，是因为它在规定了众多允许同态复仇的法条的同时，已经开始出现代替伤害人体部位的财产刑，例如对没有抓住现行的盗窃犯，规定支付一倍的赔偿金，对于殴打行为，规定处以25阿斯的罚金；裁判官还根据《十二表法》引入了“侵辱估价之诉讼”[7]，通过它使刑罚变成财产刑。在这一时期，诉讼的发展也同样经历了由落后到文明的过程。《十二表法》中首次规定了最古老的诉讼形式——法律诉讼（legis actiones），这个名称的得来是因为它是“由法律所创立的，或者是由于这些诉讼遵循法律的词句并且因而同法律一样被奉为不可改变的”诉讼形态。[8]但是，法律诉讼具有苛刻的形式主义，以至于诉讼中“过分地拘泥于细节，哪怕只犯有极微小的错误都将败诉，例如某人在诉讼中称‘葡萄树’被他人砍伐则必定会因为用错了套语而败诉，因为《十二表法》里规定偷伐树木的诉讼必须使用‘树木’一词”；而且法律诉讼不注重对事实和证据的审查，一切程序都是在走形式，审判的结果往往取决于一些偶然的情况，例如赌誓的结果，甚至带有神明裁判痕迹；同时，法律诉讼的目标指向对当事人人身的强制执行，裁判结果带有强烈的惩罚性{5}（P.28—29）。而诉讼文明的发展促进了“程式诉讼（processo per formulas）”的产生，虽然程式诉讼何时产生仍无明确的研究结论，但无可置疑的是，程式诉讼实现了对诉讼程序的正规阶段的划分，规定诉讼程序必须分为“法律审”和“裁判审”，诉讼不再是走过场，当事人也获得了更为广泛的诉讼权利；更为重要的是，除却了法律程序形式主义的严格规定，法官的裁量权大大扩张，正是在这种扩张之下，“正义”和“公平”等标志着人类文明的词汇显示了它们的作用，成为具有普遍约束力的判断标准。

　　强调法律对正义的追求明确地体现在优士丁尼时期汇编的《学说汇纂》中，《学说汇纂》的第1卷第1章的标题就是“关于正义和法”，主要阐述了罗马法和正义的关系，书中记载，“法其实来自于正义”，“法学是有关于神和人的事物的知识，是正义和非正义的科学”，根据《学说汇纂》，法律还被定义为“善良和公正的技艺”和“正义和非正义行为的准则”。《学说汇纂》的繁荣期是帝国的前200年，也就是说，至少先于优士丁尼时代三个世纪{4}，这说明将“法律”与“正义”正式联系起来至少在公元200年左右就已经确立了，而根据《学说汇纂》中对有利被告相关制度的记载，这一时期也已经产生了有利被告的基本理念。

　　4.基督教的传播加速了有利被告思想的推广

　　公元235年，罗马君主亚历山大·塞维鲁被杀，罗马陷入了军阀混战的无政府状态。在这场国家危机中，基督教得到了广泛的传播，掀起了一场前所未有的精神革命，造成了对宗教权威的猛烈冲击。随着罗马帝国东西两部的划分（此时还没有分裂为两个帝国），西部的戴克里先和东部的君士坦丁对基督教采取了不同的态度：戴克里先试图恢复帝国昔日的权威，因此十分维护罗马的传统，对基督教采取了一系列迫害活动；而君士坦丁本人则鼓励基督教精神的畅行，甚至出现了神权政治的倾向。在公元313年的米兰会晤之后，帝国最终对基督教确立了容忍的态度。君士坦丁皈依了基督教，他还“担心基督教派的分离，催促实现教会的团结和睦。……在经历了一个时期的动摇和矛盾之后，天主教的统一成为了帝国的特点和基础……帝国和立法均维护这种统一”{3}（P.294—295），在各种因素的综合下，基督教最终发展成罗马帝国的官方信仰。

　　在其后的时期，对罗马法演变产生过深刻影响的因素中，基督教的胜利占有首要的位置。人们对宗教的新看法、国家宗教的确立带来了一系列新的观念和规范。基督教的影响不仅仅局限在法的领域，由于基督教本身同样是生活的源泉，因而它必然也影响着人们的观念和法的规则，皇帝本人也希望在立法中反映新宗教所启迪的新观念。君士坦丁的下列论述可以说是基督教精神的表白：

　　我规定：对于所有事物来说，具有较大效力的是正义和公正，而不是严格法；可以做出同样解释的是随处可见的“公正”、“宽容”、“宽和”、“人道”这样一些词句，他们针对的是“严格法”、“严苛”、“法律的严峻”等在法律和法学的广泛演变中卷土重来的理由；对于也时常提到的“怜悯”和“仁慈”这两个字眼的含义，也应作同样的理解。{3}（P.321—322）

　　不仅如此，甚至在优士丁尼的谕令和编纂者作了添加的法学家着作中，代表“法”和“正义”的“aequitas”和“aequus”竟有了“温和”、“宽让”的意思！{4}这不得不说是令人惊叹的发展，作为正在由奴隶制向君主制过渡的东罗马帝国，能够出现这样弘扬人道主义的精神，基督教功不可没。正是基督教在罗马帝国官方信仰地位的确立，它对仁慈美德的赞颂、对自由博爱和人人平等精神的推崇，为刑事立法领域带来了向“宽容缓和”迈进的新趋势，这个趋势，自然地推动丁有利被告思想的发展，促进了人们对这一理念的普遍接受。

　　二、罗马法中有利被告的制度表现

　　有利被告的思想得以确立并形成基本原则，必然是习惯法与成文法共同作用的结果。对于习惯法的影响，我们难以准确、严谨地跟踪和把握。但成文法却是我们研究有利被告原则的可靠载体，我们可以从罗马法各类法律渊源中，证明有利被告原则的存在。罗马法渊源分为七类：议会制定的成文法律、不成文的习惯法[9]、皇帝的谕令[10]、平民会决议[11]、元老院决议[12]、执法官法[13]以及具有法律解释权的法学家的解答与着述。[14]除习惯法外，其他法律渊源的载体主要包括：（1）《十二表法》，是罗马国家第一部成文法律；（2）《市民法》、《万民法》等法律；（3）《学说汇纂》，是法学理论的汇编，由一系列摘自罗马主要法学家着作的片段汇集而成，划分为50编，于公元533年正式生效；（4）《法学阶梯》，是皇帝为便于青年们学习法律而向他们列举他的基本法律原则的作品，也是对罗马法学家的同类着作的单纯汇纂，主要是生活在安东尼时代的盖尤斯同名着作《法学阶梯》，该法于公元533年生效；（5）《优士丁尼法典》，是法律和皇帝谕令的汇编，分为12编，于公元528年生效；（6）《新律》，是优士丁尼皇帝从公元535至565年逐步颁布的谕令{4}。其中，后四项即《学说汇纂》、《法学阶梯》、《优士丁尼法典》和《新律》也被统称为《民法大全》或优士丁尼罗马法，是对罗马法的综合和总结，是罗马法的大成，标志着罗马法的顶峰时期。

　　在《十二表法》中，尚未出现有利被告的内容，而在优士丁尼罗马法中，笔者却发现许多相近的制度表达，其中属《学说汇纂》最多。《学说汇纂》的繁荣期是罗马帝国的前200年，由屋大维于公元前27年建立罗马帝国这一史实，我们可以大概推算出，《学说汇纂》中记载的内容大约存在于公元最初的二百年间，而有利被告作为一种法律思想，至少在这个时期就已经形成了。

　　此外，还有两个因素值得说明：第一，罗马法将法律分为“公法”和“私法”，法学家乌尔比安对此解释为，公法“有关罗马国家的稳定”，私法“涉及个人福利”，但是，在罗马法的渊源中，大量调整私人关系的规范又被说成是公法。查其原因，这种情形恰恰出现在社会利益或一般利益与个人利益重合之时，因此，有利被告在罗马法中的体现不仅存在于调整犯罪的公法之中，也存在于调整私人关系的法律之中；第二，罗马法诸法合体、刑民合一，而且不区分实体法和程序法，有利被告在罗马法中的制度表达主要是刑事诉讼的范畴，但也在部分时候涉及民事。因此，罗马法中有利被告的制度表达既包含实体法制度，也包括程序法制度，有时甚至涉及到民事制度。

　　1.无罪推定和疑罪从无思想

　　在《学说汇纂》中有这样的记载：对于那些缺席的被告人，基于嫌疑，也不得判处。因为与其让无辜者被判处还不如让犯罪的行为不受惩罚。[15]虽然这条针对的是缺席的被告人，但是，它可以看作是对“存疑有利于被告”最直接的表述，它完整无误地体现了“疑罪从无”的思想，更体现了“宁纵勿枉”的价值取向，而“宁可让犯罪不受惩罚也不让无辜者被判处”也是“有利被告”思想最本质的依据和最重要的价值。

　　《学说汇纂》中还记载，马切尔在《论公诉》中说道，关于在作出判决之前死亡的问题，元老院曾经做出过决议，它的措词是：“……在罗马作出判决并宣告之前，任何人都不得被认为被判罪……”坦率地说，这一发现甚至令笔者有些惊讶，这显然是对无罪推定原则的表达！虽然此时无罪推定还远未形成刑事诉讼的主要制度，但是它的确是无罪推定的思想雏形。当贝卡里亚在1764年的名着《论犯罪与刑罚》中将无罪推定形成完整理论，至少是一千五百年后的事了。

　　史料中还有这样的记载，那不勒斯（Narbonensis）的地方长官纳姆尤斯（Numerius）接受恺撒大帝主持的审判时，否认其犯罪，而且，不利于他的证据也不充分。原告特尔斐狄修斯（Delphidius）眼见指控将失败，无法控制自己，当庭惊呼：“啊！圣明的恺撒，如果这足以否定犯罪，那今后还有什么会成为有罪？”恺撤回答说：“如果这足以指控，今后还有什么会成为无罪？”[16]这个栩栩如生的例子向我们展示了恺撒伟大的法律智慧，后世人民将他对“疑罪从无”和“无罪推定”的生动诠释铭记下来，正是对这种智慧的推崇和赞美。

　　在存疑有利于被告的思想体系中，还包括对那些值得怀疑的控告人的排斥，以保护被告人不受诬陷。保罗在《论判决》中提到：“另外的不能提出指控的人则是因为被怀疑诬告，例如那些被贿赂而作伪证的人。”乍一看去，这像是只针对诬告人不名誉的规定，但实际上，法学家们正是考虑到这种不可信的控告人极可能带来“令人生疑”的诉讼，因而剥夺他们的控告权是有利于被告人的最彻底的方法。

　　2.一事不再理、禁止双重危险以及允许有利被告的一事再理

　　“一事不再理”是罗马法的极为古老的原则，是罗马法中有利被告精神的重要体现，也是法学家认为有利被告原则起源于罗马法的重要依据。“一事不再理”的拉丁语是“bisdeeademreaginonpotest”，意为“不得对同一案件[17]提起两次诉讼”，确切地说，应当是“不得对同一议题再次提起诉讼，即不得再根据同一法律事实要求承认同一权利”{4}（P.81），盖尤斯对这一原则的精神的解释是“良好信义不允许同一东西被人要求两次”。同时，作为与“一事不再理”有着密不可分关系的禁止双重危险原则也被认为起源于罗马法，罗马法中“一事不再理”原则和禁止双重危险原则有着非常丰富的体现。

　　《学说汇纂》中记载，皮乌斯皇帝曾给萨尔维尤·瓦仑德以这样的批复：“总督不得允许某一个被指控而后被宣告无罪的人，再次受到同样的犯罪指控。”《学说汇纂》中还有这样的记载：“任何人不得因为同一罪行而被根据两个以上的法律被指控为犯罪人。”这些既是构成“一事不再理”的渊源，也是对禁止双重危险原则的表达。

　　由于一事两诉在罗马法中被当然禁止，已决案（res iudicata）成为罗马法中一个十分重要的概念。乌尔比安说：“已决案被视为真理。”已经作出的判决如同真理一般，是不能够随便撤销或更改的，从另一个方面，判决一旦达成，可以看成当事人达成了协议，如果当事人不顾这一事实再次提起诉讼，则被告人有权提出“已决案抗辩权”{5}（P.44）。但是，罗马法中对于“一事不再理”也作出了例外规定：

　　兄弟皇帝在给阿鲁提奥·西洛内的批复中说道，总督自己撤销自己作出的判决不符合习惯。他们在给维提那·易大里切斯的批复中说，任何人都不得改变自己作出的判决，如果这样做的话，会很不同寻常。但是，如果某人自己表达错误，或者当时缺乏在后来才被发现的书面证据，而被判处了刑罚，对此存在一些皇帝的批复，根据这些批复，他们所受的刑罚应该被减少或他们先前的身份被恢复。但是，这只能由皇帝作出。[17]

　　这个批复构成了对“一事不再理”的例外，即如果因为特定的原因，鉴于正义，应允许有利于被告的一事再理。

　　此外，在罗马法中，诉讼竞合（concursus actionum）是一事不再理原则的特殊适用，更是禁止双重危险原则的直接体现。诉讼竞合即同一法律事实因多种关系的交叉而产生出数个具有同一目的诉讼，因而在选择了一个诉讼时，其他竞合的诉讼就消灭。例如，“某人没有按照约定的用途使用出借物，这在罗马法中也构成盗窃，物的出借人可以对他提出盗窃之诉或者出借物之诉，但只要出借人提起其中一种诉讼，就不能再提起另一种诉讼。{5}（P.44）”在优士丁尼法中，诉讼竞合就作为一种特殊的消灭诉讼的原因保留下来，消灭的根据是“选择”，而在“罚金诉讼”和“损害赔偿之诉”的竞合中，优士丁尼的改革是对被告有利的{4}（P.82）。在禁止双重危险的要求下，还禁止根据两种不同诉讼程序对同一人进行审判，因此，如果对当事人提出了对人的“程式诉讼”，那么就不可以再提起“法律诉讼”。

　　3.法律解释遵循仁慈、温和的原则

　　罗马法处于人类立法的早期阶段，立法漏洞和法律模糊不清的问题在当时很普遍，这就需要法官对法律进行解释。作为罗马法的重要法律渊源之一的“裁判官法”就是裁判官（执法官）在处理法律没有规定的新情况时创造的法律，他通过这种创造“授予有关当事人以新的诉权来实现对新的民事关系或者新的权益的确认和保护，在自己发布的告示中宣布当事人可以根据特定的条件合法地进行哪些诉讼或者要求进行哪些审判”{5}（P.17），“在罗马法发展的最昌盛时期，罗马法是在执法官手中不断形成的”{4}（P.65），罗马法学者对执法官解释法律的行为均给予极高的评价：裁判官并不能直接修改法律，但是可以“通过司法活动创造、变通或者解释法律规则，使某些适用范围有限的或者僵硬的法律规则适用于新的情况并且焕发活力”{5}（P.7），“裁判官在行使司法权时所拥有这种主权和裁量权使它的活动带有原创性特色，并使他的活动成为一种法的渊源，罗马法的发展和变革从这一渊源中获得了最伟大的推动力。{3}（P.199）”裁判官法被人们赋予极为正面的意义，因为裁判官法的主要目的是辅助市民法，是为了市民的公共利益，或者说为了使市民的诉权得到保障而创制的法，因而人们也称之为“荣誉法”，它象征着执法官职位的荣誉。可见，法律解释在罗马法中不仅普遍存在，而且是重要的法律渊源；同时，对法律的解释更多地表现为对人民利益的保护，而不是剥夺。法律解释在一开始就带有“授权”和“造福”的意味。《学说汇纂》中有这样的记载：“在法律的解释中，刑罚应该缓和而不是严厉。”这是罗马刑法关于得将刑罚解释得有利于被告人一般性规定。

　　《学说汇纂》还根据禁止双重危险原则，进一步假设了关于法律适用存疑的情况：“如果总督没有区分公共暴力的尤里亚法与私人暴力的尤里亚法，那么怎么样呢？这应该根据指控的罪行的性质来决定。但是如果根据两个法律都提出了罪行指控，那么应该遵循那个比较缓和的，也就是关于私人暴力的法律。”这表示，当法官不知道该适用两种法律中哪一个进行诉讼的时候，应当选择对被告人有利的、更为缓和的法律。

　　三、两大法系对罗马法中有利被告原则的继受与传承

　　罗马法体系科学、脉络清晰、法理精深，虽然罗马法随着罗马帝国的萎缩而逐渐衰弱，外来蛮族的迁徙也在一定程度上扰乱了罗马法智慧的继承，[19]但是，我们不得不承认，罗马法对欧洲的影响力，始终如涓涓溪流，它与蛮族要素相互作用，最终奠定了近现代欧洲的政治与法律传统{6}（P.2）。在这个过程中，有一个着名事件，成为罗马法重现辉煌的历史契机：公元1135年，人们偶然在意大利北部发现了优士丁尼《学说汇纂》原稿，这一轰动性事件使罗马法再度成为瞩目的焦点，罗马法进入了全面复兴的时代。毫不夸张地说，此后，罗马法的影响穿越了思想启蒙运动和近代资产阶级革命的洗礼，一直延续至今。有利被告原则作为罗马法思想的精粹之一，承载着人类法律文明和正义的希望，顺应了二战后人权运动的需求，因此得到大陆法系和英美法系的继受和光大。

　　1.大陆法系对罗马法的继受和有利被告理念的传承

　　公元395年，罗马帝国国王狄奥多西去世前将帝国一分为二，东部为东罗马帝国，西部为西罗马帝国。东罗马帝国（公元395年至1453年，又称拜占庭帝国）在优士丁尼皇帝统治时期成为当时地中海地区经济文化的中心，而优士丁尼皇帝正是在这一时期编纂了着名的《民法大全》，使罗马法达到了鼎盛时期，并且通过其广阔疆域，将罗马法推广到其他民族。西罗马帝国（公元395年至476年）成立后不断遭到东方日耳曼人中的哥特人的入侵，日耳曼部落首领纷纷在西罗马帝国境内建立王国，先后出现了西哥特王国、汪达尔王国、勃艮第王国、盎格鲁，撒克逊王国等，相当于今天的西班牙、北非、瑞士、英国、意大利、法国、德国以及西亚等地区。西罗马帝国虽然灭亡，但罗马法却不仅没有销声匿迹，还进入各民族新的法律之中。究其原因，主要在于当时的罗马文明空前繁荣和先进，相比之下，其他民族都被称为“蛮族”，他们当然地需要先进的罗马法来奠定统治基础。因此，“日耳曼法与罗马法在中世纪的携手而行，成为西欧中世纪法的显着特点，二者也成为近代西方法律的两大渊源。{7}”公元1135年后，罗马法的复兴：

　　形成了欧洲在15、16世纪和18、19世纪先后两次对罗马法律制度的继受。与此同时，18世纪初至1789年法国大革命之间出现的启蒙运动，促成了欧洲尤其是法国、德国与意大利等大陆国家法律制度的重建。正是以启蒙思想为主导，以罗马法为基础，在18世纪末至19世纪，欧洲大陆国家发起了法典化运动，并催生了以罗马法为渊源的大陆法系。由此，罗马刑事法律中所创立的诸多制度，得到了大陆法系刑事法的承续与光大，作为罗马刑事法精髓之一的有利被告理念，随之在大陆法国家得到接纳与新生。[20]

　　大陆法学者中第一个明确论述“in dubio pro reo”的人是15世纪意大利着名法学家Aegidius Bossius，他认为，“in dubio pro reo”确立了一种保护模式，使被追诉人消除对法官可能将自己变为凶手的恐惧。有关“in dubio pro reo”的大陆法文献非常丰富，其中一个值得注意的典型特征是，大陆法学将“in dubio pro reo”框定为围绕“仁慈”和“温和”的主题：当面对“疑惑”，法官必须选择“更加仁慈”和“更加温和”的路径。这些都佐证了罗马法的有利被告原则对大陆法系刑事司法的重要影响。

　　在罗马法精髓融入大陆法系的同时，罗马法中“对同一案件不可提起两次诉讼”等有利被告的原则得到了大陆法系不同国家的传承和适用。日本学者田口守一就说过，他赞同其他学者的看法，认为大陆法的一事不再理原则和英美法的双重危险原则均来源于罗马法，并认为从学说发展史来看，一事不再理效力以双重危险说为根据是很自然的{8}（P.303）。罗马法的有利被告原则分别在大陆法系的实体法和程序法中确定下来，德国基本法第130条规定了“任何人不得因同一行为，受到普通刑法多次刑罚”，日本宪法第39条规定：“任何人不得因同一次犯罪而两次被判刑。”法国刑事诉讼法第692条、意大利刑事诉讼法第649条也有相关的规定。由此，有利被告原则得到了大陆法系各国理论界和实务界的认可。

　　2.罗马法对英美法系的影响及有利被告原则的发展

　　罗马人在公元1世纪到公元5世纪左右统治不列颠群岛{9}，公元407年，西罗马帝国经历常年战乱，无力维持统治，放弃了不列颠，使盎格鲁人和撒克逊人进入，并建立了独立的王国，由此开始了由罗马法向盎格鲁—撒克逊法转变的历程。由于罗马法的强大优势，英国从5世纪开始一直在保持其普通法传统的基础上受到罗马法的影响。7世纪中叶左右，盎格鲁—撒克逊人全部皈依了基督教，由于基督教是罗马的国教，也是中世纪封建制度的精神支柱，因此基督教成为传播罗马法最稳定的媒介，[21]使罗马法影响到了整个英国。此后直到11世纪中期，英国的立法和司法活动都受到罗马法的影响。公元1066年，诺曼底公爵威廉入主英国，建立了一个强有力的国王政府。他“不仅带去了法语和决斗裁判法，还带去了一批精通罗马法和教会法的高级僧侣。通过他们的活动，英格兰接触到了当时欧洲文化的主流。{10}”其后果就是，“在英国最早的法律文献里，罗马法的概念、方法、格言比比皆是。{10}”但是，英国对罗马法的接受并不是简单的重复，而是一种有选择的“英国化”的过程，在承认当地原有法律效力的同时采取多种措施建立统一的司法体系，促使普通法开始形成，并将罗马法的基本理念和思想融入英国的法律体系内，从而形成独具特色的英国法。在随后的进程中，欧洲大陆轰轰烈烈的罗马法复兴运动对英国的影响比较微弱，较多地以法学思想的传播为主，英国并未再度大规模地继受罗马法。但是，英国却一直注重保持罗马法的基本原则和理念。在15世纪，普通法因僵硬呆板而陷入困境时，罗马法中的“公平”、“正义”、“良心”等概念发挥了重要的衡平功能，而“in dubio pro reo”也通过禁止双重危险等原则融入英国本土法律，并在判例传统下得到沿袭。

　　随着对美洲新大陆的开拓，英国殖民者掌握了殖民进程的统治地位，其法律也自然而然地成为美洲新大陆的法律模本。此后，法国人带来的天赋人权、民主自由等思想成果也在新大陆展现了勃勃生机。随着对殖民者高压统治的反抗和美国独立战争的胜利，美国成为自由、平等的象征，正是在这种历史机遇下，人权保障被提升到前所未有的高度。随着联邦最高法院将有关人权和正当程序的判例强制推广至各州，美国的刑事司法逐渐形成了对探寻真相有意克制、对正当程序严格要求、对人权保护高度重视的核心特点。美国宪法第5条修正案规定：“任何人不得因同一罪行而两次遭受生命或健康的危险”，此即罗马法中“一事不两诉”的直接应用。同时，将刑事证明标准划定为“排除合理怀疑（beyond reasonable doubt）”，也是对存疑有利被告精神的直接体现。此外，在美国刑法学界，还有“role of lenity”（仁慈原则，即法律条文模糊不清、存在疑惑时，应当作出有利于被告的解释），其含义与“in dubio pro reo”相互辉映。美国学者动辄在文章中引用“in dubio pro reo”来支持自己的观点，有利被告的精神已经完全融入到对抗制和正当程序中，与其他制度浑然一体。

　　四、有利被告原则在我国的应用释疑

　　国内学者对有利被告原则的争论焦点之一是：有利被告究竟只适用于“事实存疑”还是同时适用于“法律存疑”，或者说，它只具有“程序法属性”还是兼具“实体法属性”，笔者认为，首先，法律存疑几乎与法律制订的历史同样悠久，它是一种无法避免的客观存在。根据上文的分析，早在罗马法时期，就已经产生了法律存疑的解释规则：“在法律的解释中，刑罚应该缓和而不是严厉”、“应该用适当宽容的方式解释法律以遵循法律的意志”、“没有任何法理和公平的宽容所能容忍，我们通过一种与人类利益相违背的更严格的解释，使那些为了人类利益以有益的方式而制定的法律变得更为严厉”等等。而在当今，美国刑法理论中也有着名的“仁慈原则（rule of lenity）”，即刑法条文模糊不清时应当作出对被告人有利的解释；这些都是法律存疑时有利被告的最好诠释，法律存疑时有利被告不仅是应当存在、而且是客观存在的制度，对古老的法律传统和客观事实视而不见显然是在自欺欺人。其次，有些学者认为法律存疑时不能一味盲目地运用有利被告原则来解释，要在具体情况下区分“法益保护”和“自由保障”两个刑法解释的目的哪个更重要；同时，还有许多其他解释刑法的方法，例如文本解释、扩大解释、历史解释等等，不应只局限于有利被告这一种方法{2}。笔者认为，“法律存疑”时能否适用有利被告原则与“法律存疑”时是否只适用有利被告原则是完全不同的命题。上述学者的观点更多地在否定有利被告作为惟一的、首位的解释规则，这与有利被告原则“可以”适用于法律存疑是不矛盾的。有利被告原则与严格解释的内涵如出一辙，它是解释刑法的规则之一，与其他解释方法各有不同的适用条件和适用场合。笔者也反对那种对法律条文不加分析、不求甚解，遇到疑问便求诸“有利被告原则”的做法，不过，有利被告在我国的刑法解释中似乎远未形成一股“潮流”，这种担心实在没有必要。至于“法益保护”和“自由保障”孰轻孰重，一个基本的底线是，在法律条文无论从文本、立法意图、历史等线索中都无法顺理成章地进行解释的时候，我们必然应当从有利被告的角度得出结论，而绝不能牵强附会，随意地损害被告人的权利，这也是法官释法的正义底线。由此可见，有利被告原则应当是一项兼具程序法属性和实体法属性的原则，它既可以适用于“事实存疑”，又可以适用于“法律存疑”。

　　国内学者对有利被告原则的争论焦点之二是：有利被告是只能适用于“存疑”时，还是可以作为一种基本理念，成为许多制度改革的落脚点？笔者认为，首先，自罗马法开始，有利被告理念便藉由“一事不再理”和“禁止双重危险”原则推展开来。经过历史长河的洗礼，“存疑有利于被告原则”由于为被告人提供了倾斜性保护，确保被告人不受法外治罪，其理论价值和理论优势明显，成为各国普遍适用的评判准则，并且被赋予更加丰富的意义：有的国家将它视为无罪推定原则的渊源，有的国家将它作为确立疑罪从无和从宽处罚的根据，有的国家将它作为证据判断的规则，也有的国家将其视同证明标准。有利被告原则虽始于“存疑”，但它逐渐突破了原本的理论架构，产生了多项刑事诉讼制度与之呼应，客观上已经从一条判案原则升格为刑事诉讼的基本理念。完全将有利被告原则限制在具体的“存疑”问题上，只将其作为一种证据规则的观点是与实际不符的。这种观点，忽略了“in dubio pro reo”的微言大义，忽略了千百年来人类吸取其精华后进行法律创造的事实，也忽略了其背后蕴含的“正义”和“人道”的光辉。其次，尽管如此，笔者却并不主张将有利被告理念盲目扩大，以致于将一切对被告有利的法律规定和刑事政策划入“有利被告”的范围；更反对将有利被告当作人权保障的“尚方宝剑”，不分场合动辄引证。“如果控方需要预见每一个可能出现的抗辩（包括与当前案件无关的事项以及本案中无争议的事项），那么，刑事审判就会低效、混乱，并且会造成资源浪费。{11}（P.225）”无论有利被告如何发展，“in dubio”永远是它的精神核心，有利被告原则只形成了特定范围的制度表达，例如疑罪从无、存疑不起诉、严格解释原则、一事不再理、沉默权等，而这些制度实际上也都与“存疑”有着内在必然的联系，它们的适用只是对存疑的有限度的扩张，并非所有有利于被告人的制度都是有利被告原则的体现。最后，由于刑事诉讼法与刑法的目的、任务、职能的不同，有利被告原则在刑法中的适用空间始终有限，如果过度适用可能冲击刑法的固有功能，因此不适于作为刑事实体法的基本理念，而只应当作为刑事诉讼法的基本理念。




【作者简介】

何诗扬，北京大学法学院博士研究生。




【注释】
[1]持“事实存疑”观点的学者，一般认为有利被告原则只能在案件事实存在疑问的时候适用，不能适用于“法律存疑”的情况，或者不能不加区分地适用于“法律存疑”；他们认为有利被告原则只是一项程序法原则，而非实体法原则。主要见吴学斌：“论‘存疑时有利于被告人’的原则与例外”，载《法学杂志》2006年第6期；张兆松：“刑法存疑时有利于被告原则’质疑——兼与邱兴隆教授商榷”，载《人民检察》2005年第6期；俞毅刚：“存疑有利于被告原则之适用”，载《法律适用》2004年第8期；张明楷：“‘存疑时有利于被告’原则的适用界限”，载《吉林大学社会科学学报》2002年第1期；林山田：《刑事诉讼法》，五南图书出版股份有限公司2001年版，第91页。
[2]持“法律存疑”观点的学者，一般认为有利被告原则既可适用于“事实存疑”也可适用于“法律存疑”，它既是程序法规则又是实体法规则。代表文章参见邱兴隆：“有利被告论探究——以实体刑法为视角”，载《中国法学》2004年第6期；时延安：“试论存疑有利于被告原则”，载《云南大学学报（法学版）》2003年第1期。
[3]所谓罗马法，是对古代罗马国家（公元前6世纪初至公元7世纪）法律的总称，既包括公元前6世纪以后自罗马奴隶制国家产生至西罗马帝国灭亡时期的法律，也包括公元7世纪中叶以前东罗马帝国（即拜占庭帝国）的法律。但由于奴隶制国家产生之前的习惯和法令也对罗马法有重要的影响，因此研究罗马法学通常遵循的时间限度为：“自罗马起源起，至优士丁尼止”，即将公元前7世纪罗马建城时期的习惯和法令也包括在内。罗马法的体例丰富、法理精深，至今仍是法学家学习和赞叹的对象，它为人类法律的发展奠定了扎实的基础，也为重要法学观念的形成创造了宝贵的机遇。
[4]Whitman，James，Q．The Origins of“Reasonable Doubt”：Theological Roots of the Criminal Trial，New Haven：Yale University Press，p．123（2008）．
[5]也称《十二铜表法》，得此名的原因是法律分别铭刻在十二块铜板上，但是，根据《民法大全》的记载，这些法律应当是铭刻在象牙板上，因此，称为《十二表法》更为妥当。
[6]参见江平：《赫梯法典》（序言），法律出版社2000年版。
[7]侵辱估价之诉是罚金性的刑罚并且使被告人造成不名誉，它属于当事人间的报复性诉讼。
[8]盖尤斯：《法学阶梯》第4编第7章。
[9]习惯是不成文的法律，是法的最自然和最自发的渊源，在原始时代和罗马法早期，习惯是法的主要渊源。但是，随着法律的发展，习惯很快就被各种成文法律所取代。
[10]谕令是皇帝向全体或部分臣民发布的通告或训示，以及君主在裁决、给予私人意见或批复、或给予执法官的意见中创造的法律。谕令主要是在帝国的后几个世纪和新的时期发布的，到了罗马法后期，皇帝的谕令越来越具体地确定犯罪的构成要件、前提条件、刑罚以及加重或减轻情节，到了专制统治时期，法律就被用来专指皇帝的谕令。
[11]平民会决议是平民部落会议根据行政长官的建议制定的，它与法律之间的区别只是制定方式不同，而效力相同，后来，由于人数众多的平民在罗马集会开始变得困难，因此把对公共事务的管理转移给元老院。
[12]元老会决议是平民会决议难以维持后转移给元老院的产物，但元老院决议一般是根据皇帝的建议颁布的。
[13]执法官法也被称为荣誉法，是执法官为了公共利益而引入的法，其宗旨是辅助、补充或修正市民法，是罗马法早期最重要的法律渊源，是在执法官审理案件时对法律的创造，以其年度告示成为“荣誉法”的制定者。参见[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第13页。
[14]在罗马法早期，法学家的学说曾经是法的自由解释渊源，但是到了帝国时期，君主赋予特定的法学家以法律解答权，只有他们的著述有法律效力。有法律解释权的法学家，主要指普罗库尔学派和萨比努斯学派，代表人物有盖尤斯、伯比尼安、保罗、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯等。
[15]《学说汇篡》D．48，薛军译，中国政法大学出版社2005年版，第291页。
[16]参见Coffin v．U．S.，156 U．S．432（1895），http：／／www．constitution．org／ussc／156—432．htm，转引自邢馨宇：《有利被告初论——一个比较的考察》，北京师范大学2009年博士学位论文，第2．1．1部分。
[17]对于何为同一案件，保罗总结道：“请求的诉因是否相同，人身条件是否相同，如果不是所有这些情况竞合，案件就是不同的。”见《学说汇纂》第44卷第2章第18条。
[18]《学说汇篡》D．48，薛军译，中国政法大学出版社2005年版，第321页。
[19]西方研究罗马法和法律史的学者称之为“黑暗的中世纪”，但是这个观念在西方早已破产。随着伯尔曼的大作《法律与革命》的引入，以及戴东雄的《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》在大陆出版，国内法学者也逐渐开始关注这个长期被人忽视的历史阶段。参见[英]保罗·维诺格拉多夫：《中世纪欧洲的罗马法》，钟云龙译，中国政法大学出版社2010年10月版，译序，第2页。
[20]邢馨宇：“有利被告初论——一个比较的考察”，北京师范大学20凶年博士学位论文第2．2部分。
[21]在罗马法对英国法产生影响的过程中，除了宗教外，还有诸如法学家、律师等多种媒介。参见庞朝骥：“罗马法对英国法影响的几个问题”，载《法学家》2007年第6期。


【参考文献】
{1}张兆松：“‘刑法存疑时有利于被告原则’质疑——兼与邱兴隆教授商榷”，载《人民检察》2005年第6期。
{2}张明楷：“‘存疑时有利于被告’原则的适用界限”，载《吉林大学社会科学学报》2002年第1期。
{3}[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社2009年版。
{4}[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版。
{5}黄风：《罗马法》，中国人民大学出版社2009年版。
{6}[英]保罗·维诺格拉多夫：《中世纪欧洲的罗马法》，钟云龙译，中国政法大学出版社2010年版。
{7}高仰光：《〈萨克森明镜〉研究》，北京大学出版社2008年版。
{8}[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版。
{9}韩慧：“罗马法对英国法制的影响和意义探析”，载《山东师范大学学报》（人文社会科学版）2007年第2期。
{10}梁治平：“英国普通法中的罗马法因素”，载《比较法研究》1990年第1期。
{11}麦高伟、蔡迪云：“无罪推定与刑事诉讼”，初殿清译，载陈光中、陈泽宪、科恩主编：《比较与借鉴——从各国经验看中国刑事诉讼法改革路径》，中国政法大学出版社2007年版。