论证据的基本范畴

【出处】《法学杂志》2007年第1期
【摘要】证据的基本范畴是一个亟需研究和梳理的问题。本文重点讨论了证据功能与证据价值、证据属性与证据特征、证据能力与证据效力、证据形式与证据内容等范畴的含义和关系。
【关键词】证据；范畴
【写作年份】2007年


【正文】

　　由于语言习惯的变迁和外来语言的影响，我们使用的与证据有关的语词呈现出“多而且乱”的状态，例如，证据的功能、证据的意义、证据的作用、证据的价值、证据的分量、证据的效力、证据力，以及证据的证明价值和证明力等众多语词就具有相似或相近的含义。人们都按照自己的理解和喜好使用这些语词，难免出现语义含混、模糊、乃至混乱的现象。语词是概念的表现形式，语词的混乱既能反映出概念的模糊，也会进而导致概念的模糊，二者具有互为因果的效应。因此，我们有必要对这些语词进行清理和规范。

　　一、证据功能与证据价值

　　所谓功能，即功效和效能[1]。证据的功能，就是证据的功效和效能，也可以称为证据的意义或证据的作用。价值本来是一个经济学概念，指某个特定物品的有用性，以及转让该物品时对其他物品的购买力，也可以用于法律事物。[2]由于证据的“有用性”主要体现为对案件事实的证明作用，所以证据的价值就是证据对于案件事实的证明力量，也可以称为证据的分量或者证据的证明价值和证明力。正如有的学者所指出的，“证据的生命力在于证据价值。证据价值又称为证据的证明力，是指证据对于案件事实的证明意义和作用。不同种类的证据，其证明价值有强弱之分，基本上可以分为绝对证据价值、相对证据价值和无证据价值三种”。[3]

　　证据的功能和证据的价值是证据法学中一对既有联系又有区别的范畴。一方面，证据的功能和证据的价值是两个相似概念，都与证据在司法活动中的证明作用有关；另一方面，二者的含义又有差异，前者抽象，后者具体，前者宏观，后者微观。具体来说，证据的功能一般是就证据的整体而言的；而证据的价值则往往是就证据的个体而言的。证据的功能是不能量化的，甚至也不能区分大小；而证据的价值是可以区分大小的，甚至在一定的条件下是可以量化的。从这个意义上讲，证据的价值是证据功能的具体化。由于笔者在下文还要具体阐述与证据价值有密切关系的证据效力问题，所以在此主要讨论证据的功能。

　　如前所述，证据的功能又被称为证据的意义。在一段历史时期内，国人非常喜欢使用“意义”一词。在我们的社会生活中，无论大事小事，都要讲“意义”，以至于这个词的使用似乎有些“滥”。受这种语言习惯的影响，我国的证据学者也很喜欢使用“证据的意义”的说法。

　　笔者并不反对学者对“意义”的偏爱，也不反对人们使用“证据意义”的说法，但是总觉得就具体内容而言，使用“证据的功能或作用”的说法更为贴切或更为朴实。所谓意义，本指事物所包含的思想和道理，后引申为事物的作用和价值。[4]例如，我们可以说，“研究证据问题是很有意义的”；也可以问“研究证据问题有哪些意义”；还可以说“证据对于诉讼活动来说具有重要意义”。但是，当我们把“证据的意义”作为一个命题的时候，就容易让人感到有些费解乃至别扭，因此我们就需要将其解释为“证据在司法或诉讼活动中的意义”。笔者在主编《新编证据法学》的时候，就使用了“证据的功能”的概念。[5]还有些学者也使用了证据的功能的说法。例如，齐树洁教授在其主编的《英国证据法》一书的第一章就讨论了“证据的司法功能”问题。他指出：“英国的审判过程中生成的法律问题包括：权利主张和控诉所使用的实体法问题、证据的可采性问题、有关证据的产生和作用问题，以及是否有充足证据证明法庭对事实考虑的正当性问题。证据的司法功能也包括对附属于裁判本身的一些必要问题做出的决定。”[6]

　　证据在司法活动中的功能主要表现在以下三个方面：第一，证据是认定案件事实的依据。案件事实是发生在过去的事件，办案的司法人员只能通过各种证据去认识案件事实。离开证据，认定案件事实就成为一句空话。第二，证据是司法公正的基础。19世纪初期英国著名法学家边沁在《司法证据原理》一书中就曾提出了“证据是司法公正的基础”的观点。齐树洁教授也指出：“毫无疑问，一次完美的审判，应该是事实与法律并重、公正与效率一体的司法流程。证据作为审判的基石，当然应该包含上述事实与法律的基因，并自然而然地体现出公平与效率的表征。”证据的这种功能是与前一项功能密切相关的。实现司法公正的首要问题就是要准确地认定案件事实，就必须重视证据的作用。由此可见，证据是实现司法公正的前提条件。离开证据，司法公正就是一句空话。第三，证据是当事人合法权益的保障。证据的这种功能表现在两个方面，其一是在实体方面维护当事人的合法权益；其二是在程序方面维护当事人的平等权利和正当权利。没有证据和相应的证据规则，诉讼活动当事人的合法权利就很难得到有效的保障。、

　　二、证据属性与证据特征证据属性和证据特征

　　也是我们研究证据的相关概念时需要考察的一对重要范畴。在这个问题上，学者们的语言习惯也不一样，有的学者喜欢使用“证据属性”的说法；有的学者愿意使用“证据特征”的说法；还有的学者则同时或交替使用这两个概念。卞建林教授主编的《证据法学》则使用了证据的基本属性的说法。[7]该书的作者指出：“在证据属性问题上，我国证据法学者一般持有两性说或者三性说，持两性说者认为，证据具有客观性与相关性两种属性，它们是证据的本质属性；持三性说者则认为，证据具有客观性、相关性和法律性三种属性，法律性是将诉讼证据与一般证据区分开来的基本属性。”[8]陈一云教授主编的《证据学》则同时使用了证据的属性和特征两个术语。该书作者在论述了证据的客观性和相关性之后，说道：“以上两个特征，就是证据这一概念的内涵，是证据本质属性之所在，是证据不同于任何其他事物的质的规定性。凡是在诉讼过程可以用作认定案件事实根据的证据，都必须同时具备这两个特征”。[9]总之，学者们在使用这两个概念时似乎并没有做出严格的区分。

　　笔者认为，证据属性和证据特征是两个既有联系又有区别的概念。从字面上看，属性是一个事物所具有的性质或者所隶属的性质；特征则是一个事物区别于他事物的征象和标志。从哲学上讲，属性是内在的东西，是事物的质的规定性；特征是外在的东西，是事物的质的规定性的外在表现。一般来说，属性是抽象的，特征是具体的；属性是无法分割的综合整体，特征是可以分开考察的个体表征。由此可见，证据的属性是其本身固有的区别于其他事物的特殊性，证据的特征则是这种特殊性的外在表现。下面，我们分别考察这两个概念的内涵与外延。

　　(一)证据的基本属性

　　证据具有什么性质，或者说，证据属于什么性质的事物?要回答这个问题，首先就要从事物的本质来进行考察，即证据究竟是属于客观的东西还是属于主观的东西。笔者认为，证据既有客观的属性，也有主观的属性。其次，证据的基本功能是证明相关事实，而这也正是证据区别于其他事物的基本点，因此，证据的属性还应该包括证明性。最后，我们这里讨论的证据是以法律事务为界限的，因此它应该具有法律的属性。

　　1.证据的客观性。证据的客观性是指证据具有客观存在的属性，或者说，证据是客观存在的东西。无论是在刑事、民事、行政等诉讼活动中，还是在仲裁、公证、监察等非诉讼法律事务中，证据都具有客观性。具体来说，证据的客观性包括两个方面。首先，证据的内容具有客观性。这就是说，证据的内容是对客观事物的反映。虽然这种反映可能会有错误和偏差，但是它必须以客观事物为基础。纯粹的主观臆断和毫无根据的猜测等，都不属于证据的范畴。其次，证据的形式具有客观性。这就是说，证据本身具有客观存在的形式，是一种客观存在的东西，是人们可以某种方式感知的东西。无论是物证、书证，还是证人证言、鉴定结论，都必须有其客观的存在形式，都必须是看得见、摸得着、听得到、闻得出的东西。如果对案件有关情况的反映仅存在于某人的大脑之中，没有以证人证言或当事人陈述等形式表现出来，那它就不具备证据形式的客观性。由于人脑本身就是物质的高级存在形式，所以存在于人脑中的信息也具有一定的客观性，但是这种存在形式无法让他人感知，不符合证据的客观表现形式。

　　2.证据的主观性。我们说证据具有客观性，并不意味着证据是纯粹客观的东西。实际上，所有证据都是人的主观认识与客观事物相结合的产物。因此，证据也具有主观性。例如，当事人陈述和证人证言显然是有关人员主观上对客观存在的案件事实的认识结果；勘验检查笔录和鉴定结论都是由人做出的，其中当然也包含有主观的因素。严格地说，任何形式的证据都具有一定的主观性。有人以为，物证就是纯客观的证据，其中没有任何主观因素。这种理解并不准确。某个作为物证的物品自身固然可以说是客观的东西，但是该物品自己却不能在案件中发挥证明作用。一方面，一件物品只有与有关人员的行为联系起来才能够成为案件中的证据。例如，在一起入室盗窃案件中，一把螺丝刀经犯罪人在作案过程中使用才成为该案中的证据；一个纽扣由作案人遗留在现场上才成为该案中的证据。另一方面，任何物品要想证明案件中的有关事实还必须依赖于有关人员的活动。例如，某杀人现场上有一把带血的匕首。它自己能够证明案件事实吗?否!首先要有人将它从现场上提取并作为证据，然后要有人对它进行检验或辨认，以便确定它与案件事实或嫌疑人的联系。只有当有关专家通过对刀上的血痕或尸体伤口的鉴定结论确认它就是致被害人死亡的那把凶器，或者有关证人通过辨认确认它就是某个嫌疑人的刀时，它才能发挥证明的作用。而在这一过程中，它也就不可避免地“染上”了有关人员的主观因素。证据是证明的根据，而证明是人的主观活动，因此，凡是进入证明活动的证据都在不同程度上具有了主观的属性。明确这一点，对于我们在司法实践中正确使用证据具有重要意义，因为证据的主观性正是司法人员和执法人员依靠证据认定案件事实时可能发生错误的根源之一。

　　3.证据的证明性。证明性是证据的基本属性，因为证据的基本功能就是证明。证明性是区分证据与其他事物的质的规定性。客观世界中具有客观性和主观性的东西很多，但并不一定都是证据。只有当某个东西具有了证明的属性，它才成为了证据。换言之，没有证明性的东西，就不是证据。然而，证据总是针对具体事件而言的，证据的证明性也总是针对具体的待证事实而言的。离开具体的待证事实，证据的证明性就失去了现实的意义。例如，侦查人员在某杀人现场发现的一把带有血迹的刀，只有在认定该杀人案件的事实时才具有证明性，对其他案件则不具有证明性。在司法实践中，每一个具体的证据必须对案件事实具有证明意义，每一个证据的使用必须对证明案件事实或其他争议事实有确实的帮助。当然，这里所说的意义或帮助，既包括证明某事实存在，也包括证明某事实不存在。如果某个东西既不能证明该事实存在，也不能证明该事实不存在，那么它在认定该事实的过程中就不具有证据的属性。

　　4.证据的法律性。如上所述，我们这里讨论的是法律事务中的证据，不是其他领域内的证据，因此它应该具有法律性。所谓法律事务中的证据，从狭义讲仅指诉讼活动中使用的证据；从广义说则还包括仲裁、公证、监察、行政执法等活动中使用的证据。但非法律事务中使用的证据不具有法律性。近年来，证据的法律性或合法性是我国证据法学领域内最有争议的问题之一。一派学者认为，证据必须具有合法性，或者说合法性是证据的基本属性或特征；另一派学者则认为，证据不必具有合法性，或者说合法性不是证据的基本属性或特征。[10]其实，证据的法律性与合法性不是完全等同的概念。证据具有法律的属性，并不是说证据一定是合法的。合法性是法律性在一定法律制度下对证据之具体要求的体现

　　(二)证据的基本特征

　　如上所述，证据特征是证据属性的外在表现，因此证据的上述基本属性都应该有相应的特征表现。具体来说，证据的客观性所表现出来的特征是证据的真实性；证据的主观性所表现出来的特征是证据的可误性或虚假性；证据的证明性表现出来的特征是证据的关联性或相关性；证据的法律性表现出来的特征是证据的合法性或非法性。由于证据既具有客观性也具有主观性，所以证据既有真实性的一面，也有可误性或虚假性的一面。证据的这种双重属性和两面特征，正是证据问题之复杂和审查证据之困难的根源。笔者以前曾撰文专门论述过证据的真实性和虚假性问题，[11]这里不再赘述，而主要讨论证据的关联性或相关性特征与证据的合法性或非法性特征。

　　1.证据的关联性或相关性特征。事物之间的证明作用是以事物之间的联系为基础的。有联系才能证明，没有联系则不能证明。因此，证据的证明属性就表现为证据与案件事实之间的联系，即关联性，又称为相关性。关联性是证据的自然特征，是证据与案件事实之间客观存在的联系。然而，证据的关联性是一个很难用语言描述的概念。正如美国证据法学家华尔兹教授所指出的：“……相关性实际上是一个很难用切实有效的方法界定的概念。相关性容易识别，但却不容易描述。”[12]关联性既是证据的基本特征，也是法律事务中采纳证据的基本标准。证据的关联性是针对具体案件事实或争议事实而言的，因此必须在具体的案件或争议中加以确定。例如，在具体的诉讼活动中，人们可以把证据的关联性分解为以下三个问题：第一，这个证据能够证明什么事实；第二，这个事实对解决案件中的争议问题有没有实质性意义；第三，法律对这种关联性有没有具体的要求。通过回答这三个问题，人们就可以比较准确地把握具体证据的关联性了。证据的关联性可以有很多种表现形式，证据与案件事实之间的关联程度也可以有很多层次，因此，证据的证明价值或证明力才有所不同。

　　2.证据的合法性或非法性特征。如上所述，证据具有法律属性，而这种法律属性具体表现为法律事务中使用的证据是否符合法律的要求或规定。在司法实践中，有些证据表现为合法的，有些证据表现为非法的。这就是证据的合法性或非法性特征。合法性或非法性是证据的社会特征，是国家基于一定的价值考量而赋予证据的规定性。虽然证据的基本功能是证明案件事实，但是在制定证据合法性规则的时候，我们不能仅仅考虑证明案件事实的需要，还要考虑司法公正和保障人权的需要。在现代法治国家中，把证据的合法性规定为诉讼活动中使用证据的基本要求，具有特别重要的意义。

　　证据的合法性或非法性特征是证据法律属性的正反两个方面，二者都以一定的法律标准为依据。具体来说，证据的合法性包括以下内容：第一，证据的主体必须符合有关法律的规定；第二，证据的形式必须符合有关法律的规定；第三，证据的收集程序必须符合法律的有关规定；第四，证据的收集方法或提取手段必须符合法律的有关规定。与此相对应，具有非法性特征的证据也可以包括四种，即主体不合法的证据、形式不合法的证据、程序不合法的证据、方法手段不合法的证据。诚然，这是广义的非法证据概念，狭义的非法证据概念则仅指程序或方法手段不合法的证据。

　　欧盟国家在刑事司法一体化的进程中面临如何统一各国证据规则的问题。其中，非法证据的概念也是一个需要统一的问题。在欧盟国家，刑事司法一体化的重要法律文献———《刑事大法典》(theCorpusJuris)中，作者将非法证据分成三类：第一类是非法获得的证据(evidenceobtainedillegally)，如通过闯入住宅或盗窃等不法行为而获得的证据；第二类是违规获得的证据(evidenceobtainedirregularly)，即以违反法律规则的方式收集来的证据，例如，法律规定律师必须在场，但证据却是在律师未在场的情况下收集的；最后一类是不正当获得的证据(evidenceobtainedmiproperly)，即以欺骗的方法收集到的证据，例如，警察对犯罪嫌疑人谎称，在用来实施犯罪的手枪上已发现了他的指纹印，从而获得了嫌疑人认罪的口供。上述分类，对于我们理解证据的合法性问题以及制定我国的非法证据排除规则大有裨益。

　　三、证据能力与证据效力

　　所谓证据能力，指的是某个东西或材料能否满足诉讼等法律活动对证据的基本要求，是否具备成为证据的能力，是否具备担任证据的资格，因此又称为证据资格。所谓证据效力，指的是证据对案件中待证事实的证明效果和力量，换言之，证据能在多大程度上证明待证事实，证据是否能够达到法定标准地证明待证事实，亦称为证明价值、证据力或证明力。证据能力一般以种类为考察对象，例如，测谎结论是否具备证据能力，儿童的陈述是否具备证据资格；也可以个体为考察对象，例如，这个鉴定结论是否具备证据能力，这个证人证言是否具备证据资格。证据效力则主要是针对个体而言的，例如，这个证人证言有多大的证据效力，这个鉴定结论能在多大程度上证明案件事实；也可以针对一组证据乃至全案证据而言，例如，这一组证据能否确实充分证明该待证事实，案件中的全部证据能否达到法定标准证明整个案件事实。证据能力与证据效力是一对既有联系又有区别的概念。

　　(一)证据能力

　　证据能力是证据法律制度的一个基本问题。诚然，在不同的历史时期，在不同的国家，关于证据能力的规定并不完全相同。例如，在古代社会中，刑讯获得的被告人口供一般都具有证据能力，但在现代国家中，这类口供则一般都不具有证据资格。同为现代社会，有些国家关于证据能力的规定比较宽松，有些国家的规定则比较严格。另外，不同国家的证据法律学者研究和阐述这一问题的角度也不尽相同。大陆法系国家的学者习惯使用证据能力或证据资格(CompetencyofEvidence)的概念；而英美法系国家的学者则往往从证据“可采性”(AdmissibilityofEvidence)的角度来研究这个问题。其实，一个东西具备了证据的“可采性”，就等于说这个东西具备了成为证据的能力，或者说具备了担任证据的资格。可见，二者的内涵是相通的。

　　探讨证据能力或证据资格问题，离不开一定的标准。诚然，在不同的司法和执法等与法律事务有关的活动中，证据能力或资格的标准并不完全相同。例如，仲裁、公证、行政执法和行政监察等活动和诉讼活动的证据资格标准就有所不同；刑事诉讼和民事诉讼的证据资格标准也有所不同；证人证言和物证、书证等不同种类的证据还会有不同的具体资格标准。但是，在各种与法律有关的证明活动中，证据的资格标准还是有一些共性的东西，即一般标准，而这也就构成了证据能力或资格的基本内容。

　　其实，证据能力与前些年讨论过的证据特征有着密切的联系。概括而言，证据能力或证据资格是以证据特征为基础的，因此，考察证据能力或审查证据资格也就要从证据的基本特征入手。但是，考察证据能力或审查证据资格毕竟只是审查评断证据的第一个阶段，不可能一下子完成审查评断证据的全部任务，因此考察的主要对象就是证据的关联性与合法性。在此需要说明一句，作为特征，证据可以表现出合法性或非法性，但是作为证据能力的标准，证据则应该具备合法性。如果我们说关联性标准是证据能力的自然标准；那么合法性标准就是证据能力的社会标准。下面，笔者再做一些补充性说明。

　　1.证据能力的关联性标准。与待证事实具有关联性的东西才具备证据能力。但是，如前所述，事物之间的联系是普遍的、有近有远的，我们不能把所有与待证事实有联系的东西都作为证据使用，而只能让那些对待证事实具有实质性证明意义的东西进入证明过程。因此，人们在具体评价某个证据的关联性时一般要考虑两个方面的因素：一个是时间和人力的耗费是否允许使用该证据；另一个是该证据的使用是否会给证明带来不必要的干扰或混乱。例如，一个34岁的被告人在14岁的时候曾经在商店里偷拿过商品的行为对其当前面临的故意杀人罪指控具有关联性吗?一个受贿案件的证人在厕所里听到隔壁有人说该案的被告人曾经受贿多少万元的陈述对证明案件事实有关联性吗?对这两个问题的回答都应该是肯定的，但是它们又都不符合作为证据能力的标准，因为前者的关联性过于遥远，后者的证明性过于微弱。由此可见，证据与待证事实之间的联系必须具有实质性的证明意义，才符合证据能力的关联性标准。

　　2.证据能力的合法性标准。在诉讼等法律活动中使用的证据应该符合相关法律的要求，或者说，具有合法性的证据才具备进入诉讼等法律活动的证据资格。但是，证据的合法性问题是非常复杂的，不宜简单地一概而论。首先，有关证据资格的法律规定是复杂多样的，证据能力的合法性标准必须以特定的法律规定为前提。例如，对于不同的司法或执法活动来说，法律规定的证据资格不同，合法性的含义就有所不同，证据的合法性标准也有所不同。其次，非法证据的情况也是非常复杂的，违反法律法规的程度或者侵犯相关人权利的程度也是有重有轻的。如前所述，合法性所反映的不是证据的自然属性，而是证据的社会属性，是人为附加给证据的一种属性。既然是人为附加的社会属性，那么人们在附加这种属性的时候或者说确立证据能力的合法性标准的时候，就必须平衡各种社会价值的考量。非法证据虽然违反了法律的规定，是对法制的破坏，但是它仍然可以具备证据的自然属性，即证明案件事实的能力，因此，剥夺那些严重违反法律之证据的证据能力而保留那些轻微违反法律之证据的证据资格，就是符合社会利益的价值选择。

　　在证据法律体系中，证据能力的合法性标准主要表现为非法证据排除规则。我们在确立非法证据排除规则的时候，应该采取区别对待的基本思路。以刑事诉讼为例，我们可以把非法证据分为两大类：第一类是法定绝对排除的非法证据，包括采用刑讯或变相刑讯方法获得的被告人口供和采用刑讯或变相刑讯方法获得的证人证言。第二类是可以由司法人员自由裁量排除的非法证据，包括主体不符合法律规定的证据、形式不符合法律规定的证据、违反法律规定程序获得的实物证据、采用威胁、引诱、欺骗方法获得的言词证据，以及通过非法言词证据获得的实物证据即“毒树之果”。司法人员在自由裁量时应该考虑的因素包括：违法的严重程度、侵权的严重程度、犯罪案件的性质、证据的证明价值、违法获取证据之人员的主观状态、违法取证行为对司法公正的影响、违法取证行为对司法环境的影响、违法取证行为对社会利益的影响等。总之，我们在基于违反法律规定而剥夺证据资格的时候应该权衡利弊，采取“两利相权取其重，两害相权取其轻”的态度。

　　(二)证据效力

　　如前所述，证据是客观性和主观性相结合的产物，因此证据既具有真实性的一面，也具有可伪性或虚假性的一面。任何证据都存在着真实与虚假两种可能性，甚至会同时包含着真实与虚假两种成分。因此，确定证据的效力，首先就要考察证据的真实性。其次，真实的证据能够在多大程度上证明案件中的待证事实，也是人们在确定证据效力时要认真评断的内容。真实性和充分性是考察证据效力的两个基本标准。

　　1.证据效力的真实性标准。证据的真实性是评断证据效力的基本标准之一。对证据的真实性进行审查是把证据用作定案根据的必经程序。《刑事诉讼法》第42条规定：“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”换言之，在获准进入诉讼程序的证据中，如果经过审查发现某个证据不具备真实性，法官就不能采信该证据，就不能把它作为定案的证据。《刑事诉讼法》第162条第1款还规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”这里所说的“证据确实”，就是证据的真实性。在诉讼过程中，司法人员应该逐一审查每个证据的真实性，即审查每个证据是否确实。

　　2.证据效力的充分性标准。证据的充分性也是证据效力的标准之一。作为定案根据的证据，不仅要具有内容的真实性，还要具有证明的充分性；不仅要“证据确实”，而且要“证据充分”。所谓“证据充分”，即证据的证明力或价值足以证明案件中的待证事实。“证据充分”可以是就单个证据而言的，也可以是就一组证据或全部证据而言的。就案件中的某个事实或情节来说，一个证据或一组证据可能就达到“证据充分”的标准了，也就是说，这个证据或这组证据已具有足够的证明力来证明该事实或情节的存在或不存在。就整个案件来说，所谓“证据充分”，则是指案件中的全部证据已经具有足够的证明力来证明案件的真实情况。由此可见，审查证据是否充分，就是要对证据的证明价值进行分析和评断。

　　综上所述，证据能力的主要内容是证据的关联性与合法性；证据效力的主要内容是证据的真实性和证明价值。然而，这种区分是相对的，不是绝对的。在具体案件的认证活动中，证据的关联性、合法性、真实性、充分性等方面的内容往往是相互交叉、相互影响的。例如，证据的充分性就与证据的关联性有密切的联系，前者在很大程度上是以后者为基础的。证据与案件事实的关联越近，其证明价值就越高；直接关联的证据当然要比间接关联的证据具有更高的证明力；与案件事实具有必然联系的证据当然也比与案件事实具有偶然联系的证明价值更高。实际上，法官在认定证据能力和证据效力时都要考察证据的关联性，只不过考察的层面有所不同。前者所要考察的主要是证据与案件事实之间有没有必要的关联；后者所要考察的则是证据与案件事实之间关联的性质、形式和程度。与案件事实没有关联性的材料当然不具有证据能力，但是具有关联性的证据并不一定就具有充分的证据效力。另外，由于证据的证明力是以证据的真实性为前提的，所以对证明力的认定也离不开对证据真实性的认定。从这个意义上讲，真实性是一个贯穿于整个认证活动的概念，甚至可以说是认证活动的中心内容。法官在审判实践中对每个具体证据的认定，主要解决的问题就是该证据是否真实，是否可靠。但是，我们不能用真实性代替关联性，也不能用真实性代替充分性，在理论上区分证据能力与证据效力，明确证据的关联性、合法性、真实性、充分性等概念的内涵，还是很有必要的。

　　四、证据形式与证据内容形式与内容

　　是一对重要的哲学范畴。任何事物都是形式与内容的统一。“在哲学上，内容指事物内在要素的综合，形式指事物内在要素的结构和组织”。[13]证据也是形式与内容的统一。所谓证据内容，即寓存于证据之中的能够证明案件中待证事实之信息的综合。所谓证据形式，则是反映或表现上述信息的层次、结构和方式。例如，张三作证说他看见李四用刀杀死了王五，那么，其陈述中能够证明李四杀死王五之事实的信息就是证据内容，而以陈述方式表现出来的证言就是证据形式；侦查人员在李四家中搜查到一把带有血迹的刀，后经过DNA鉴定确认该血迹与王五的遗传基因图纹相同，那么，这把带有血迹的刀上寓存的能够证明李四杀害王五之事实的信息就是该证据的内容，而刀和血迹以及鉴定结论则是该证据的表现形式。区分证据的形式与内容可以帮助我们更准确地把握证据概念的内涵与外延，也可以帮助我们更加科学合理地划分证据的种类。目前我国的学术界和实务界在证据的种类问题上存在着混乱现象，有人按照诉讼法中的规定把证据划分为物证、书证、证人证言等七种或八种；有人按照学理传统对证据进行划分，如人证与物证、直接证据与间接证据等；而且这些分类之间还有相互交叉、重叠之处。笔者认为，造成这种混乱的原因之一就是没有明确区分证据的形式与证据的内容。下面，我们便分别从证据形式和证据内容的角度介绍证据的分类。

　　(一)根据证据形式的分类

　　我国《刑事诉讼法》第42条规定：证据有下列七种：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验、检查笔录；视听资料。法律规定这七种证据的基础是证据在诉讼活动中的不同表现形式，因此可以称之为证据的七种法定形式。在诉讼活动中使用的证据必须符合法定形式的要求，否则不能采用。《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中也有类似的规定。由此可见，根据证据的表现形式不同，我们可以把刑事诉讼中使用的证据分为物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人或被告人的供述和辩解、鉴定结论、勘验检查笔录、视听资料等。

　　(二)根据证据内容的分类

　　1.原生证据与派生证据。根据证据内容与案件事实或信息来源之间的关系不同，可以把证据分为原生证据和派生证据。前者又可称为原始证据；后者亦可称为复制证据、传来证据或传转证据。另外，传闻证据也是与派生证据词义相近的概念，尽管这两个概念的内涵和外延并不完全等同。在我国的证据学理论中，原生证据和原始证据是同义概念，派生证据与复制证据、传转证据或传来证据的含义也基本相同，只是表述的角度略有不同。但是，派生证据或传来证据不能与传闻证据混为一谈。严格地说，传闻证据仅指言词证据，而派生证据或传来证据的范围则比较广泛，不仅包括言词证据，也包括实物证据。例如，一个足迹的模型和一个文件的复本都是派生证据或传来证据，但是不属于传闻证据。传闻证据可以说是派生证据或传来证据的一种。

　　2.直接证据与间接证据。根据证据内容与案件主要事实之间的关联方式不同，可以把证据划分为直接证据和间接证据。所谓直接证据，就是以直接方式与案件主要事实相关联的证据，即能够直接证明案件主要事实的证据。所谓间接证据，就是以间接方式与案件主要事实相关联的证据，也就是必须与其他证据连接起来才能证明案件主要事实的证据，也称作旁证。

　　3.本证和反证。根据证据内容对事实主张的证明功能和作用不同，可以把证据分为本证与反证。顾名思义，本证就是本方的证据，反证就是反方的证据。在司法证明活动中，凡是支持一方的事实主张能够成立，证明该主张之事实存在的证据，就是本证；凡是证明一方的事实主张不能成立，证明该主张之事实不存在的证据，就是反证。在不同的诉讼活动中，本证和反证的表现形式略有不同。例如，刑事诉讼中公诉方指控被告人有罪或罪重的证据，就是本证；被告人及其辩护人提出的反驳控诉主张的证据，即证明被告人无罪或罪轻的证据，则是反证。在民事诉讼中，双方当事人提出的支持各自事实主张的证据，都属于本证；而反驳对方事实主张的证据，就是反证。在行政诉讼中，由于诉讼争议是行政机关的具体行政行为是否合法，所以一般而言，凡是证明具体行政行为合法的证据就属于本证，而证明具体行政行为违法的证据则属于反证。在有些情况下，由于同一个证据在证明诉辩双方事实主张中所起的作用不同，可以同时具有本证和反证的属性。换言之，一个证据对这方的事实主张来说是本证，对另一方的事实主张来说就属于反证。

　　综上所述，证据的基本范畴是证据法学研究中一个非常重要的问题。明确相关范畴的含义和关系，不仅有利于证据法学理论的发展，而且有利于证据法律制度的完善。诚然，笔者的观点或有偏颇，但只要本文能够起到抛砖引玉之作用，笔者便深感荣幸了。




【作者简介】
何家弘，中国人民大学法学院教授。


【注释】
[1]罗竹风主编：《汉语大词典》(2)，汉语大词典出版社1991年版，第769页。
[2]薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版， 1395页。
[3]齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2002年版， 42页。
[4]罗竹风主编：《汉语大词典》(7)，上海，汉语大词典出版社1991年级，第644页。
[5]何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第100页、第16页。
[6]齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2002年版，第53页、第49页。
[7]齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2002年版，第53页、第49页。
[8]卞建林主编：《证据法学》，北京，中国政法大学出版社2000年版，第78页。
[9]陈一云主编：《证据学》(第二版)，中国人民大学出版社2000年版，第102页。
[10]江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第216-218页。
[11]何家弘：《让证据走下人造的神坛——试析证据概念的误区》载《法学研究》1999年第5期，第102-111页。
[12][美]乔恩·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第64页。
[13]参见《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第128页。