关于德国刑法原因自由行为理论模式及其对中国的借鉴意义

　　论文摘要：由于原因自由行为理论与”行为与责任同时存在原则“相冲突，关于原因自由行为的可罚性的争论也一直存在。在德国刑法理论学界中，有两种观点进行着激烈的争论：即例外模式和行为构成模式笔者将着重对这两种模式的内容及利弊进行论述。从德国刑法原因自由行为的立法模式出发，并通过与其他大陆法系国家的立法模式进行比较，对找到适合中国理论发展的立法途径具有借鉴意义。

　　论文关键词：原因自由行为 可罚性 立法模式

　　原因自由行为是大陆法系刑法中一个重要的理论问题，德国作为原因自由行为的发源地，其原因自由行为理论是十分具有研究价值的。德国刑法学者以其严谨、细密而又亩含逻辑之思考，匠心独具的提出原因自由行为理论，成为当今刑法理论的一大奇葩。

　　一、原因自由行为的概念

　　所谓原因自由行为，有学哲认为是指行为人具备责任能力的状态下决意的行为，或者在该状态下能够预见的、但在丧失行为能力或者责任能力之时才实现的行为；也仃的学者认为：”原因中的白由行为，可以理解为，指行为人在责任能力状态下决意的行为，或者在这种状态下至少能够预见的行为，并且到了丧失行为能力或者丧失完全责任能力的时间才被实现的行为”；另有学者将其解释为：”如果在无责任能力状态下通过作为或者不作为造成不法后果，而该行为是由于在有责任能力状态下实施的故意或者过失行为(作为或者作为)，那么就具备了责任能力。”笔者认为，综合以上学者提出的概念，原自由行为的概念中包含以下几点：(1)行为人在有责任能的状态下对后来的行为所持的心态是故意或过失。(2)行为人在无责任能力或限制责任能力的状态下实施了行为。(3)行为人在有责任能力状态下实施的原因行为和因此造成的无责任能力或限制责任能力状态下实施的结果行为之问具有果关系。但无论是哪一种概念，都无疑会与德同刑法理论中的”责任主义”原则发生冲突。而这一矛盾的突，一方面成为原因自由行为理论建构与完善的一大困扰，而另一方面，正是这一网扰促使学者们从诸多的方向对原因自由行为可罚性理论进行阐释，从而促进了原因自由行为理论的发展。

　　二、德国刑法原因自由行为可罚性依据的理论模式

　　(一)例外模式
　　这一模式是由赫鲁斯卡最先提出来的，根据这种模式，原因自由行为的刑事可罚性表现为一种由习惯法加以正当化的对第20条基本原则的例外。德国刑法典总则第20条规定：”行为人行为时，由于病理性精神障碍，深度的意识错乱，智力低于或者其他严重的精神反常，不能预见其行为的违法性，或依其认识而行为的，不负刑事责任。”这一条即要求行为人”布实施构成行为时”必须是有罪责能力的。而例外模式的依据则是根据习惯法的作用，而成为责任能力规定的适用的例外情况。在德国，持此见解者不在少数，如权威的《德国刑法敦科书》指出：”行为人是否具有责任能力，依行为时的状况来确定(第20条：’行为人在行为时’)。关于该问题，法律上虽然没有规定，但作为习惯法上承认的例外，当属原因自由行为(Actioliberaincausa)。”

　　依笔者看来，这模式是不可取的。先，例外模式突破了传统的刑法理论要求”实行行为与责任能力同在”的原则，仅仅以”习惯法上承认的例外”作为论证原因自由行为可罚性的理由是站不住脚的。其次，《联邦最高法院刑事判例集》第42卷第235页，第241页现在已经清楚地指出：”例外模式不应当与《德国刑法典》第20条明确的原文文本相一致的，根据该条规定，罪责能力必须在实施构成行为时存在。根据这个理由，原因自由行为也不能作为相符合原则(K0inzidenzprinzip)在法官法意义上的例外……或者作为习惯法……加以承认。”因此例外模式的局限性显而易见，正如台湾学者所指出，”此种例外无疑是一种凭空之虚拟(Fiktion)而已”。


　　(二)构成要件模式
　　这一学说试图在现存的理论框架内寻找原因自由行为可罚性的根据，认为对于原因自由行为的处罚依据并非在于无责任能力状态下的结果行为，而是在完全责任能力状态下的原因行为。在如何对原因行为进行合理的解释这方面存在三种观点：

　　1．原因行为时责任说　　此观点认为具备了责任能力的原凶行为是追究责任的对象，原因行为与结果行为、结果之间，如果能够认定因果关联，对原因自由行为便可以追究刑事责任。从表面上看，这种观点将责任能力的判断时间提前，而将原因行为视为实行行为，可以解决原因自由行为可罚性与”责任主义”原则的冲突问题，但是，赋予原行为”实行性”的做法明显缺乏理论依据。

　　2．间接正犯类似说　　此观点认为：”行为人像间接正犯那样利用自己的无责任能力状态中的行为惹起结果，因为承认原因设定行为之时，为实行的着手，所以实行行为与责仟能力同在的原则能够充分成立。”首先，该观点同上种观点都将原因行为视为实行行为，将原因设定行为之时视为实行的着手，经过笔者面的论证得出该观点不合理。其次，将间接正犯理论用来解释原A由行为理论有其矛盾之处：后者主张行为人在限制能力状态下可以成立原白由行为，而前者则不能以限制行为能力人为利用对象，因而问接正犯构成晚难以对原因中的自由行为做除当的解释。

　　3．折衷说　　该学说为德刑法理论的通说，主张对故意的原因自由行为借鉴间接正犯理论来解决其町罚性的问题，而对于过失的原因自由行为则追究原因行为时的责任，以来解决原因A由行为珲论与”责任主义”原则的冲突问题。如汉斯·海凶韭希·耶摩克、托马斯·魏根特指出：”在承认故意的原自由行为时并不存在对责任原则的造反问题。之所以这样认为，是因为行为人总是完全负责地将自己故意地造成的无责任能力状态作为故意实施构成要件该当行为的手段”，而对于过失的原因自由行为，则认为：”如果行为人故意或者过失导敛自己无行为能力或者无责任能力(或限定责任能力)状态，并且在此时能够估计到，他存该整体下将实现某一特定的过失犯罪的构成要件，就能够认定具备过失的原因自由行为。”而弗兰茨·冯·李斯特博士则认为：”它(故意的原因自由行为)是可能的；如我们可以利用疯子或者醉酒者作为实现我们目的的工具，因为在他们那里，可确定性虽然是不符合规律的，但并未被排除”，”在重要时刻(这里不是指结果发生之时，而是指具有因果关系链时)，已经具备了责任能力”。

　　笔者认为，折衷说主张将故意和过失的情况区别考虑是比较合理的，但是盔分别论述依据时还是没有解决原因自由行为同责任主义的矛盾。如前面论者认为在承认故意的原因自由行为时并不存在对责任原则的违反问题，原因是行为人将自己故意造成的无责任能力状态作为故意实施后面行为的手段。论述的依据仅仅停留在这一层面，而没有深入探讨原因行为同实行行为的关系，很难说该学说符合”实行行为与责任能力同在”的原则。

　　最近，根据不同的说明角度，一种“扩展性解决办法”也提出来了，这种办法虽然将自己置于一种无责仟能力状态本身看成是预备的行为，但是，对后来在第20条状态中实施的构成行为的归责，却是与这种先前行为相联系的。因此，施特伦想要把第20条意义上的”构成行为”的概念，在一种功能性罪责归咎的意义上，扩展到种本身仅仅是预备性的使自我成为无罪责能力的事情上去。这一观点在日本刑法学界也得以发展。西原教授站在意思主义的立场上对”行为和责任同时存在”的原则做出了修正，认为包含对责任能力的判断在内的责任评价指向作出违法行为的行为人的意思决定，对于行为应当作为一个意思的实现过程予以把握。如果一个意思决定贯穿丁个行为，而这个意思决定又是在具备责任能力的状态下做出的，那么就应当认为，行为人作为责任能力人对行为全体负完全的责任。而原因自由行为，则可以认为是原因行为和结果行为是贯穿于‘个意思决定的行为。原凼行为只是预备行为，现文地惹起结果的行为(结果行为)才是实行行为。应当承认的并不是”责仟能力”和”实行行为”同时存在的原则，而是责任能力与行为同时在的原则。本学者对这一学说的阐释可以帮助我们进一步理解这’学说的理论内涵。即该学说将原因行为视为预备行为，而将责任原则中的”实行行为”的扩大理解为行为，即包括原因行为和结果行为，从而认为原凶自由行为并没有违背”责任原则”。


　　笔者认为，该学说将原因行为理解为预备行为是比较合理的，但是该原因行为应限了故意，而不包括过失。凶为犯罪的预备阶段是行为人为着手实施犯罪而开始做的准备行为，行为人是有明确的犯罪预谋和意图的，所以这一阶段行为人的主观心态只能故意，而不可能是过失。即这一理论仅仅适用丁原因自由行为中的故意行为，而不包括过失行为。并德国有部分学者并不赞同”将实行行为的概念扩展为行为”的做法。他们认为，当立法者”在实施构成行为时”要求行为人的罪责能力时，就不能在小法行为构成的意义才能理解这一点，在预备阶段中还没有实现其中的一部分……这仅仅是种术语行的花招，存实质并没有对构成行为和罪责之问缺乏相符合性做出任何改变。

　　通过以上对德国原因自由行为理论的梳理与分析，不难发现理论困境就在责任主义所要求的实行行为与责任同时存在原则和罪刑法定主义所要求的构成要件的行为定型性原则之问的矛盾上述学说都没有从根水解决这‘理论中的矛盾。

　　三、德国刑法原因自由行为立法模式对中国的借鉴意义

　　德刑法典总则并没有原因臼}{行为的专门规定，只是在第20条和第21条设置厂精神病患者不负刑事责任和由于精神反常导敛限制责任能力而减轻其刑罚的规定。而在刑法分则中，则以专门的条文规定了醉酒等犯罪的刑事责任，理论上有学者称之为酩酊罪。-一一般认为该罪是典型的原因自由行为理论的立法，该种立法模式被称之为”分则型的立法模式”。

　　而德国之外其他的大陆法系国家，则普遍采用”总则式的立法模式”。如意大利、瑞士、日本等国家均采用总则式的立法模式，即在总则设置关于醉酒者仍具有完全刑事责任能力的立法规定，使其成为一般情况下刑事责任能力规定的例外。

　　我国刑法典对此只在第18条规定了醉酒的人犯罪，应当负刑事责任，而没有考虑到其与其他刑法理论的衔接问题。

　　针对以上两种立法模式，我国刑法学者有的赞同总则式立法模式，主张将吸毒、服用麻醉品等行为作为导致精神障碍的原因行为，建议将第十八条第四款修改为：”行为人故意或过失地陷入限制责任能力状态或无责任能力状态，并在此状态下导致某一犯罪构成客观方面出现的，应当负刑事责任。”还有学者主张删去刑法第十八条第四款，设专条规定：”故意或者过失地使自己陷于限制刑事责任能力状态或无刑事责任能力状态，而实施危害行为的，应当负刑事责任，不得减轻或免除处罚。”另有学者主张借鉴德图刑法的立法经验采取分则式立法模式，如有学者建议在刑法分则中把原因自由行为规定为酩酊罪，置于危害公共安全罪’章中，具体内容是：”故意或过失自陷于无责任能力或限制责任能力状态，实施法律规定的危害行为，致人重伤、死亡或者数额较大的公私财产损失的，处3年以下有期徒刑或拘役：情节特别恶劣的，处3年以上7年以下有期徒刑。”

　　笔者认为，单纯采用总则式立法模式或者是分则式立法模式都是不科学的，在刑法总则中将原因白南行为法定化具有积极意义，但是其适用范围有限。因为并非所有故意或者过失自陷于精神障碍状态而实施危害行为的情况都可以适用原因自由行为。正如有学者所言：”原因自由行为可罚，在于行为人于原因设定阶段有意要破坏法益，或至少可预见一定法益被破坏的可能性，所以才能住一定的法益遭受侵害时，把行为人的责任划归到原因设定时。如果行为人在先行行为时，既无犯罪的故意，也无犯罪的过失，即无主观侵害性，则不能以原因自由行为解释。

　　因此，原因自由行为的法理并不能完全掌握洒后及使用药物之后麻醉状态下所实施的违法行为。”也就是说，这种情况下，行为人虽然没有对危害结果发生的预见或预见可能性，但是有自陷于心神丧失状态的预见或预见可能性。由于行为人不具有对危害结果发生的罪过心理，即使行为人在精神障碍状态中实施危害行为造成危害结果，也不构成原因自由行为。但是，在这种情况卜又需要追究行为人的酩酊责任。对于这种情况，单靠刑法的总则性规定是无法解决的。

　　分则式的立法模式主张在刑法分则中创设一个独立的罪名一酩酊罪。在设立这一罪名时，笔者认为，应当沣意这一罪名并非是针对原因自由行为的立法，它所针对的对象应该仅仅是那些单靠总则性规定无法处理的特殊情况，从而起到兜底的作用。这些特殊情况包括行为人的行为不构成原因自由行为但需要追究其酩酊责任的情形，以及无法证明原因自由行为的行为人主观罪过的情形。

　　综上所述，笔者认为采用总则和分则相结合的立法模式较为合理，是符合罪刑法定和罪刑相适应原则的最仕选择方案。

作者：张司施