不真正连带责任中诉的选择及责任承担方式

析人身损害赔偿司法解释第11条第1款之不真正连带责任
一、问题的提出

雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主或者第三人应如何承担责任，我国法律一直未作明确规定，但最高人民法院2003年公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第11条作了规定，该规定为司法实践中正确处理此类案件提供了法律依据。但也由于对该条文理解上的偏差，暴露出一些需进一步明确的问题，如在实践中，第三人造成雇员人身损害，雇员同时起诉第三人和雇主，法院能否作为共同诉讼审理；如果雇员以第三人为被告向法院提起诉讼获得法院判决支持后，在执行阶段，第三人只履行了部分赔偿，因此雇员又起诉雇主，要求雇主承担不足部分，人民法院是否应支持其诉讼请求；关于雇主追偿权的范围及行使的时间等。笔者通过对不真正连带责任的分析研究，对这些问题提出自己的见解，以期对统一裁判尺度有所裨益。

二、雇主与第三人不真正连带责任的特点

《解释》第11条确立了第三人与雇主的不真正连带责任，即“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”

不真正连带债务是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使全体债务均归消灭的债务。违反不真正连带债务即应承担不真正连带责任。因此，可以将不真正连带责任定义为，多数行为人违反法定义务，对一个侵害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同行为致受害人权利受到损害，各个行为人各负同一内容的损害赔偿的责任，并因行为人之一的履行而使全体责任人的责任归于消灭的民事责任形态。

不真正连带之债有以下特点：1、多数债务人基于不同的原因而对债权人负有不同的债务。也就是说，不真正连带责任是基于数个法律关系发生的债务。2、债权人对数个债务人均享有分别独立的请求权。3、数个债务偶然联系在一起。各个债务人之间主观上并无联络，也未共同实施某种行为，或者作出某种约定，数个债务发生密切联系，给付内容的同一，纯属相关的法律关系偶然地发生巧合。4、数个债务人的给付内容为同一或基本上是相同的，且债务的清偿不分比例、份额，每个债务人均负有全部清偿的义务，而且一旦一个债务人清偿了全部债务，那么债权人的债权就得以全部实现，债权人无权向其他债务人求偿。5、在多数情况下不真正连带债务有终局责任人。

笔者认为，在雇员的人身损害是因雇佣关系以外的第三人造成的情况下，第三人与雇主不真正连带责任的特点是：1、直接侵权人即第三人应当承担侵权赔偿责任，但基于雇佣关系雇主应对其雇员在为其工作中受到的伤害承担赔偿责任。也就是说，雇主和第三人都应承担责任，但承担责任的原因不同。2、受害人既可以基于第三人的侵权行为向其主张权利，也可以依雇佣关系向雇主主张权利，并且这两个请求权是相互独立的。3、侵权第三人和雇主所负的赔偿责任，其内容相同，只要其中一人向受害人履行了赔偿义务，受害人就不能再向另一人求偿。4、第三人作为直接侵权行为人是终局责任人，如果雇主实际承担了赔偿责任，有权向第三人追偿。

很多问题理论上十分清楚，但具体运用时可能很多方面需进一步明确，《解释》第11条第1款之不真正连带责任也是如此。如：雇员是否可以同时起诉雇主和第三人，或者分别起诉了雇主和第三人，人民法院能否合并审理；起诉一方获得法院裁判支持后，但未得到全部执行，可否另行起诉另一方；雇主追偿权的范围及行使时间等。

三、诉的选择及其后果

雇员因第三人侵权遭受人身损害而提起诉讼时，在诉的选择方面，实际情况较复杂，可分为四种情形：一是雇员同时起诉雇主和第三人要求赔偿损失；二是雇员分别起诉了雇主和第三人；三是雇员只起诉雇主或第三人一方要求赔偿损失；四是雇员只起诉一方获得法院生效裁判支持后，并未得到全部执行，因此又就未获赔偿部分起诉另一方。

对于以上情形人民法院应如何处理，有观点认为，雇员同时起诉雇主和第三人，法院应作为共同诉讼审理且可判决雇主和第三人共同赔偿雇员的损失；雇员分别起诉雇主和第三人要求赔偿损失时，法院也应合并审理；雇员也可以只起诉雇主或第三人一方要求赔偿损失；雇员只起诉一方获得法院生效裁判支持后，并未得到全部执行，可以就未获赔偿部分起诉另一方。

这种观点是值得商榷的。笔者认为，基于不真正连带之债理论，在诉讼程序上受害人仅能选择其中一个诉因提起诉讼，即只能选择雇主或第三人提起诉讼，而不能同时起诉雇主和第三人。进而，人民法院生效裁判支持受害人的诉讼请求后，受害人不能就同一损害事实对另一责任人提起诉讼。

不真正连带责任的本质就在于受害人既可以基于第三人的侵权行为向其主张权利，也可以基于雇员同雇主之间的雇佣关系向雇主主张权利，并且这两个请求权是互相独立的。因此，受害人既可以单独起诉雇主，也可以单独起诉第三人，权利人有选择权。如此在实践中便出现了一种情况：第三人造成雇员人身损害，雇员以第三人为被告向法院提起诉讼。在执行阶段，第三人只履行了部分赔偿，因此雇员又向法院起诉雇主，要求雇主承担不足的部分。对于人民法院是否应支持其诉讼请求，笔者认为，不真正连带之债的特点就在于不是真正的连带之债，当提起诉讼时，可以说是两个独立之诉。当单独提起一个诉讼并获得法院判决支持后，即使没有执行完毕，也意味着其实体权利在法律上得到了保护，意味着一个债务人已经承担了清偿全部债务的义务，债权人的债权已经通过判决的形式得以实现，此时，债权人已无权向其他债务人求偿了。也就是说，在得到一个实体裁决的同时，权利人对于其他债权人的债权已经消灭。基于不真正连带责任理论，受害人在执行职务中受到雇佣关系以外的第三人的侵害，既可以直接向第三人请求赔偿损失，也可以请求雇主按照雇主责任的规定承担赔偿责任，两者承担责任的原因一是基于侵权，一是基于雇佣关系，发生原因不同，但给付对象、给付内容一致。其中一个责任人承担责任后，受害人的请求权即获得满足，实体权利已经得到保护，受害人不能再就同一损害向另一责任人主张权利，即不能双重赔偿。而且，人民法院生效实体判决，从生效之日起意味着受害人即雇员的实体权利已经得到保护，尽管有时未得到执行，或者未获得全部执行。如果允许受害人在未获得全部执行时，另行起诉另一方以补足未获实际赔偿部分，本质上就会变成雇主与第三人承担连带责任。显然，使不真正连带责任与连带责任变得毫无二致是不合适的。

同样，法院允许雇员同时起诉雇主和第三人，或者对雇员分别起诉了雇主和第三人进行合并审理，也是不正确的。且不论法理上不真正连带责任要求债权人只能择一债务人起诉，实践中还会产生一些难以处理的问题。

如判决书如何表述，台湾学者对此问题多有研究。在台湾，不真正连带债务于原告胜诉时，判决主文可能记载之方法有四种。(一)记载为“被告等应连带给付原告10万元”。(二)记载为“被告某甲应给付原告10万元。被告某乙应给付原告10万元。”(三)记载为“被告某甲应给付原告10万元，被告某乙应给付原告10万元，如其中一被告已履行给付，他被告免给付之义务”。(四)记载为“被告某甲或某乙应给付原告10万元”。

对上述四种方法之优劣，我国台湾地区学者杨建华有精辟分析：第(一)种方式，系准连带债务之例，惟不真正连带债务，与连带债务在性质上并不相同，连带债务之规定，多不适用于不真正连带债务，以“连带”文字表示，显非妥适。第(二)种方式系分别判令给付，与各别之债同，不足显示不真正连带债务之法律关系，亦非可采。第(三)种方式，固能显示不真正连带债务之法律关系，亦为部分实务上所采取，但如前所述，不真正连带债务因发生原因不同，而有相异之型态，并非全系一债务人履行，他债务人当然免其给付义务，故第(三)种方式仍不能完全适应各种不真正连带债务。第(四)种方式简单明了，既足显示不真正连带债务之性质，又无前述(一)(二)(三)种方式之不要，似可于实务上酌予采用(当然，如依不真正连带债务之性质，一债务人履行，他债务人可免资者，第(三)种方式自亦不妨兼用之)。主文记载“被告甲某或乙某应给付”，于有执行名义后究向何人请求给付，此乃为债权人之原告对何人申清强制执行事项，非系由被告选择。如依其性质，一债务人履行给付后，他债务人债务应即消减，而债权人仍声请对他债务人强制执行者，他债务人自可依强制执行法第十四条之规定提起异议之诉。各债务人如均履行给付，债权人有不当得利情形者，乃为另行请求返还问题。

笔者认为，即使认可杨建华先生提到的第(四)种判决表述方式，也会遇到另一个难题，即胜诉后的强制执行问题。杨建华先生上文分析的前提是，只要胜诉，原告向任何一方被告主张即能获得全部执行。如果没有获得全部执行，是否可以申请对另一被告强制执行呢?这样又回到了笔者上文提到的问题，即，判决雇主或第三人共同赔偿雇员的损失，必然会带来一种结果：在执行过程中，当权利人要求雇主承担责任时，可能雇主没有完全偿付能力，只赔偿了部分损失，对于未获赔偿部分若允许权利人转向第三人主张赔偿，又会导致让雇主和第三人实际上承担了连带责任，与不真正连带责任制度设计的初衷不符。假设在执行过程中，只要权利人申请对被告一方进行强制执行，不管实际是否能得到全部执行，则其他被告方债务自然免除，此种情况可能符合不真正连带责任制度设计，但会导致此共同诉讼没有了实际意义，因为实际上等同于只诉了一方。因此，允许不真正连带责任同时起诉雇主和第三人不但理论上讲不通，实践中亦无法操作。笔者主张，要维持不真正连带责任的纯洁性，即不真正连带责任不是连带责任，对上文提到的受害人起诉雇主和第三人四种情形的处理原则是，必须坚持权利人只能选择雇主或第三人起诉，而不能同时对雇主和第三人提起诉讼，更不能在起诉一方获得法院判决支持但未获得全部执行时，起诉另一方主张未获赔偿部分。

四、雇主的追偿权

雇主就雇员在执行职务活动时受到第三人侵权损害先行赔偿后，依法取得向第三人的追偿权。然而，雇员选择雇主或第三人作为赔偿主体时，根据其自身是否存在主观过错及过错程度，可能导致赔偿范围并不完全相同，从而使雇主承担责任后的追偿范围亦不一致。

1、雇员没有过错。此种情况对追偿范围的认定比较简单，雇主应赔偿除精神损害之外的全部损失，此赔偿也就是向第三人追偿的范围，这种情况下的终极责任主体只有第三人。2、雇员有一般过失。第三人基于一般侵权的法律关系承担的是过错责任，对雇员的一般过失应当依据民法通则第一百三十一条规定适用过失相抵，减轻第三人赔偿责任；但雇主承担无过错责任，在雇员仅为一般过失的情况下不适用过失相抵，雇主仍应对雇员所受损害承担全部赔偿责任(精神损害除外)，这就造成了雇主与第三人的赔偿数额不一致。雇主向雇员全额赔偿后所取得的追偿权，仅限于第三人于过错范围内应承担的责任，因雇员的一般过失减轻侵权人责任的部分则由雇主承担，雇主对此不享有追偿权。有一种情况需注意，当第三人有故意或者重大过失，受害人只有一般过失时，不适用过失相抵。此种情况下，除精神损失外雇主与第三人的赔偿责任范围仍是一致的。3、雇员有重大过失。根据《解释》第2条第2款规定：“适用民法通则第一百零六条第三款确定赔偿义务人的赔偿责任时，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”因此，雇主可以因雇员的重大过失主张减轻其赔偿责任。雇主向侵权第三人追偿时，第三人仅在自己过错范围内承担赔偿责任。

根据《解释》第11条第2款之规定，雇主向受害人赔偿后，有权向承担终极责任的侵权第三人追偿。有观点认为，雇主何时可以行使追偿权，《解释》未作明确规定。笔者对此有不同看法，对《解释》第11条第2款中“雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”进行简单的文义解释，一般会认为，雇主承担了赔偿责任之后，才有权向第三人追偿，而不存在雇主追偿权可先取得后赔偿的情况，即不应允许雇主先行使追偿权，再对受害人进行赔偿。但当涉及诉讼时可能情况会相对复杂一点，如法院已经判决雇主承担赔偿责任，而且判决已经生效，根据上文观点，相当于受害人的实体权利已经得到保护，意味着雇主在法律上已经承担了赔偿责任。但在雇主没有实际赔偿受害人之前，能否行使对第三人的追偿权，可能存有疑问。笔者认为，《解释》第2条第2款中的“雇主承担赔偿责任后”，应是指雇主实际履行了对受害人的赔偿责任后才能向第三人追偿，而不是法院判决后未实际执行以前就可以行使追偿权。当然雇主的追偿权不以其履行全部赔偿责任完毕为限，当其履行了部分赔偿责任后，可以此部分已履行的赔偿责任为限向第三人追偿。总之，实际履行是原则，实际履行后，才能就实际履行的部分行使追偿权。(来源：中外民商裁判网)