民事诉讼代理词

代 理 词
尊敬的审判长，审判员、书记员：
我接受本案原告龙朝贵的委托担任本行政诉讼案原告的委托代理人，向法庭发表以下代理词：
一、原告合法享有本案涉及过道土地的共有使用权
原告龙朝贵于1996年购买铁货街20号房屋，2000年，经被告批准，办得蒙国用（2000）第1596号《国有土地使用证》（以下简称“龙家土地证”）。土地证上记载： 使用权面积76.03㎡，其中：共用分摊面积10.76㎡。此 “共用分摊面积”，指的是从铁货街通往龙家大门口的共用通道（以下均简称为“过），面积20多㎡，因龙朝贵（20号）、邓方煜（19号）两家的大门直通过道，故按共有性质分摊土地使用权各为10.76㎡（详见原告证据第二组及被告第四组证据第三项）。此过道共用十多年相安无事，今年五月份被告工作人员告诉原告，这个过道在1985年已由包丽英卖给19号邓家，龙家对过道只有通行权。原来，被告不顾已为原告办理了龙家土地证（含过道共有土地使用权）的事实，在2009年向第三人邓方煜颁发了蒙国用( 2009)第4697号《国有土地使用证》（以下简称“邓家土地证”），将几十年来公共过道共有土地使用权无偿划给第三人独自享有。我国《土地管理法》第十三条规定：“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”原告龙朝贵所持的“龙家土地证”是被告在2000年依法登记的，根据行政法理论，行政机关的登记行为是代表国家作出，其目的是为了维护公共利益，具有国家意志性，未经法定程序，任何机关（包括被告自已）不得变更、撤销与废止。并且被告随意变更已经作出的具体行政行为，还违背了行政执法领域的信赖保护原则，失信于民。
二、被告下属国土局办理邓家土地证过程中的五项错误
（一）1985年“契约” 证明不了邓家的土地权属
国土局办理第三人土地登记，采信的权属证据之一是1985年“契约”，（详见被告第六组证据第一项）其与本案有关的内容为包丽英在卖房时将过道卖给何丽华，条款原文是“……原北面房下壹米壹寸宽走道产权属何丽华所有……”。我们认为：
（1）“契约”不具有真实性，且第三人丧失了主张合同利益的权利
【1】参与签订“契约”共 5人，除书写人外，两个买、卖的直接当事人和两个证人都没签名，也没按手印，一概加盖私章代替，真实性令人怀疑。私章极其容易弄虚作假，第三人也提交不出能有效证明这4人确实参与签约的有力证据。现卖方包丽英己经作古，买方何丽华现也年事己高，无法验证，原告不认可“契约”的真实性。
【2】 “契约”签订于距今25年前，民法通则第137条规定，民事合同权益超过二十年，人民法院不予保护。邓家25年来，多次土地普查、登记都没有主张此“契约”的土地买卖合同权益，应视同放弃或丧失了此项合同权利，更何况这个土地买卖条款从签订时候起就违反宪法、法律（有关理由详见下文），不足为证。
（2）“契约”与本案不具有关联性
根据被告提供的第五组证据第一项资料，包丽英的《蒙自县私有房产申请登记审批表》记载：包丽英房产在1985年4月10日才办妥审批手续及交纳税款，也就是说，在此“契约”签订时的1985年1月10日，包丽英并不拥有铁货街19房屋的所有权。 “契约”证明不了邓家的房产来源，更证明不了本案争执过道的土地权属来源，因而此“契约”不能说明任何房地产买卖存在，与本案无关联性。
（3） “契约”不具有合法性
【1】我国 1982年《宪法》第十条明确规定：“城市的土地属于国家所有。…… 　任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”1988年修改《宪法》第十条增加了：“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，但并没有改变我国“城市的土地属于国家所有”的土地公有制性质，同时，何丽华也没有用“依照法律的规定转让”方式来取得过道土地的独占使用权。
【2】国务院《城市私有房屋管理条例》（国发[1983]194号）第九条 规定：“买卖城市私有房屋，卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购买房屋证明信和身份证明，到房屋所在地房管机关办理手续。任何单位或个人都不得私买私卖城市私有房屋。严禁以城市私有房屋进行投机倒把活动。”
【3】１９８４年最高人民法院在《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第七条中规定：“人民法院处理公民之间宅基地使用权的案件，应根据土地归国家或集体所有，一律不准出租、转让和买卖的原则，参照解放以来宅基地的演变和现实使用情况，照顾群众生活的实际需要，依法保护国家、集体和个人的权益。”
【4】1986年《土地管理法》第八条“城市市区的土地属于国家所有。”
【5】1982年我国《经济合同法》第七条及1999年我国《合同法》第52条都规定 ：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。无效的合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。
【6】1996年《土地登记规则》第25条规定：“不经变更登记的土地使用权、所有权及他项权利的转移，属于非法转让，不具有法律效力。”
被告下属国土局地籍科的承办人员应当比我们更懂得：在1985年，连房屋买卖都必须采用房管部门同一格式填写才能有效（请见被告证据第五组第二项、第六组第1项），绝对不允许私自买房的“契约”的存在。同时不论是1985年，还是审核邓家土地证的2008年，我国一慨实行土地社会主义公有制，城市的土地一律归国家所有，私人不可能拥有土地所有权和处分权，更不允许土地私自买卖、私相授受。包丽英并非过道土地产权所有人，将国家的土地卖给向何丽华，违反了我国 “城市土地国家所有”的大政方略，所以，此宗土地私下交易的“契约” 从签订时侯起，就没有法律效力，不能当作本案证据使用。而邓家土地证登记中，采信如此荒唐的土地买卖“契约”作为权属证明，说明被告此项土地登记具体行政行为不合法，应依法撤销。
（二）、171号判决书对本案无羁束力
171号判决书是蒙自国土局经办邓家土地证的另一件主要权属证明，他们特别青睐的，是判决书第3页一句话：“本院认为铁货街19号房屋的产权属邓方煜所有，该房北面山墙也属邓方煜所有而不属双方当事人共有和共用，……”，这同样不能成为邓家土地权属证据，理由是：
（1）民事审判庭只对行政行为的合法性进行形式上的审查，民事判决中对于房产证（包括产权证、他项权证等）作为证据加以采信并不意味着法院已对房管部门的登记发证行为作出确认合法的判决。更何况，171号判决书的案由是相邻纠纷，并非土地确权纠纷，以相邻纠纷案由打官司，不能得出土地确权的法律后果。
（2）我国现行体制中，房屋和土地这两类不动产登记，属于不同的行政部门，它们的法律关系和规范各不相同。本案诉的是邓家《土地证》登记不合法，并非诉邓家登记房产证不合法，涉及邓家房产权属登记的判决书并不能想当然地证明并羁束邓家《土地证》登记合法。171号判决书并未对第三人邓方煌的土地使用权作任何认定，证明不了过道的土地使用权就应归邓家独占的事实存在。
（3）171号判决书中的“北面山墙也属邓方煜所有”，同样不能证实公共过道的土地就一定归邓家所独占，因为，过道与墙是不同的物体，某一建筑物的所有（或违章建筑的占有）权与该建筑基础范围以外的土地使用权属两类不同的法律关系，不能混为一谈。被171号判决书作为唯一证据使用的邓家房产证只能证明邓方煜拥有南北长9.68米的房屋所有权（详见第三人的《房地产平面图》），而邓家土地证所附宗地图标注邓家在同一界址点上南北长却有11.30米！这多出来1.62米恰恰正是本案涉及过道的南北宽度，退一步讲，就算能羁束，171号判决书所羁束的只能是邓方煜拥有南北长9.68米的房屋所有权，证明不了这1.62米公共过道的使用权就应当归邓家独占。
（三）172号调解书不能作为本案具体行政行为合法的证据
一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定“下列事实，当事人无需举证：已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；”明确规定了是“裁判”所确定的事实，因此并不包括人民法院所主持下的调解书中协议内容的事实。其第六十七条还规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”
二、人民法院调解书的协议内容与人民法院裁判文书的裁判所确定的事实，调解与裁判的结果，具有本质的区别。法院调解书的“协议内容”是双方当事人的意思自治的结果，而“裁判所确定的事实”是法官在裁判文书中查明确认的事实。把协议结果作以后各种案件的证据加以认定，属于理解法律概念错误。当事人之间的私法自治原则，随之就强加于新案件的当事人了，裁判中夹杂着“被迫调解的成分”，必然出现不公正的裁判。
三、如同171号判决书一样，172号调解书并没有认定涉案过道土地使用权的归属，【详见上文“（二）171号判决书对本案无羁束力”】因而同样不能将172号调解书作为本案具体行政行为合法的证据。
（四）《地藉调查表》调查中的伪劣
【1】《调查表》中“权属调查记事及调查员意见”栏目涂改日期，令人怀疑。该栏目全文是：“经实地调查，该宗地权属清楚，界址点设置合理，实测面积为121.2平方米，该宗地北面与D－（23）－84相邻的围墙，与D－（23）－84权利人有争议，经法院判决，该围墙权属为本宗地权利人的，有法院判决书为证（2009）红中民三终字第171号 ——调查员蒋武聪”。其落款日期有明且显涂改，既象是“2008年11月10日”，又象是“2009年11月10日”，而这两个时间都不能自圆其说。（2009）红中民三终字第171号判决书落款时间是二00九年四月三十日，若确定调查员意见的行文时间为“2008年11月10日”，则2008年11月10日红河州中院对171号案二审尚未开庭（实际开庭时间是2009年4月14日），2008年不可能得知2009年判决书的具体内容，这个蒋调查员是如何在2008年11月就未卜先知2009年4月红河州中院会有一个171号判决书的？还是确有通天本领而提前得到消息？我们百思不得其解；若 以“2009年11月10日”为行文时间，则又反映出此调查员对第三人邓方煌土地权属的调查太 “马后炮”了，因为邓家《土地证》打印、颁发时间为2009年8日6日（详见第三人自己提交的邓家《土地证》），等于未作调查，先把土地证发给邓家，过了近四个月之后的再补办土地调查意见，如果这样进行土地登记，岂不让人大跌眼镜！暴露该项土地登记幕后疑点多多。
【2】界址调查员伪造指界签名及按手印
戎桂英死于1998年7月，其户口于当年8月3日注销（详见原告补充证据第五组：派出所证明），办邓家土地证的界址调查员居然有起死回生之术，将死亡十年之久的人于2008年11月10日再度复活，使她能够在邓方煜家《地藉调查表》的“邻宗地·指界人”栏目上签下“戎桂英”名字并加盖手印。
这相当于伪造证据来骗取土地证，应全盘否定此《地藉调查表》的证据效力，撤销据此而颁发的蒙国用( 2009)第4697号《国有土地使用证》，还本案事实的真象。
（五）《土地审批表》初审中的荒唐
被告下属国土局所填《土地审批表》信口雌黄，时任国土局地藉科科长张泽亲笔书写的《审查人员初审意见》更是假话连篇，三小段文字，至少出现四个谎话：
【1】开篇第二句就虚构“邓方煜祖遗房地产”的事实，法律上，“遗产”是指公民死亡时遗留的个人合法财产，而铁货街19号房产是第三人父母亲离婚后赠送给他的（详见被告证据第六组第一项），且第三人的父母和奶奶都还健在，为了编造，张泽不惜杜撰：“邓方煜祖遗房地产”，甚至不尊重人家长辈。
【2】谈述论家对邓家涉及过道的纠纷引起的一场持久的民事官司产生了171号判决书，但此判决书证明不了邓家土地证的权属问题，本代理人在本文上述第4～5页对171号判决书的作用已有评论。张科长不管171号判决书能证明什么内容，只管拉大旗作虎皮，批示：“以判决书为准”，为土地登记提供虚假的权属证明。
【3】11年前，龙朝贵就通过合法的出让手续购买了此过道的共有使用权，有原告补充第五组证据中的《国有土地使用权有偿使用收入专用缴款单》为证，相应的龙家土地证详尽的文书资料早已储存在张泽掌控下的档案室中，只要几分钟便可调出核对，张科长仍然不顾事实批示：“建议…为邓方煜办理划拨国有土地使用权初始登记”。
【4】公共过道中共座落有：谈、龙、邓三家，邓家在过道中的全部邻居─谈述论和龙朝贵两家，都反对邓家独占过道，被告下属国土局地藉科科长恁是“有胆有识”，绕开公共过道中全部邻居，作出 “界址清楚，四邻无争议”的虚假审查意见。

三、被告下属国土局行政行为不当，使第三人违章建筑合法化
1985年4月30日邓方煜的父亲邓澄以4500元向包丽英购买了蒙自铁货街19号房产，住房占地面积计44.528平米，厨房占地面积为8平米，全部旧房总占地面积计算为52.528平米（建筑面积97.056㎡）。同年5月，邓家以邓澄母亲何丽华的名义向蒙自县房地产管理处申请拆旧建新，蒙自县城建局当月7日为邓家建房发了蒙城建许字第0002879号《施工许可证》，明确批准邓家建房的建筑面积为（两层）89.8平方，批文是：“在拆除原旧房基础上建盖一楼一底，平房一间……”（请见原告第四组补充证据第二项），建房总占地面积和所买旧房一样为52.528平米。其后二十五年中，邓家历经1985年5月15日邓方煜父亲邓澄领000013号房产证、2005年6月10日邓方煜领0020729号房产证，两次房产登记中的申请、审核、批准、等诸多程序乃至两次正式房产证书上都是显示：国家认可的邓家住宅加厨房的房屋建筑物建筑面积97㎡，占地总面积都是52.528平米，现今与邓澄从包家买来时占地面积一样（见第三人的房产证）。
实际情况是：邓家建房时，超审批、超原旧房基础向北扩展1.62米，盖起了如今城市街道建筑中少见的横跨道路的阁楼，在本案争执的公共过道上空建起既违章又危险的建筑，此截违章阁楼至今没办合法证书，于是便出现了：先是发起邓家与谈述论家的相邻官司，后是将审理相邻纠纷的171号判决书作为土地权属的法定证据，马不停蹄地申办包含这违章阁楼及共用过道在内的邓家土地证，继而引发本案行政诉讼等一系列事件。
我国《土地管理法》第76条第二款规定：“超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。”国务院1983年批准的《城镇个人建造住宅管理办法》第四条规定：“城镇个人建造住宅需要征用土地的，必须按照国家有关规定，办理征地手续，禁止任何单位和个人未经批准擅自占地建造住宅。”我国《城市房屋权属登记管理办法》第二十三条也明文规定：登记机关对属于违章建筑的不予登记。《物权法》第9条同样规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；末经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”
按照法律法规规定，超《施工许可证》审批许可范围的建筑，便是违章建筑，违章建筑属于非法占地，又称为违法违规建筑。不动产所有权只能通过依法登记才能享有权利，违法性使其不可能完成登记，不可能产生不动产所有权或使用权。
我国《土地管理法》第76条还规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，……”，《土地管理法实施细则》（国务院令第256号）第三十六条 规定“ 对在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物重建、扩建的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除；逾期不拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行”。代表国家执行土地管理的市国土局，不严格执行国家《土地管理法》及实施细则，对过违章占地建筑熟视无睹，反而为其进行合法登记，将违章建筑洗“白”，披上合法外衣，实不应当。我们无意肯定被告下属国土局工作人员在其中就一定有所营私舞弊，但有理由认为，此项行政行为，至少在客观上掩盖了违章建房的事实，鼓励了不良风气滋生，既侵犯了原告正当合法的土地使用权利，也影响了国家土地法律法规的贯彻实施。
四、我 们 的 希 望
综上，原告依法获得的蒙国用（2000）第1596号《国有土地使用证》，是原告对该证范围内土地具有合法土地使用权（含过道中10.76㎡的共用分摊面积）的充分证明，因被告及下属国土局工作失误，至使第三人错误获取蒙国用( 2009)第4697号《国有土地使用证》。现经法庭审理可以查明，龙朝贵、邓方煜两家土地证书出现抵触，应以原告蒙国用（2000）第1596号《国有土地使用证》及附图的标注为准，并撤消第三人蒙国用( 2009)第4697号《国有土地使用证》。
原告龙朝贵一家的经济在蒙自处于社会较低层，龙朝贵因工厂倒闭，毫无养老退休金，祖孙三代十几口人都因下岗或其他原因没有一人有正式职业，经济收入极低且不稳定。饱经世道沧桑、历尽人间坎坷的龙朝贵今年己八十多岁，老人料想不到在临近风烛残年还受人欺侮，眼见着自家大门口己领取政府合法土地证的过道被强占，内心的悲怨愤恨可想而知，因本案被冒犯者应予谅解。对这样的一介平头百姓，这样一个弱者，更需要我们的人民政府、我们父母官们多加体恤，为他们作主，尽量抚平他们内心的创伤，使我们的社会尽少出现他们心酸无助的眼神。锄强扶弱、抑恶杨善，方为人间正道。
搁笔之际，恰见6月2日人民日报评论部文章：《在良性互动中寻求“善治”》，借用一段：“在百姓眼里，从善如流、知错即改，远比“一贯正确”更加可信、可敬、可亲。纵观这些年的情况，大凡能够及时回应公众质疑、正确对待社情民意的，往往会在良性互动中提升政府公信力。…时刻关注民意的温度和风向，以公开透明化解疑虑，以闻过则喜树立公信，以真诚维护群众利益赢得民心，在良性互动中促进社会共识、完善公共治理，这是我们加强和创新社会管理的重要目标和现实途径。”蒙自撤县改市，昭示着明天更美好；撤销众多瑕疵的蒙国用( 2009)第4697号《国有土地使用证》及其他不当的行政行为，会更有益于蒙自市府为蒙自市、为红河州各项事业的兴旺发达作出优质的贡献。 敬请依法裁决 谢谢！
原告龙朝贵委托代理人 律师 朱永隆
2011年 6 月 16 日