本律师参与代理的房屋确权案件

本律师参与代理的房屋确权案件 一、案情简介：
2002年原告欲出资购买诉争房屋，但当时原告的相关证件丢失，尚未办理，而又急于购房。因此暂时将房屋产权登记在被告名下。但购房时约定，被告仅是该房的名义产权人，实际上不享有该房的任何权利，拆迁也不得参与分配。被告对此认可并出具了一张说明确认此事。 。
二、工作过程记录：
1、2011年3月26日接受委托时律师向郭某提示了诉讼风险，并与委托人签订了委托合同。
2、2011年3月26日律师要求郭某提供与本案有关的证据，郭某向律师提交了相关证据，律师留存证据复印件，原件交还郭某。
3、2011年4月18日第一次开庭。法庭经过审理，主持调解，原被告达成调解。
三、案件分析：
（1）、双方争议焦点：
诉争房屋是否属于原告所有。
（2）、律师对焦点问题的意见及理由
争议焦点需要证据支持，原告系该事实的主张方，故应当由原告方提供证据，证明诉争房屋产权属于原告。我方是原告的代理人，因此我方负责举证证明。
四、案件风险分析
1、证据风险分析：本案关于诉争房屋产权属于原告的证据由原告方举证，但有可能相关证据不被法庭认可，我方作为原告方若不能提供相关证明，我方将处于不利地位。
解决方法：尽量让被告自认该证据的真实性、合法性。
2、法律风险分析：
本案中诉争房屋产权登记在被告名下，被告当时给原告出具字据，对此原告与被告存在争议。这需要法官以普通人的认识标准，通过自由心证的方式，进行合理性判断，因此存在主观不确定性的评价风险。
解决方法：充分阐述被告给原告出具字据的真实性、合法性和关联性，争取对方自认。
五、法律及理论依据（包括本案需适用的法律条款、相似案例、对本案争议问题的理论文章和观点）
（1）本案涉及的法律条款
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第92条规定：“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持”。《物权法》第101条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利”。《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”。因此，当共有人将其共有财产出卖时，由此产生共有人的优先购买权与承租人的优先购买权的冲突问题。在此情况下，应确定共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权。共有人的优先购买权是从共有权中派生出的一项权利，它是基于共有人对共有物的所有而对共有人所有权的一种法律保护。承租人的优先购买权是从租赁权中派生出的一项权利，它是基于承租人对租赁物的租赁而对承租人租赁权的一种法律保护。尽管目前各国法律对租赁权的保护已呈物权化趋势，但租赁权毕竟还只是基于合同而产生的一种债权。当物权与债权并存时，物
权具有优先于债权的效力。因此，共有人的优先购买权应具有高于承租人优先购买权的法律效力。
（2）、理论及观点
在房产登记实务中，经常遇到这样的情况：甲乙双方房屋转移登记行为已经完成，而双方发生纠纷，之前签订的转移合同被法院或仲裁委员会以隐瞒真实情况等原因宣布无效，法律文书仅宣布甲乙双方当事人之间的转移合同无效，对已发生的房屋登记行为不做任何表示。现失去方甲持该法律文书要求登记机构注销乙取得的房屋权属，登记机关将做何处置呢?《房屋登记办法》第81条规定：“司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的，房屋登记机构可以撤销原房屋登记，收回房屋权属证书、登记证明或者公告作废，但房屋权利为他人善意取得的除外”。照此规定，登记机构似乎可以撤销乙所取得的房屋登记。但在笔者看来，这是大有问题的。首先，按照《物权法》的规定，涉及房屋登记仅有转移、变更、注销、更正、异议，预告、地役权、抵押权登记类型，何来一种撤销登记?其次，合同被法律文书宣告无效，一方单独向登记机构撤销已发生的房屋登记可以吗?按照权威学者对《物权法》的解读，我国采行的是物权变动要因主义，即物权变动的基础关系合同无效情况下，物权变动自始即未发生，失去方可基于所有物返还请求权要求取得方返还房屋。按《房屋登记办法》第75条的规定，在不涉及房屋权利归属前提下，登记机构可予以主动进行更正登记，恢复到失去方名下。但依职权更正不适用于这个案例，因为它涉及房屋权利的归属。依笔者之见，失去方单独持合同无效的法律文书要求撤销房屋登记的，登记机构不应受理。因为取得方不愿来登记机关配合失去方办理注销登记，表明其对法律文书有关合同无效的判决是持有异议或是置之不理的，这时需要法院的协助执行，失去方应向法院申请强制执行，由于合同无效的判决文书并无执行事项，因此，法院应再下裁定，明确注销房屋登记，并写明由失去方单独前来登记机关办理相关事宜。
在采取楼盘表控制之前，登记机构在办件过程中，时有发现一个房子办了二个产权证的问题，很多人都认为是开发商一房二卖，其实不然。按照《物权法》的规定，在开发商已为第一个买受人签订合同并完成登记后，第一个买受人已经取得该房屋的所有权，当然开发商就已失去该房屋的所有权(一物一权原则的体现，即一个标的物只能有一个所有权)。当开发商再把该房屋进行第二次买卖时，其实为出卖他人之物，即为无权处分，而非一房二卖。真正的一房二卖是指开发商和第一个买受人签订买卖合同后，在完成登记之前，又将该房屋出卖给第二个买受人，即开发商在与第二个买受人签订买卖合同时，一定还握有该房屋的所有权。一房二卖是有权处分，而非无权处分。对于无权处分，应该按照《合同法》第51条的规定来处理，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。而对一房二卖的情形，一般来说，应看出卖人愿意履行哪个合同，先完成登记的买受人取得该房屋的所有权，未取得房屋所有权的另一个买受人可以要求出卖人承担相应的违约责任，即按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定来处理，即商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购
房款一倍的赔偿责任。
另外，登记机构在办件过程中，经常遇到合同房的买卖情形。比如开发商将房屋出卖给甲，仅签订了合同，还未完成转移登记，此时，甲在未取得房屋的情形下又将该标的出卖给乙，签订了合同。那么甲乙之间签订的合同效力如何呢?这种情形下，也应按照《合同法》第51条来处理，即此时甲是无处分权的人，因为其还没有取得房屋的所有权，甲和乙之间签订的合同在开发商(权利人)追认的情形下，或甲事后取得该房屋的所有权(取得处分权)情形下，该合同即为有效，否
则属合同效力待定情形。
双方到民政部门离婚，一般会就财产分割问题达成协议，该离婚财产分割协议，是在夫妻当事人平等自愿的前提下，协商一致的结果，对双方当事人具有法律约束力，其本质就是一种具有民事合同性质的协议。《婚姻法司法解释二》第8条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理”。第9条规定：“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求”。按照《物权法》第9条、第14条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，并记载于不动产登记簿时发生效力。由于离婚分割协议本质是民事合同，并不能产生物权变动，房屋物权的变动还需当事人完成履行行为，因此需双方当事人到场。债权变动和物权变动是相区分的。另外，民政部门仅是对当事人离婚分割协议表示认可，它并不具有确认房屋物权
归属的功能。
在离婚分割这种情形下，登记机构一般要求双方当事人到场来写明当事人中一方已收到钱款并具结保证。需强调的是，双方当事人到场在申请登记表上签字才是最重要的。至于其中一方如果没收到钱，但也前来登记机关办完了登记手续，
情形下，完全可推定其放弃了自己的权利。
如果判决书写明房产的归属(确权判决)，则此时房产的物权已经变动，《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。至于他们之间的债权债务关系，不在登记机关审查之列，
只需取得房产的权利人单方来办理即可。
比如：甲乙双方系夫妻，经法院终审判决离婚，房屋归甲(产权人的名字是乙)，由甲补偿乙5万元，现甲单方可凭该判决前来登记机关办理房屋权属变更。按照《物权法》的规定，依据判决、仲裁等发生的物权变动，是在相应的司法文书生效之时，因此，上举案例中，甲乙双方之间的债权债务关系是否了结并不是甲取得房屋产权的前提条件，并非因甲补偿给了乙5万元钱而使房屋归属于甲。房屋在法院判决生效之时，甲其实已经取得该房屋的产权，登记仅是对该已生效物权变动事实的认可。在此情况下，甲单方来办理应是可以的，至于乙是否取得了这5万元钱，由于其不是甲取得该房屋产权的前置条件，因此，应不属登记机关审
查之列。
按照民事诉讼法的相关规定，开具协助执行通知书的情形一般是义务人不愿意履行其义务，而需要法院的强制执行。在我们上举的案例中，乙方确有可能不愿意履行该判决，但其不履行的情形应该主要表现为：不愿意从所住的房子中搬出来，不愿意搬走其相应的财产等，而非表现为不配合甲方前来登记机关办理登记。试想，即便登记机构要求甲方开具了协助执行通知书，办完了房屋的权属登记事宜，而乙方不愿意搬出该房屋，此时，甲方仍需要法院的协助执行。根据判决生效便发生物权变动，登记机关已经不需要对方当事人前来配合完成履行行为，对方也无配合完成登记的履行义务。因此，登记机关要求单方办理时需出具
法院的协助执行通知书有多此一举之嫌。
双方通过判决或调解离婚，在办理房屋权属登记时，又自行改变分割协议的
如果双方都提交了该判决或调解书，且判决书与调解书中写明房屋产权归属的，按《物权法》的规定，此时物权已经变动，如果双方又自行签订协议(事实在处分自己的财产)改变该分割的，应该先依据法院判决书或调解书完成登记(未经登记不得处分原则的体现)。按《物权法》第三十一条的规定，依照法院文书享有不动产物权的，当事人需要处分该享有的物权时，应该先行完成登记，然后再依
双方当事人的协议进行转移登记。
夫妻共同财产的认定(涉及物权变动的)，离婚时已取得产权的，首先应看产权登记时间与结婚时间，无论房屋买卖合同签订于结婚前或结婚后，只要产权登记时间在夫妻存续期间，应属共同财产。因此，对于夫或妻一方婚前签订了房屋买卖合同，并在婚前一次性付清房款的，产权登记时已结婚的，应认定为共同财产。夫或妻一方婚前签订房屋买卖合同，交清首付款，并于婚前完成产权登记，而后结婚由夫妻双方共付按揭款的应认定为夫或妻一方的个人财产。
离婚时未取得产权的认定问题，目前有争议。如果严格按照《物权法》登记要件主义的规定，离婚后完成登记的，应属个人财产。但是登记要件主义是一种刚性主义，所以法官在断定是否属共同财产时，还要结合付款时间来看。按《婚姻法司法解释二》第21条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼”。但对于在结婚期间已经付清了房款，仅是补办产权登记的，下列几种情况也应认定为夫妻共同财产：第一，夫妻存续期间购买，无论以夫或妻名义或以夫妻双方共同名义购买；第二，婚前以夫妻双方名义购买；第三，婚前以夫妻双方共同财产购买，婚前属于共同财产，
到婚后为也属共同财产。
公证能否作为不动产物权变动依据的，在理论界一直有争论，但现行法律与实务还未认可。因为按《物权法》的规定，依照法律行为发生的不动产物权变动需要完成登记。比如，甲与乙之间签订了房屋转让合同，但未完成登记，现双方当事人到公证部门对该房屋转移合同办理了公证。在办理登记时，一方不能到场，另一方持该合同前来登记机关办理权属登记，如此情形下，能否为其办理登记，学理界有争论。但多数人认为，对于不动产权属的变动，一般还是要求完成登记。公证与登记是有区别的，一般来说，公证仅针对静态事实，即针对已发生的事实，比如公证当事人有无犯罪记录，而登记是针对交易的动态过程。因此，在离婚分割财产过程中，一方不能到场的情况下，该当事人到公证机关就该离婚分割协议进行公证，后到登记机关单方前来办理房屋过户登记，这种情况下，登
记机关不能为其办理登记。
在离婚过程当中，本属双方当事人的共同财产，现双方协议归其中一方所有，另一方不愿意前来配合完成过户登记，而是写了一个自认书，在自认书中其认为该房子已与其无关，故不愿前来完成过户登记，该自认书经过公证后，现一方当事人前来单方办理过户登记。在此情况下，登记机关不能为其办理过户登记。按《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”对于动产的放弃，只需抛弃该动产即可。而对不动产的抛弃，需要当事人前来登记机关
注销登记，不能仅凭该自认书就表明其放弃了该房产。
开发商将房屋出卖给甲，甲付清了房款，但始终未完成过户登记。现甲与乙之间发生债权债务纠纷起诉到法院，现法院要求我们协助执行将甲购买的该房产过户抵债给乙。应该说该协助执行事项为不可执行。按《物权法》有关不动产权属转移登记的规定，在开发商与甲之间完成过户登记之前，甲其实还未取得该房屋的权属。因此，法院执行的房产还在开发商名下，属于执行案外人的财产，是不合法的。因此，首先应将开发商的房产按正常程序过户到甲名下，然后再按法院协助执行事项过户到乙名下。如果从开发商过户到甲名下，不能按正常程序完成，比如开发商不愿配合，甲下落不明，此时应由法院对开发商过户到甲名下负责，比如在协助执行事项中表明。登记机关切不可直接按法院先前的协助执行裁定直接将开发商的财产过户到甲名下。遇有上述情形时，笔者建议，要求法院的协助执行事项按如下表述：第一，将开发商所有的位于XX的房屋过户给甲；第二，将甲取得上述位于XX的房屋过户给乙；第三，以上所有事项都由乙单方前
来办理。实践中经与法院执行法官沟通，一般都能接受。