仲裁证据的非诉化及其路径选择

【出处】《河南社会科学》2010年5月第18卷第3期
【摘要】我国存在仲裁证据诉讼化的制度现实，造成了诸多弊端，为了消除弊端、实现仲裁制度的价值、促进仲裁发展，应当通过确立独立的仲裁制度，增强仲裁当事人的证据主导权利的途径，推进仲裁证据的非诉化。
【关键词】仲裁证据；非诉化；诉讼化；仲裁制度
【写作年份】2010年


【正文】

　　仲裁证据制度是仲裁制度的核心内容，不过，仲裁法并没有关于仲裁证据的系统规范，其关于仲裁证据的规定仅有四个条文，分别是举证责任、鉴定、仲裁机构收集证据的权力和证据保全，证据制度的其他内容则由仲裁规则加以规范，而仲裁规则的制定需要依据仲裁法和民事诉讼法。但是，多数仲裁委员会制定仲裁规则时，在有关证据制度的条文方面仍然“惜墨如金”。就形式与实质内容而言，仲裁法及仲裁规则所规定的内容并没有超越民事诉讼法的规定，仲裁证据与民事诉讼证据出现了同质化的现象，仲裁证据呈现出诉讼化的制度特征。至于作为衡量仲裁证明活动是否符合法律规定的证明要求的仲裁证明标准，是仲裁制度中针对仲裁员心证形成具有重要影响作用的具体法律规范，我国仲裁法对其并没有明确规定，而从现有法律规定的精神实质来看，完全可以说仲裁证明标准适用的就是民事诉讼的证明标准。从仲裁的法律实践来看，仲裁机构、仲裁员、人民法院似乎集体失语，大家当然地在仲裁中直接适用民事诉讼证据制度的有关规范，这似乎也成了某种习惯。而理论界更多关注的是仲裁证据保全和仲裁机构收集证据权力，而不是仲裁证据的本体，缺乏仲裁证据去诉讼化的充分理论准备。

　　一、仲裁证据诉讼化的弊端

　　（一）忽略了仲裁证据与诉讼证据的区别

　　1.仲裁证据和诉讼证据所依存的制度不同。民事诉讼证据属于民事诉讼制度的范畴，仲裁证据依存于仲裁制度，两者有不同的历史发展轨迹，仲裁证据的制度化发展与近代国际贸易的发展密不可分，相比民事诉讼证据而言更具国际性。

　　2.仲裁证据与民事诉讼证据所要证明的案件事实不同。民事诉讼证明主要是证明民事案件事实、以及其他依照民事诉讼审理的案件事实。仲裁证明是用来证明仲裁案件事实的，仲裁案件主要是平等主体之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷，其中又以商事主体间的商事纠纷居多，与民事诉讼所要解决的争议不同。

　　3.仲裁证明与民事诉讼证明的程序不同。仲裁证明依照仲裁证明程序进行，民事诉讼证明按照民事诉讼证明程序进行，这两种程序的原理和具体规则都不同，体现的精神实质和当事人的权利也不同。

　　4.仲裁证据和民事诉讼证据的规范依据不同。仲裁证据要遵循仲裁法的规范，也要受制于进行仲裁所遵循的仲裁规则，甚至可能会因当事人的选择而适用其他的，如国际仲裁组织的仲裁规则。民事诉讼证据受制于民事诉讼法及其司法解释。

　　5.仲裁证明活动与诉讼证明活动的辅助手段不同。民事诉讼证明是民事诉讼程序核心构成内容之一，证明主体之一的人民法院作为国家司法机关，享有一系列的司法权力，具有履行职责的必要强制权力。仲裁证明中的仲裁机构是民间机构，不具有司法权力，也不得采取强制措施，在遇到障碍或者其他必要情形时，往往只能请求司法机关的支持。

　　（二）不能满足仲裁制度自身的功能目标

　　仲裁与近代商业发达与贸易交往繁多的经济条件有关，特别适应了商事主体寻求第三方主持解决纠纷而又不失其自主权利的纠纷解决机制的需求。仲裁的特点决定了其不像诉讼那样具有管辖权上的强制性、程序上的非选择性，同时又决定了仲裁裁决具有类似判决那样的既判力，比之诉讼，更能满足那些需要更多意思自治权利、需要更多灵活性、需要更多国际性和包容性的商主体的要求。在因商事贸易发生的纠纷中，商主体的纠纷非常复杂，既可能涉及行业习惯、国际惯例，还有可能涉及商事主体之间今后关系的维护、正常商业秩序的维持，甚至是既不同于一国立法精神的又不违背公序良俗的某种内在的商业灵魂，这时，诉讼要求法律适用的统一性、强制性和严格依法性，可能并不是恰当的。因此，可能更多地需要纠纷解决的妥当性而不是严格的法律性，此时，仲裁比诉讼就更具吸引力。但是，如果仲裁的核心部分仲裁证据的诉讼化严重，这就会使仲裁更像是换了一种名称的“诉讼”，无非是“旧瓶装新酒”而已。这样，就会严重削弱仲裁制度自身的制度功能，无法满足人们对于多元化纠纷解决机制的需求。其实，诉讼的功能目标更多的是实现一国实定法所体现的公正价值和秩序价值，而仲裁不仅仅是置于一国实定法背景下的功能考量，其不应完全受制于实定法，而更多的是尊重商主体的自治权利，尊重更大范围的商事活动规则，甚至是国际商业习俗的精神。仲裁与诉讼这种差别的功能追求，能够给人们带来选择的实质可能性，但是，在仲裁证据诉讼化的情形下这种可能会荡然无存。

　　（三）法律渊源的冲突与不足

　　我国当前的仲裁证据制度的法律渊源处于极为尴尬的境地：首先，从法律的逻辑性来说，仲裁证据制度应当遵循仲裁法和民事诉讼法的规定，但是民事诉讼证据制度不能直接适用于仲裁证据。其次，民事诉讼证据制度适用于仲裁证据，需要通过仲裁规则这一桥梁，但是仲裁规则对于仲裁证据的规范较少，其没有满足这样的制度要求。法律渊源的这种矛盾，导致了一种奇怪的现象：从终极的意义上，仲裁证据诉讼化的制度现实要求仲裁证明受民事诉讼证据制度约束；但是，这种约束效果是通过撤销仲裁裁决制度和不予执行仲裁裁决制度发挥最终影响力的，在仲裁证明过程中，对于仲裁证明的约束显得是间接的。因此，在一般的仲裁证明程序中，关于仲裁证据的规范程度是欠缺的，缺乏有效的规范机制。

　　（四）当事人的程序保障欠缺

　　仲裁程序中当事人的程序保障权利，可能通过两种机制实现：其一是细致的规范约束，通过规范排除仲裁员的恣意，以保障程序的公正，使当事人的权利免受侵害；其二是通过授权机制实现，即给予当事人较多的程序权利，并使这些权利能够有效约束仲裁机构和仲裁员，实现法律关系动态发展中的当事人程序保障权。就原理来说，仲裁更应当选择的是第二种权利保障机制。但是，目前的情形是，有关仲裁证据既缺乏明确细致的规范依据，又没有给予当事人足够的程序权利，仲裁证明程序自身不能有效排除程序的恣意，而只能借助于撤销仲裁裁决制度和不予执行制度，缺乏程序应有的自治精神，难以保障仲裁程序的正当性。

　　（五）削弱了仲裁的制度吸引力

　　通常而言，在仲裁裁决与诉讼判决都具有终局确定力和执行力的前提下，仲裁相较于诉讼，因为在程序上具有灵活性和开放性，在纠纷解决上更具有自治性和契约性，在结果上更具有妥当性和国际性、包容性，因而即使仲裁管辖权不像法院裁判权那样具有法的强制性，仲裁依然能够生存、发展并且生机勃勃，具有强大的生命力。但是，由于仲裁证据诉讼化造成的仲裁更像是“简化了的民事诉讼”，大大削弱了仲裁对人们的吸引程度，影响了仲裁的活力与发展。这一问题是仲裁实践所面临的突出困境之一。事实是，在我国，相比于当前经济、贸易纠纷迅速增多，民事诉讼案件数量增长较大的情形，仲裁机构受理案件的情况却不尽如人意，仲裁的发展远远没有达到制度目标，仲裁制度并没有如预想般地那么具有吸引力[1]。

　　二、仲裁证据诉讼化的成因

　　（一）传统的程序理论观使然

　　就程序原理而言，虽然传统理论认为，仲裁与民事诉讼是不同的程序制度，性质上也有不同，但是，它又不可避免地承认仲裁与民事诉讼都是一种解决民事纠纷的程序制度，二者应当具有着共同的原理，并且，在我国，制度哲学中统一化的思想占有优势地位。因此，反映在制定法上，仲裁证据的诉讼化就是其结果。再者，我国传统法学理论强调实体正义，重视程序法的工具价值而轻视甚或否定程序法的独立价值，所以认为仲裁与诉讼虽然是不同的程序，但是，不应当以程序正义的理由凌驾于实质正义之上，即就一特定的争议来说，仲裁证明与诉讼证明所发现的案件事实应当是相同的，从而认为仲裁证明标准与诉讼证明标准具有同质性。这种传统的程序原理观使得仲裁证据诉讼化成为必然的制度选择。

　　（二）制定仲裁法时实践经验不足

　　当制定仲裁法时，由于它在我国是第一部仲裁法典，而且仲裁法所确定的仲裁制度与此前我国实践中的仲裁制度之间有较大差别，可以说，我国制定现行仲裁法时尚缺乏足够的商事仲裁实践，当然，也谈不上有多少仲裁证据的实践经验可以借鉴。何况，制定仲裁法时，我国的社会主义市场经济体制尚处于初步建立和发展的阶段，市场经济的成熟程度较低，当时我国对外交往与国际经济贸易也没有现在发达。因此，仲裁法对仲裁证据制度采取了极为审慎的态度，没有试图摆脱诉讼证据的规范，当然也不会制定一些新的、由仲裁制度自身规律所决定的应有规范。

　　（三）受关于仲裁性质认识的影响

　　1994年制定仲裁法伊始，即考虑到了建立现代仲裁制度、与国际接轨的问题，因此特别突出了仲裁的民间性，使仲裁权与行政权脱钩。因此，考虑到仲裁保全措施的强制性，仲裁法没有给予仲裁机构在仲裁证据保全方面的实质权力，对于当事人的证据保全申请，仲裁机构不进行审查，仅是转交于相应的人民法院，依诉讼证据保全的规则由人民法院审查、决定并实施。

　　（四）既有司法理念的影响

　　仲裁实践中，虽然仲裁员的来源与知识背景是非常广泛的，但是，毕竟我国是成文法国家，抽象的法律规范与概念出发型的法学逻辑体系，仍然影响到仲裁员法律适用理念的形成。法官对于仲裁裁决内容的实质审查机制，使法官的司法理念对于仲裁员心证形成有着潜在的影响。按照这样的理路，在仲裁证据领域，现实中很难有独立理念的养成和发展，仲裁证据的诉讼化也是理念使然。

　　三、仲裁证据非诉化的理论阐释

　　仲裁证据的非诉化，也可以称为仲裁证据的非讼化、独立化，是仲裁证据诉讼化的反面，就是要去诉讼化，建立独立的仲裁证据机制。

　　（一）消除仲裁证据诉讼化的弊端

　　作为诉讼化反面的非讼化，仲裁证据的非讼化首先指向的是诉讼化的弊端。可以合理地推论，在制度上确立独立的仲裁证据体系，理念上形成独立的仲裁证明原理，承认仲裁证据不同于诉讼证据的实质内核，承认仲裁证明事实与诉讼证明事实之间差别所具备的正义性，实现仲裁证据的非讼化，必会推动仲裁程序的非讼化，从而消除仲裁证据所带来诸多问题。因此，消除仲裁证据诉讼化的弊端，是仲裁证据非讼化的直接源动力。

　　（二）实现仲裁制度的价值目标

　　制度的价值是以制度与人的关系作为基础的，是制度对于人的需要的满足。诚然，仲裁制度有着诸多的价值追求，其中，相对诉讼所体现的特殊性价值主要有：（1）自治价值，以民间性质的仲裁机构裁决纠纷，并使之充分尊重当事人的意思自治，使仲裁体现了市场经济条件下群体自治权得到尊重，并有了实现的有效制度模式；（2）纠纷解决的专业性与妥当性，仲裁规则本身很多方面即体现了商事交往、经济贸易的特点，并且，仲裁员来源的开放与广泛，比之诉讼的严格适法性，以及职业法官相对固化的知识理念，更能适应社会分工的现实与纠纷复杂多变的特点，保证仲裁裁决的专业性、妥当性；（3）对当事人自治权利的充分尊重，也增加了仲裁的程序保障价值，强化了程序的正当性，减轻了裁决结果所可能带来的社会风险、道德风险以及冲突继续的效能风险；（4）满足解决国际性民商事纠纷的需要，现在全球一体化的进程与全球贸易的发展，使带有国际因素的民商事纠纷大大增加，寻找恰当的制度机制解决国际性的民商事纠纷，是制度构建中的重要环节，而仲裁的灵活性、自治性、法律适用自主选择的宽泛性、执行力的国际公约保障，都使仲裁优于诉讼。

　　无疑，随着仲裁证据非讼化的实现，仲裁制度将更能适应社会专业化程度越来越强的趋势，促进市民社会群体自治的实现，并最终促进仲裁价值目标的达成。

　　（三）促进仲裁制度的发展

　　目前，我国各种社会矛盾都有所体现，尤其是在经济活动领域，纠纷不断增多，从而导致了各类民商事案件的增多。诉讼案件过多，导致对于诉讼效率价值追求的放大，甚至把诉讼效率作为与诉讼正义同等的价值因素，这种价值目标下的制度设计会带来一系列司法价值失落现象的发生，甚至会损害司法正当性的内在基础，伤害司法权应有的目的。设想如果能够充分利用以仲裁为代表的多种纠纷解决机制，将会在诉讼之外建立起有效的多元化纠纷解决模式，从而大大减轻审判的工作压力，在客观上推进诉讼程序的更加精密，实现诉讼程序的充分正义，这对保障司法权威和法律秩序具有相当积极的促进作用。而仲裁证据的非讼化，对于增强仲裁的活力，促进仲裁制度的发展，具有直接的推动作用。当然，推动仲裁证据的非讼化，并非毫无根基的理论设想。我国仲裁理论研究的进步，已经为仲裁证据去诉讼化作了一定的努力；仲裁法律实践的发展，也为仲裁证据非讼化准备了必要的实证资源。因此，仲裁证据的非讼化也是具有现实可行性的。

　　四、仲裁证据非诉化的路径选择

　　（一）确立独立的仲裁证据机制

　　证据制度，关涉到实体权利和义务关系的内容及其判定，关涉到程序进程及其结果。仲裁证据的去诉讼化，首要的当然是割裂仲裁证据法律渊源与民事诉讼证据法律渊源的核心联系，也就是说，除了证据制度中一些通用的技术性要素外，应当在民事诉讼证据制度之外制定独立的仲裁证据制度。因此，形式上仲裁证据制度应当具备以下内容：（1）证据；（2）证据规则；（3）证明主体，证明对象，证明方法，证明标准，证明责任和证明程序；（4）证据调查和判断。

　　这种完备的制度规定，不仅在形式上割裂了仲裁证据制度对于诉讼证据制度的依赖，而且在实质上还能够促进独立仲裁证据制度适用理念的形成，使司法对于仲裁裁决的证据审查或者监督的法律渊源不再是诉讼证据法，而是仲裁证据法，从而彻底切断仲裁诉讼化的根源。当然，更为长久与彻底的做法是，完全排除司法对于仲裁员心证的审查职权，从而更加增强仲裁证据制度的独立性。

　　（二）给予当事人更多的证明程序主导权

　　仲裁证明活动中，现行机制下仲裁员拥有指挥仲裁证明进行、证据调查和认定的更多职权，其机理与民事诉讼证明类似。事实上，仲裁的自治性、开放性与灵活性，本身即为当事人获得更多证明的主导权建立了基础。更何况，仲裁裁决的国际性特点，使给予当事人更多证明的主导权也是必要的。因此，通过仲裁规则的适当约束，排除当事人主导证明的恶意，或者违反法律强制性规定、违背公序良俗的行为，则完全可以保障当事人获得更多主导权的正当性。笔者主张，关于证明程序的下述方面，如果当事人的合意并不违反仲裁规则，就应当承认其约束力：

　　1.允许当事人通过协议方式排除或者接受某些证明方法，例如，当事人可以在仲裁协议达成时，同时约定排除某些主体将来作为证人；或者，当事人可以协议约定进行鉴定的鉴定机构。

　　2.当事人如果在仲裁开庭审理之前，约定某些案件事实为真实，即不将该等事实作为证明对象，对仲裁庭应当具有约束力。

　　3.当事人可以在仲裁规则许可的范围内选择证据规则，可供选择的证据规则既可能是该仲裁机构的仲裁规则中规定的内容，也可以是民事诉讼法所规定的内容，甚至允许选择外国仲裁机构、国际仲裁机构或者具有一定权威性的证据理论，作为特定案件适用的证据规则。

　　4.应当允许当事人就证据提出的时间、方式、场合，在不违背仲裁规则或者不至于造成仲裁程序过度迟延的前提下，通过协议的方式进行选择。

　　对于当事人的上述意思表示，如果出于胁迫等违反法律强制性规定的，仲裁庭应当认定为无效，并应当适时指挥仲裁程序的继续进行。

　　（三）授权当事人协议选择仲裁中证明责任的分配与证明标准

　　证明责任，指应由谁来承担提出证据证明待证事实的义务，以及待证事实无法得到证明时应由谁来承担该不利后果的法律负担；证明标准是针对证明对象所确立的标准，是规定证明主体对证明对象进行证明，以便衡量其是否符合证明要求所应达到的具体尺度。其中“证明主体”，实际上指的就是负担证明责任的人。因此，证明标准实质上是指负担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所应达到的某种尺度，它像一支晴雨表，昭示着当事人的证明责任能否解除。当事人提供的证据达到了证明标准，我们便说，当事人履行完了他的证明责任，这意味着，当事人不可能因为该特定的待证事实的证明问题而受到仲裁中的不利益；反之，如果当事人提供的证据未能达到证明标准，我们便说，当事人的证明责任没有能够履行完毕，这意味着，当事人将因为该特定的待证事实的证明问题而受到仲裁中的不利益。

　　所以，证明标准和证明责任本质上是一物两面的概念，它们是从不同的角度就同一个现象进行考察所得出来的不同概念。证明责任回答的问题是，就特定的待证事实，应当由谁提供证据加以证明；证明标准回答的问题是，就特定的待证事实，当事人应当提供多少证据加以证明。证明责任确定了提供证据的主体，证明标准确定了提供证据的内容[2]。

　　上述证明责任和证明标准，与当事人的举证义务有关，而作为具体证明尺度的证明标准，也有其客观性，都不属于仲裁员的心证本身，而是影响心证形成的外在因素。因此，授权当事人合意确定负有举证义务的人及证明所要达到的标准，并不构成对自由心证基本原理的侵害。所以，基于仲裁的自治性原理，只要不违背法律的禁止性规定，或者出现主观恶意等情形的，就应当给予当事人这种选择的自由。而且，根据当事人的选择进行裁决，即使可能造成一方当事人举证负担过重或者造成另一方当事人举证负担减轻，由于这是当事人自由选择的结果，并不违背程序的基本原则，当事人亦应当受其自己选择的约束。当然，如果当事人的选择超过了规则许可的限度，或者显然不符合事实真相的，仲裁庭可以不受当事人协议的约束。

　　（四）规定独立的仲裁证据保全程序

　　我国仲裁立法关于证据保全的规定，采取的是仲裁机构无决定权、不进行审查、仅起中间转递作用的制度模式，这已经遭到了许多批评。仲裁机构虽然是民间组织，但是，它是由国家立法赋予准司法权的机构，其裁决行为的正当性有深厚的法理基础。更何况，证据保全是在证据材料面临特别情形时，所采取的保护证据证明力的措施，未必一律需要动用国家强制力，例如对于现场状况拍摄或者记录、对证据材料进行登记、复制，对将要出国或者生重病的证人证言进行录音等，在有关主体自愿的前提下，由仲裁机构进行保全活动，既无法律问题，又无现实困难。一个类比的例子是，同样不属于国家机关、没有强制执法权力的公证机构，却依法具有保全证据的权力，实践中进行着大量证据保全的活动。所以，因为仲裁机构不具备国家强制力，就断然否定其应当具有进行证据保全的权力是不恰当的。

　　因而，应当规定独立的仲裁证据保全，赋予仲裁机构决定证据保全的完全权能，具体是：（1）将仲裁证据保全改造为仲裁程序中的特别裁决程序，对于当事人的证据保全申请，由仲裁机构或者仲裁庭进行审查；（2）仲裁案件受理之后，仲裁庭组成之前，当事人申请保全的，由仲裁机构决定；（3）仲裁庭组成之后，当事人申请证据保全的，由仲裁庭决定，或者由仲裁庭委托的其中某一仲裁员作出决定；（4）保全决定作出后，如果无需采取强制措施的，由仲裁机构或者仲裁庭委托的该机构工作人员进行证据保全；（5）如果根据拟保全的证据的特点，可能需要采用强制手段或者面临其他特殊情形的，仲裁机构可以申请人民法院提供司法支持，并将保全决定书发送人民法院，收到仲裁机构申请的，人民法院应当予以协助。

　　（五）赋予仲裁机构收集证据的完全权力

　　我国现行法规定了仲裁机构有自行收集的权力，我国仲裁委员会的仲裁规则也都作了类似规定。但是，鉴于仲裁机构民间性的特点，其收集证据权力的实施在实践中遇到了诸多障碍，例如，证据材料为有关国家机关保管、持有证据材料的为案外人，在这些情形，如果有关单位或者个人拒绝提供的，仲裁机构无能为力。这就必然给仲裁程序的进行造成障碍，使仲裁程序的正义性甚至仲裁的生命力都受到不同程度的损害。

　　因此，仲裁机构依法收集证据的权力加强，并增加必要时获得司法机关给予支持的机会，是解决问题的关键。其实，在国外的仲裁制度中，就有司法支持仲裁机构收集证据的规定。例如，加拿大《商事仲裁法案》第25条规定：“法院在取证上的协助：仲裁庭或者仲裁庭许可的一方当事人可以请求加拿大的主管法院协助取证，法院可以根据它的职权并按照其取证规则满足此请求。”联合国拟定的《国际商事仲裁示范法》第27条规定：“在获取证据方面的法院协助：仲裁庭或当事人一方在仲裁庭同意之下，可以请求本国主管法院协助获取证据，法院可以在其权限范围内并按照其获取的证据的规则的规定执行上述请求。”

　　结合国外的经验与我国的实践状况，应当规定在证据材料为案外人持有时，不管它是国家机关、企事业单位法人、其他组织，还是自然人，仲裁机构都有权作出证据调查令，要求该人提供相关证据。该人拒绝提供的，仲裁机构可以将证据调查令发送人民法院，申请人民法院依据该调查令强制该人提供；法院收到仲裁机构申请的，即应按照申请，协助仲裁机构收集证据[3]。




【作者简介】
宋朝武（1952—），男，山东人，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师，法学博士，主要研究方向为民事诉讼法学与司法制度。


【注释】
[1]参见《2008年全国各仲裁委员会受理案件情况》，http：//www.china-arbitration.com/news.php？id=1634，中国仲裁网2009年4月14日。
[2]参见江伟：《证据法学》，法律出版社1999年版，第108—109页。
[3]当然，完全的权利并不意味着绝对的权利。为了平衡保护公共利益和其他人的合法权利，对于涉及国家秘密、案外人商业秘密或个人隐私的证据，由人民法院根据法律授权决定是否调取相关证据。