委托代理人能否同时做证人？

【案情】
2011年7月，原告李某以夫妻分居长达3年、夫妻感情确已破裂为由向法院提起诉讼，要求与其丈夫刘某离婚。开庭前原告李某委托其姐姐李丽作为其委托代理人参加诉讼。但是在庭审过程中，原告向法庭出示了一份对其委托代理人李丽所作的调查笔录，用于证实 原、被告夫妻感情不合并多次发生吵打的事实。对于该份证人证言的认定问题，庭审法官存在不同意见。

【分歧】

同一案件中，委托代理人同时作为证人出具证人证言该如何认定？

第一种观点认为，现行民事诉讼法并没有规定委托代理人不能同时担任证人。对于公民来说，“法无禁止即可为”。因此，在现行法律没有明确规定的前提下，应当准许委托代理人同时担任证人。

第二种观点认为李丽作为原告的诉讼代理人不能同时担任证人。理由是，根据一般的诉讼规则，委托代理人受当事人委托参加诉讼，其代表的是委托人即一方当事人的利益。因此李丽的证词不应被法庭采信，否则，证词作为证据的客观性、真实性原则将得不到体现和张扬。

第三种观点认为，委托代理人同时作为证人出具证人证言的，其效力应当由另一方当事人行使处分权来决定。 如果另一方当事人对该证人证言表示认可，则法院可以采信；反之，如果另一方当事人表示不予认可并提出异议，法院可根据实际情况决定该证人证言是否有效。

【管析】

笔者同意第三种意见，理由如下：

首先，我国现行法律并未明确规定诉讼代理人不能同时担任证人。

《民事诉讼法》第七十条规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。根据该条规定，证人就是知道案件情况并提供证言的人。在我国，除因生理上、精神上有缺陷或者年幼而不能辨别是非、不能正确表达意志的人以外，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。无论是现行民事诉讼法还是证据规则，都没有明令禁止诉讼代理人同时作为证人提供证人证言。因此，在法律未加禁止的情形下，不能直接否定诉讼代理人出具证人证言的权利。

　　其次，诉讼代理人同时作为证人所出具的证人证言的效力问题应当由对方当事人行使处分权。

民事诉讼基本原则之一就是处分原则，我国民事诉讼法的特点之一是便于当事人诉讼和法院办案，既强调公正也强调效率。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”该条规定明确了民事诉讼当事人对证据效力的处分权。就本案来说，虽然李丽不能作为证人出庭作证，但如果被告刘某对于李丽的证人证言明确表示认可的并且未提出异议的，法院可以根据当事人的处分认定该份证据。当然，刘某一旦以证人同时是本案的代理人与本案有利害关系，或者是以证人没有出庭作证为由加以否认，则法院应采纳其异议。

最后，部分人也许会认为证人的基本义务即是出庭作证，并且不能旁听审理过程。而李丽作为诉讼代理人已经参加庭审，等于是旁听了审理过程，故此不应该再作为证人出现。笔者认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。从该规定来看，法律并不是直接否认该类证据本身的证据效力，而是对于“孤证”的明细诠释。原告李某可以选择以证人不出庭的方式提供李丽的证人证言，至于该证据的效力则由被告来行使质证权，不论是从法院查明事实还是当事人自主处分其诉讼权利来说，都是合理的。

　 综上所述，笔者认为第三种意见更符合民事诉讼法的立法原则和立法目的。

作者：宜春市袁州区人民法院 高胜敏