试论挪用公款罪的若干实务问题

摘 要

根据《刑法》第384条的规定：“挪用公款犯罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大进行营利活动的，或者挪用公款数额较大超过3个月未还的行为”。挪用公款罪是一种由国家工作人员构成的职务犯罪，由于其对公共财产使用权和国家工作人员职务行为廉洁性的双重侵害，历来为我国刑法严厉打击的一个重点，也是司法实践中较为常见的罪名。新的刑法典颁布实施后，最高司法机关先后对挪用的对象、如何认定挪用公款归个人使用、挪用的主体、共犯等问题作出了一系列司法解释。全国人大常委会于2002年4月28日作出了《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》，对挪用公款罪的若干疑难问题作出了较为明确的解答。但是由于在司法实践中，案件具有的复杂多样性，对于挪用公款罪的主体、侵犯对象、共同犯罪等问题仍存在一定的争议，本人试图运用刑法理论和各种司法解释，以解决实践中出现的多种认识分歧。本文从挪用公款罪的犯罪构成要件，挪用公款罪中共同犯罪成立条件、挪用人与使用人对公款具体用途认识不一致的处理，挪用公款罪中的数额计算特别是多次挪用公款的具体处理，以及对“挪而未用”的案件怎样定性等问题进行了各种意见的综合分析，浅谈了自己对这些问题的理解和个人一些不成熟的看法，以期和司法实践的结合更加紧密，并对司法实践有所脾益。

关键词：挪用公款罪 共同犯罪 数额计算 挪而未用

引 言

挪用公款罪是一种由国家工作人员构成的职务犯罪，由于其对公共财产使用权和国家工作人员职务行为廉洁性的双重侵害，历来为我国刑法严历打击的一个重点，也是司法实践中较为常见的罪名。 1997年新的刑法典颁布实施后，最高司法机关先后就挪用的对象，如何认定挪用公款归个人使用、挪用的主体、共犯等问题作出了一系列司法解释，全国人大常委会于2002年4月28日作出了《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》，对挪用公款罪的若干疑难问题作出了较为明确的解答。但是由于司法实践中案件的复杂性，对于挪用公款罪的主体、侵犯对象、共同犯罪等仍存在一定的争议，本文试就挪用公款罪若干实务问题进行探究，以期为挪用公款罪的正确适用作出努力。
一、挪用公款罪概述
根据《刑法》第384条的规定：“挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大进行营利活动的，或者挪用公款数额较大超过3个月未还的行为”。所谓挪用公款，即指国家工作人员利用主管、经手或管理公款的职务便利，不经合法批准擅自动用公款归个人使用，准备用毕归还的行为。但并非所有挪用公款的行为都能构成犯罪，在司法实践中，只有具备刑法规定的犯罪构成要件，才能依法追究刑事责任。结合刑法规定和立法机关、最高司法机关的一系列解释，下面对本罪的一系列构成要件逐一进行分析。
（一）挪用公款罪的主体
挪用公款罪的主体系特殊主体，即“国家工作人员”。除此之外的人能否构成挪用公款罪，存有不同的看法。为了统一认识，最高人民法院于2000年2月13日作出了《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》的司法解释。该解释中明确，“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚”，也就是说，对此类案件应以挪用资金罪定罪处罚。那么这些‘受委托人’中的国家工作人员是否可以成为挪用公款罪的主体”。我个人认为是不可以的，因为刑法没有规定受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员可以成为挪用公款罪的主体，所以，就算是国家工作人员受委托管理、经营国有资产，如果其利用职务便利挪用国有资金，其行为仍不构成挪用公款罪，而应以挪用资金罪定罪处罚。这里的关键是要区分“委托”与“委派”的不同区别，这里的委托与刑法第93条第2款规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”所讲的“委派”不同，后者的受委派的人员以国家工作人员论。因此，我个人认为既使受委托者具有国家工作人员身份，也只能按挪用资金罪定罪处罚。
（二）挪用公款罪的客体与对象
挪用公款罪侵害的客体为复杂客体，既侵犯国家财经制度以及国家公职人员的职务廉洁性，也侵犯公共财产的所有权。挪用公款罪一般情况下主要是侵犯公共财产所有权中的使用权。如何确定挪用公款罪侵害对象的性质与范围，直接关系到是否构成挪用公款罪。针对整个挪用公款罪而言，结合刑法第384条第1款、第272条第2款来看，挪用公款罪的犯罪对象应包括以下三个部分：
其一，国家机关、国有公司、企业、事业单位等国有单位所有的货币资金属于公共财产的组成部分，其公有性质没有疑义。
其二，集体经济组织所有的货币资金，即集体所有制企业、事业单位所有的货币资金，这也属于公共财产的组成部分，其公有性质亦无疑义。
其三，其他公司、企业、事业单位，以及其他非国有或非集体单位所有的货币资金。这些资金不一定都属于公共财产，那么国家工作人员挪用这些单位的资金是否构成挪用公款罪。根据刑法第185条和第272条的规定，非国有公司的资金也可以成为挪用公款罪的犯罪对象。
（三）挪用公款罪的主观方面
挪用公款罪在主观上是故意，而且表现为直接故意，即行为人明知是公款而故意违反财经制度和有关规定挪作私用，对其行为所产生的使国家、集体对公款使用权的暂时丧失的后果也是清楚的。因此，行为人的犯罪心理状态，只能是直接故意，间接故意或过失不可能构成挪用公款罪。
关于挪用公款罪的主观条件，有两个问题值得注意，一是行为人挪用公款后主观上想归还，但客观上没有能力还，以及行为人挪用公款后客观上有能力还，但主观上不想还这两种情形，应当如何处理；二是如何认定携带挪用公款潜逃的行为？1998年4月最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条规定：“挪用公款数额巨大不退还的，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的”，第6条则指出：“携带挪用的公款潜逃的”，依照刑法第382条、第383条的规定定罪处罚。即按照贪污罪定罪处罚。这里需要注意的是“不退还”应理解为主观上想还，因客观原因在一审宣判前不能退还的。
（四）挪用公款罪的客观方面
根据刑法第384条第1款规定，挪用公款的客观方面表现为：行为人利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的行为。其必须具备以下几个要件：
其一，行为人必须是利用职务上的便利。这是挪用公款罪客观表现的重要条件，在挪用公款罪中，所谓“职务上的便利”，依照最高人民检察院《立案标准》对贪污罪中“利用职务上的便利”的解释，是指利用职务上主管、管理、经手公款的权力及方便条件，也即利用自己职务范围内所享有的某种权力的有利条件。这一条件即是作为职务犯罪的一个本质特征，也是侵犯国家工作人员职务廉洁性的重要外在表现。
其二，挪用公款必须是归个人使用。这是挪用公款罪在客观方面的根本性条件。本人认为，对于挪用给其他单位使用，强调“以个人名义”是必要的，因为挪用公款无单位犯罪。但“以个人名义”是复杂的，根据全国人大常委会《解释》将挪用给单位使用分为两种情形，具体如下：
1、以个人名义将公款供其他单位使用的。按照全国人大常委会的立法解释，此种情形属于挪用公款“归个人使用”，这里关键是对“以个人名义”的理解。本人认为，“以个人名义”的本质特征是个人行为而非单位行为，具体即指打着个人的旗号。实践中多表现为在单位的出借款条上或者其他提供款项的文件上签的是个人的名字，且无单位的公章，这样，虽然把单位的公款借给了其他单位，但手续上反映的却是个人把钱借出。
2、个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。这里的“以单位名义”是指出借、提供公款的主体清楚地写着单位的名称，而非个人的名字，而“个人决定”既包括行为人在其职权范围内的决定，也包括超越职权的决定。例如某国有公司经理来某，个人决定将公司20万元现金借给某私营公司使用，并让该公司出具了一张收到该国有公司23万元的收据（其中3万元系该国有公司欠来某个人之款，国有公司暂无偿还能力，这样算该私营公司代该国有公司先偿还来某个人欠款）在此案件中，由于来某作为该国有公司的法人代表，其具有借款给其他单位的职权。“为个人谋取利益”，关键要看两点：一是为个人谋取利益而不是为单位谋取利益。这里的个人利益不排除本人的亲戚朋友的利益；二是这里的利益主要表现为经济利益，但也不排除经济利益以外的其他利益。再如前例中来某，其谋取的尽管不是直接经济利益，但能使其个人借款提前非正当得以偿还，亦应符合“谋取个人利益”之特征。
其三，挪用公款有三种形式，并且刑法对其分别规定了不同的定罪条件，具体如下：
1、“非法活动型”。即国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的。根据最高人民法院的司法解释，挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制；挪用公款给他人使用，明知使用人用于非法活动的，以挪用公款5000元到10000元为追究刑事责任的数额起点；挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。而最高人民检察院发布的《立案标准》规定，挪用公款罪中的“非法活动”，既包括犯罪活动，也包括其他违法活动。也就是说，被挪用的公款无论是被个人用于进行诈骗、走私等犯罪活动，还是被个人用于一般的违法活动，都能构成挪用公款罪。实践中在执行上述解释中主要的问题是对“非法活动”如何理解。何谓“非法活动”，我国法律没有具体界定其范围，目前理论上对此主要有两种观点：一种观点认为，非法活动包括一切违反国家法律，法令和政策的活动；一种观点认为，非法活动应限定在刑事违法活动的范围内。本人认为，这两种观点均不全面，第一种观点扩大了非法活动的范围，容易导制打击面太大的的后果；第二种观点过分缩小了非法活动的范围，容易出现放纵犯罪的现象。
2、“营利活动型”。即挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的。何谓营利活动，法律上没有明确界定，在理论上和实践中也有不同理解，尤其对如挪用公款私自存入银行取息的行为，理论界就存在着三种不同意见。第一种意见认为：就挪用公款私自存入银行取息的行为来说，虽然得利，却非经营，所以该种行为不应属于挪用公款归个人使用进行营利活动。第二种意见认为，挪用公款作为个人储蓄存入银行，挪用人的目的是占有公款利息，挪用公款是占有利息的一种手段，应以贪污罪论处。第三种意见认为，这种行为应属挪用公款进行营利活动。目前在司法实践中认可的是第三种意见。本人也认为第三种意见是合理的，因为“营利活动”不同于“经营活动”，营利活动包括一切谋取利润的活动。
3、“超期未还型”。即挪用公款归个人使用，数额较大，超过三人月未还的。这里关键是对“超过三个月未还”的理解。对此理论上曾有不同认识。一种看法认为，“超过三个月未还”是指从挪用之日起三个月没有归还的挪用款项。这里包括案发时（被司法机关、主管部门或者有关机关发现的）尚未归还挪用款项并且时间已经超过三个月和发案时已经归还，但归还时已经超过三个月两种情况。至于挪用公款超过三个月但在案发时已经归还的，只能做为影响量刑、相对从宽的一种情节。另一种看法认为，“超过三个月未还”仅仅指挪用时间已经超过三个月而在案发时又尚未归还这一种情况，如果挪用数额较大的资金虽在三个月内未归还，但是在案发前已归还了，不宜作为犯罪处理。目前，在司法实践中采用的是前一种意见。
二、挪用公款罪的共同犯罪问题
由于实践中挪用公款罪往往以共同犯罪的形式出现，且在司法实践中认定上存在一定的困难，所以我们有必要对本罪共同犯罪成立的条件、有身份者与无身份者的共同犯罪等问题作专门、深入的探讨。
（一）挪用公款罪中共同犯罪成立的条件
以共同犯罪人是否均有国家工作人员这一特定身份为标准，可以将挪用公款罪的共犯分为两大类，即单纯由两个人以上具备国家工作人员主体身份的挪用人构成的共犯和由具备挪用公款罪特殊主体身份的人与非特殊主体之间构成的共犯。对于第一种情形较易理解，但实践中大量的共犯属于第二种情形，那么第二种情形中挪用人与使用人的行为是否构成共犯，本人认为应具备以下几个条件：
1、就主体要件来讲，首先共同犯罪的成立需要两个以上的犯罪人为条件。具体到挪用公款案件，如果挪用人或使用人中有一人因为某种原因尚不构成犯罪，则不能认为二者存在共同犯罪问题。比如，使用人本是想用公款从事非法活动，为博得挪用人的同情，顺利取得公款，却向挪用人谎称因子女上学等急需钱用，挪用人因受蒙蔽，挪用给其2万元，后使用人从事非法活动，并在三个月内偿还了这2万元，此案中因挪用人不知道使用人是用公款进行非法活动，因此，对挪用人只能考虑其行为是否满足“超期未还型”挪用公款罪的构成条件，而结合此案情，挪用人的行为显然尚不构成犯罪。相应地，他也就无法与使用人一起构成“共同犯罪”。其次，由于挪用公款罪的主体是特殊主体，对于不具备特殊身份的人是否能够构成挪用公款罪的共犯。最高人民法院1998年《解释》第8条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋、指使或者参与策划取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”显然，该《解释》中的“使用人”既可以是国家工作人员，也可以非国家工作人员，
2、就主观方面要件来说，首先，共同犯罪的成立必须是各共同犯罪人之间具有共同犯罪的故意。在共同的挪用公款案件中，挪用人与使用人之间的共同犯罪故意的认定非常复杂。如果使用人不知道其所使用的款项是挪用人挪占的公款，或者即使使用人知道他所用的款项是挪用人挪占的公款，但在事先他与挪用人之间无共同的挪用公款的故意，则均不能认定为挪用公款罪的共犯。
3、就客观方面要件来讲，共同犯罪的成立必须是两个以上的人具有共同犯罪的行为，如果没有共同的犯罪行为，则谈不上共同犯罪的成立。本人认为，只有使用人在主观上与挪用人具有挪用公款罪的共同故意，客观上实施了与挪用人共同商议、策划挪用公款或主动指使挪用人挪用公款时，才能对使用人以挪用公款罪的共犯定罪处罚。这里需要“共谋”与“指使或者参与策划的具体行为”共同具备。
（二）挪用人与使用人对公款具体用途认识不一致的处理
刑法针对被挪用公款的不同用途，设定了构成挪用公款罪宽严有别的三种条件，所以，当挪用人与使用人共同商议、策划挪用公款，但二者对公款具体用途认识不一致时，如何根据被挪用公款的用途，认定各人成立犯罪所适用的构成要件，则直接影响到罪与非罪和罪责的轻重。有一种观点认为，当二者对公款具体用途认识不一致时，他们的目的、动机存在很大差异，二者的故意内容不同，不能认定为共同犯罪故意。本人认为这种观点是不妥当的。在挪用公款罪中，犯罪故意的内容是行为人明知是公款而仍然挪用，至于公款的使用，则属于犯罪目的，不属于犯罪故意的内容。因此尽管使用人与挪用人对公款的预期用途有不同认识，但仍然不能否认其共同故意的成立。1998年最高人民法院《解释》第2条第3项第2款规定：“挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者非法活动，数额较大，超过三个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。”这个解释为司法实践解决上述问题提供了一个准则。但是，当挪用人明知使用人要用于营利活动或者非法活动而挪用公款，但而后使用人并未将公款用于营利活动或者非法活动，而是用于其他活动的怎样认定，本人认为，如果使用人在与挪用人共谋，指使挪用人挪用公款或者参与策划行为时，是为了将公款用于非法活动或营利活动，但使用人在取得公款后实际上将公款用于非法活动及营利活动以外的其他用途的，则对使用人和挪用人均应按照公款的实际用途确定是否构成犯罪及量刑。




三、关于挪用公款罪的数额计算问题
多次贪污、受贿的，累计计算，刑法对此已明文规定，多次挪用公款的是否累计计算，刑法没有规定，尽管相关司法解释对此作了一些原则性的规定，但并不能解决全部问题。
（一）对现行司法解释相关内容的几点个人看法
挪用公款数额的认定，对于挪用公款罪的定罪量刑具有重要意义。在一次性挪用公款的行为中，挪用公款的数额认定没有问题。对于多次挪用公款在案发前均未还的，挪用公款数额累计计算，也不存在什么争议。但是对于多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的情形，如何计算挪用公款的数额，司法实践中则存在着争议。1998年“高法”《解释》第4条规定：“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”然而，从目前司法实践来看，这一司法解释仍无法完全适应实际需要，具体来讲，我个人认为有以下问题：
其一，这一司法解释只列举了“多次挪用公款不还”和“多次挪用公款，以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”这样两种情形，而对于其他许多多次挪用公款时的数额认定问题，仍无法合理解决。实践中，除了“多次挪用公款不还”和“多次挪用公款，并以后此挪用的公款归还前次挪用的公款”这两种情形外，多次挪用公款还存在“多次挪用公款，每次均分别归还”，以及“多次挪用公款，在前次挪用公款已部分归还的情况下又挪用公款”，以及“多次挪用公款，案发时部分归还”等情形，这些情形如何处理，司法解释并未一一规定。
其二，按照1998年“高法”《解释》的规定，对于“多次挪用公款，以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”的情形，应当按照案发时未还的实际数额认定。但是，这样做的结果，使定罪量刑丧失公正公平性。例如某邮政储蓄所主任赵某，在2000年5月至2004年5月四年期间，利用职务之便先后16次将58万元公款挪给他人进行营利活动，期间，赵某与使用人因惧怕事情败露，曾以转账的方式分六次还款34万元，此34万元无法明确确定是否是用前次挪用的公款归还，而相关行为则属于在前次挪用的公款已部分归还的情况下又挪用公款，如果此34万元予以扣除不累计计算，无明确的司法解释，若不予以扣除，按58万元计算，则又失去量刑之公平性。因为比之以后此挪用的公款归还前次挪用公款的行为，实在没有质的区别。
（二）对多次挪用公款的具体处理
那么，对于多次挪用公款的数额究竟如何认定呢？我个人认为，挪用公款罪作为一种严重侵犯公款使用权的犯罪，其社会危害性需要从四个方面来综合分析，一是数额，总体讲数额越大，则社会危害性也越大，成正比；二是用途，进行非法活动比进行营利活动危害性要大，进行营利活动又比用于一般活动危害要大；三是是否退还，退还的比不退还的危害性明显要小；四是时间长短，挪用时间越长危害性就越严重，成正比。如果仅考虑上述四个因素中的某一方面，就不能正确地揭示其社会危害性，也难以科学地计算数额。结合以上四个方面，对于多次挪用公款的数额分别认定：
1、多次挪用公款均未还的，数额累计计算，这一点毫无争议。
2、多次挪用公款用于非法活动、营利活动的，累计计算挪用公款数额（包括案发前已归还的），其中以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的，也应累计计算挪用公款的数额，而不能以案发时实际未还的数额认定。因为考察具体用途，根据刑法，挪用公款进行非法活动或者进行营利活动，不受挪用时间和是否归还的限制，因此，既使案发前已全部归还的，也应累计计算。
3、对于挪用公款归个人使用，用于非法活动及营利活动以外活动的，无论以何种方式归还，通常应以案发时实际未还的数额认定。但是对于“数额巨大”的，因其单次挪用行为已构成犯罪，应当累计计算。
4、基于以上原则，对于多次挪用公款，其中有用于非法活动，有用于营利活动，也有用于其他活动的，应当在扣除案发前已归还的个人用于其他活动部分累计其挪用公款数额。
四、对于“挪而未用”案件的定性问题
“挪而未用”案件在司法实践中非常常见，但因其此类案件的复杂性，且没有对此类案件的相关司法解释，在司法实践中认定此类案件具有一定的难度。
（一）理论界对“挪而未用”案件的三种定性意见
司法实践中往往发生一些行为人将公款“挪而未用”的案件，对于这些案件能否认定为挪用公款罪、是挪用公款既遂还是未遂、其构成要件具体如何确定等，存在有三种不同意见。第一种意见认为，如果行为人挪用公款是为了将公款使用于个人需要，或者从事牟利活动，或者进行非法活动，或用于其他个人用途，时间很短，不足三个月时间，对此挪而未用的情况，一般不构成挪用公款罪。第二种观点认为，“挪用”，从文义上分析，应包括挪用和使用。因此，只有挪用并实际使用了公款的，才构成挪用公款罪既遂，换言之，如果是挪而未用，即在挪动公款后尚未及实际使用的，应认为是挪用公款罪未遂。第三种意见则认为，挪用公款罪的既遂并不以公款是否已被实际使用，而是以公款的占有权是否已被非法转移为标志，既使是挪用公款后尚未及使用的，仍然应当认为已构成既遂的挪用公款罪，而不能认为是挪用公款罪未遂。
（二）本人对“挪而未用”案件的理解
本人认为第一种观点是不正确的。如果行为人挪用公款归个人使用，对进行非法活动而言，不需要数额和挪用时间的限制，即构成挪用公款罪；对进行营利活动而言，只要“数额较大”，没有挪用时间长短的限制。因此对于这两种情形，只要数额达到构罪标准，成立犯罪应该不存在问题。
那么，对于此种行为是属于既遂还是未遂呢？本人同意第三种意见，即属于挪用既遂。理由是：对“挪用”一词，更为妥当的理解应是“为用而挪”，其中“挪”是挪动，即利用职务上的便利，擅自将公款的占有权非法转移到自己的名下；“用”是使用，即让自己或他人非法使用挪用的公款。前者是手段，后者是目的。因为，一旦公款被非法挪用，即公款的占有权被行为人非法转移到自己或他人手中，此时，公款的占有权、使用权、收益权就已经遭到实际侵害，危害结果既已发生，至于公款是否已被实际使用，对此毫无影响。若以公款是否被实际使用作为挪用公款罪既遂的标志，不利于保护公款的合法占有权、使用权和收益权，有放纵犯罪之嫌。
但是，“挪而未用”的案件按挪用公款罪的既遂处理，并不意味着挪用公款罪不存在未遂状态，例如：某机关的出纳员，意图挪用公款50万元给其男朋友进行炒股使用，当其将转账支票开好，一切手续都齐备，正准备去银行将50万元划到其男朋友指定的账户上时，被领导发现，及时制止。由于其已着手实施挪用公款的行为，但因其意志以外的原因未得逞，就应当认定为挪用公款罪的未遂。




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作者：马兴远