论诚信机制在刑事诉讼制度中的确立（下）

【出处】中国民商法律网
【摘要】在我国刑事诉讼制度中确立诚信机制有如下意义：弥补诉讼立法资源的不足；顺应刑事诉讼民主的要求：符合现代社会对司法行为的要求；有效防止诉讼权利的滥用。诚信原则在刑事诉讼语境下的基本含义包括两个方面：一是它要求诉讼主体正直、诚实地实施诉讼行为，不损害其他诉讼主体的利益．不能以极端或过分的方式行使诉讼中的程序权利或实体权利；二是当行为主体确信其行为符合法律，且从主体产生这一确信的过程看，他是诚实无过错的，主体基于这一确信作出了相应的诉讼行为，法官可赋予这些行为有利的待遇。
【关键词】诚信原则；诚信机制；刑事诉讼制度
【写作年份】2011年


【正文】

　　三、刑事诉讼诚信机制的表现形式

　　“公平只是法律的一种价值取向；而诚信是一整套制度安排。”[19] 从诉讼层面上看，诚信机制表现在三个方面，即客观诚信、主观诚信及裁判诚信。客观诚信表现为一种义务要求，对违反这些义务的行为，法官可判定其不发生预定的法律效力，或对行为人施以某种惩处；主观诚信表现为行为人主观上的善意的状态，当行为人在实施诉讼行为时处于“善意”的状态，法官可给予这种行为特定的程序利益。裁判诚信体现为法官可依道德规范对控辩双方乃至所有诉讼主体行为进行控制，同时于己__则应公正诚信裁判。从制度层面上看，诚信机制又体现为一系列的制度安排，正是这些具体制度使诚信理念具有了效益价值。由于诚信原则是刑事诉讼中的一个基础性原则，体现诚信理念的具体制度贯穿于刑事诉讼的每个阶段。

　　（一）侦查阶段

　　侦查是一种以专门调查和实施强制措施为主要内容的职能活动。在这个过程中，侦查机关要收集证据、查获犯罪嫌疑人，并对犯罪嫌疑人实施限制和剥夺人身自由的措施。一般而言，刑事侦查活动是一个对抗性很强的双方博弈过程，为有效获取证据，侦查人员往往需要采用带有欺骗性的侦讯谋略，如在主动性侦查中，[20] 对正在进行犯罪或将要实施犯罪的人实施监控、诱惑侦查及卧底侦查；在“回应型侦查” 中，使用带有欺骗性的审讯策略等。

　　20世纪以来犯罪形势和手段发生了巨大的变化，特别是所谓“受害人自愿”和“无被害人”犯罪的出现，[21]使打击犯罪的难度和成本大大增加，从而使带有欺骗性侦查手段的适用具有了某种合理性。

　　从诉讼理论上说，这些手段和谋略的采用是效率原则及公共利益原则的要求。因为就多数刑事案件而言，犯罪行为给社会带来危害所产生的负效益往往远远大于侦查人员使用欺骗性侦查手段所产生的负效益。但如果侦查人员使用的欺骗手段超出了法律及被普遍认可的国家机关道德责任的界限，则往往不能为公众认可。在美国，司法界和理论界都认为不当的警察圈套是一种辩护理由。加拿大等国也有类似的规定。[22]我国《刑事诉讼法》第43条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。” 可见，我国立法上也是禁止以欺骗的方法收集证据的。

　　在当今这个价值多元化的时代，任何一种制度安排都是不同价值目标博弈的结果，而每一项原则都体现和代表了不同的价值取向。效率原则体现的是公共秩序和诉讼效率，诚信机制体现的是利益平衡与诉讼公正。侦查中对秩序和效率的强调并不完全排除在主体间实现公正与平衡，相反，效率原则的适用应当受诚信原则一定程度的修正，侦查中所使用的欺骗手段不应超过必要的界限。在西方，过分使用欺骗或诈术获取证据的方法被学者们称为“肮脏的手段”，无论在理论还是实务中都受到鄙夷— — 这些手段的使用损害了国家威信，违背国家机关的道德责任。我国也有学者提出应从适用对象、必要性、使用方法、用途等多方面加以限制。[23]对于主观诚信，许多国家在制度设置上也有反映。除前文提到的美国“非法证据排除规则” 的“善意”例外规定外，其他许多国家也有类似的规定，如澳大利亚《1995年证据法》规定，法官在依自由裁量权确定不当或非法获取的证据是否可采时，应当将行为人主观上的故意或过失作为衡量的一个标准。[24]英国（1984年警察与刑事证据法》中规定，如果一名至少是警司衔级的警官有合理理由相信，如果不进行人体搜查，将无法发现任何物品，可授权进行人体搜查。证据是否可采以取证者的主观状态作为衡量要素，说明立法者对诚信行为的肯定。对主观诚信行为立法肯定，可以纠正“自由放任主义”在侦查阶段对侦查行为要求过苛，以至于影响打击犯罪这一价值目的实现的做法，促进“提高效率”与“人权保障”两项价值目标在具体案件中的统一。

　　从我国刑事诉讼制度的发展看，侦查阶段以效率原则为主导的情况正在发生着重大变化，诚信机制的注入无疑对这一变化有重要促进作用。

　　（二）起诉阶段

　　作为一个独立的诉讼阶段，许多重要的诉讼活动需要在起诉阶段完成。检察机关在这一阶段需要完成审查起诉，决定起诉、不起诉、撤销案件，向人民法院提起公诉等重要职权活动；在许多国家，法院或法官需要组织控辩双方进行证据展示。

　　这一阶段，检察裁量权的控制是一个重要问题。上个世纪以后，由于刑事案件数量急增，刑罚理念的变化（由报应刑转向目的刑），以及英美法系的影响，刑事起诉制度上的“便宜主义”渐占上风，由此带来了检察裁量权的扩张与控制问题。检察官在起诉或不起诉上的决定权，定罪上的指控权，量刑上的建议权越来越引起人们的关注，检察权是否能在可控的范围内合目的地被适用？在裁量权范围内检察机关是否遵守了公正义务，客观地保护或至少是尊重了其对抗方—— 被告人的利益？诚信机制的建立恰适这一实践需要：它利用司法权的制衡，达到既赋予检察权相应的裁量权，同时通过司法审查，对检察权运用的合法性和合理性进行监督。以辩诉交易为例，在该制度发源地美国，辩诉交易制度已成为确保美国刑事司法制度正常运转的基本保障，据悉，如今美国各州有85％ 至90％的刑事案件通过辩诉交易解决。[25]由于指控权掌握在检察官手中，检察官可以基于协议降低指控，此属检察官自由裁量的范围，但法官在量刑上有主动权，并且对其认为被告人无罪的，可不受检察官的指控或控辩协议的约束。“法官的责任是检查答辩的自愿性和保持合理范围内的事实基础。然而，实际上更重要的是对检察官自由裁量的实践、法律和道德的限制。”[26] 美国联邦最高法院在1997年的一个判例中确立了一项规则：检察官必须信守诺言，一旦被告人答辩有罪，检察官必须按照诺言终止未结束的指控或作出刑罚建议。如果检察官不遵守诺言，法院可以强制执行诺言（如驳回余下的指控等）或允许被告人撤回在罪答辩。[27]我国在起诉制度上仍坚持“法定主义”，但刑事诉讼法第140条第2款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者可免除刑罚，人民检察院可以作出不起诉决定，此谓酌定不起诉。对于不起诉的决定，检察机关有最终决定权。但由于我国刑事诉讼法将被害人列为当事人，其在一定条件下享有诉权，当检察机关决定不起诉时，被害人可以通过行使诉权直接向法院提起诉讼。由此观之，在我国，对检察机关的公诉裁量权，法院并没有审查权。而公诉转自诉会带来一个不利后果：即被害人需承担举证责任。由于被害人实质的取证能力非常低，公诉转自诉的成功概率并不高，对检察裁量权的这一道约束并未起到实质的作用。而从世界各国刑事诉讼制度的发展趋势看，起诉便宜主义日趋盛行，必定对我国的现行制度产生影响。这也即意味着扩大公诉裁量权或检察裁量权在我国也不可避免：不起诉的范围将拓宽，指控权越来越有决定力。与此同时，检察权的控制在一定时期内必将成为我国刑事诉讼制度发展中需要面对的一个重要问题。根据各国的经验，司法控制无疑是最有效率和最合理的方式。

　　当然，司法审查或司法控制一般以合法性为判断标准，但在法律规范缺乏的地方（由于立法技术的落后，以及立法指导思想上欠缺科学性，我国相关立法存在漏洞的情况较为普遍，且可能长期存在），因此，对检察官自由裁量的实践和道德限制也必定是法官的一项重要任务。诚信机制的建立是实施检察权控制的一个重要内容。

　　在多数国家的刑事诉讼中，证据展示是审前的一项重要活动。就刑事案件而言，证据展示是在法官的参与下控辩双方于案件审理前依照一定规则相互交换证据信息的活动。审判前进行证据展示的最终目标是：保证诉讼公正，防止“伏击审判”；保证集中审理，提高诉讼效率。为保证证据展示活动能顺利开展，各国证据立法都制定了相应的规则，这些规则不仅要求控辩双方诚实地提供己方所掌握__的依法应当披露的证据，还要求双方在适当的时问，以恰当的方式提供，即不仅应当如实提供，还应当“尽善良人之义务”选择适当的方式和时问提供。对不遵守诚信原则，不按要求向对方提供证据的，各国立法或判例中都有相应的制裁措施。如在英国，根据《刑事诉讼与侦查法》的规定，控方无故拒绝向辩方展示的证据，法院可以排除该证据的证明效力；对于辩方，如果其在控方履行初次展示义务后，不履行展示辩方陈述的义务，它将丧失要求控方二次展示的权利（程序性的制裁），而且，法院、陪审团还会因此作出对被告人不利的推论（实体上的制裁）。[28]在美国，法官对控方违反证据开示规则或命令，不如实开示己方证据的行为，可给予排除证据的效力、宣布审判无效、驳回起诉、指示陪审团推认本可依未开示的证据证实的事实的处罚，甚至可以藐视法庭罪对拒不开示某些证据的一方当事人定罪判刑；[29]而对辩方未按规则要求进行有关证据展示的，法庭可以将该方用来支持或者反对这种辩护理由的证据予以排除。[30]我国刑事诉讼程序中没有独立的证据展示程序，不过有一些类似的规定。《刑事诉讼法》第36条的规定： “辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”本条在一定意义上可视作控方向辩方的证据展示活动。显然，这种规定是有严重缺陷的：首先，只有控方的展示义务，没有规定辩方的展示义务，不利于案件事实的查清。其次，立法中没有关于如实提供展示证据的义务及相应的制裁措施。实践中控方隐瞒辩护证据，隐藏重要控诉证据的现象时有发生，严重侵害了被告人利益。如某地法院审理的共同侵占犯罪的案件，公诉人员在开庭时出示和宣读了四个侦查卷宗的大量证据材料，但在开庭前却只向法庭提供了一份证人证言和两个被告人的供词复印件。[31]由于我国证据展示中缺乏足够科学的诚信机制，不但影响了诉讼的公正，也难以保证诉讼效率，更为严重的是，它影响了司法机关的执法形象，破坏了社会的诚信基础。

　　（三）审判阶段

　　审判是刑事诉讼的中心环节，在这一阶段，法官要根据控辩双方提供的证据进行事实认定，并在此基础上对案件作出裁判。应当说认定事实是审判阶段的中心内容。在法庭上双方当事人要举证、质证和辩论，法官要对当事人辩论过的证据进行认证。

　　由于举证活动直接影响到案件事实的认定和案件的最终处理结果，诚信举证的义务在各国刑事诉讼制度中都有清楚的规定。我国刑事诉讼法则在第38条、第45条、第93条直接规定了辩护律师和其他辩护人、调查有关单位和个人、犯罪嫌疑人的诚实举证及“如实回答” 的义务。而在西方国家，由于被告人享有反对强迫自我归罪的权利，对嫌疑人或被告人举证行为的控制主要采用间接的方法实现，如通过法庭中对方当事人的质证和对证人的约束。对证人如实作证的要求，各国刑事证据制度中都有规定，但由于传统不同，各国采用的方式也各有千秋。英美国家多用伪证罪或按藐视法庭罪来保证证人如实作证。如英国1999年《青少年审判和刑事证据法》第57条规定，如果根据法律的规定，在法庭可以接受未经宣誓的证据的情况下，行为人故意给出了错误的未经宣誓的证据，则构成伪证罪，可受入狱不超过6个月和／或不超过1000英镑的罚款。[32]在美国的《联邦证据规则》则要求证人作证前宣誓或作出郑重声明，如果法官发现证人有伪证、错误或串通，法官可以作出逐出证人或隐退证人（sequestering witness）的裁决。[33]德国刑事诉讼一般也要求证人宣誓，如宣誓后作证伪或作出虚假陈述，法官可根据情节适用刑法的有关规定处罚。

　　质证是控辩双方在庭审过程中就双方所出示的证据进行对质、核实等活动。[34]质证的目的是对证据材料去伪存真，以保证法官认定的证据是真实的、相关的和合法的，并最终正确的认定案件事实。因此，从其工具价值看，质证本身就是一种刑事诉讼保证控辩双方依法诚信取证、如实举证的制度设置。为确保这一制度能发挥预定功效，质证需贯彻如下原则：一是平等原则（控辩双方有平等的质证权）。二是直接言词原则。这是质证活动的核心。三是正当发问原则。四是法官辅助原则（指质证需由法官从中引导、指挥、裁断）。为保持质证活动的公正、真实，各国确立了一些质证规则，如《美国联邦证据规则》中设定相关性规则、意见规则、传闻规则、禁止诱导性询问规则等； 《德国刑事诉讼法》设定审判长的“制止提问权” （审判长有权制止不适当的或与案件无关的问题，对滥用询问权的人员，可以剥夺其询问权）。另外，禁止重复规则、禁止威胁规则也是许多国家庭审质证的重要规则。

　　我国《刑事诉讼法》中没有设置明确的庭审质证规则，但一些地区法院在这方面已做出了可贵的探索，如《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定》第43条、45条规定禁止威胁规则和反诱导性规定，第47条规定禁止重复规则。这些规则从程序上体现了诚信原则的要求和精神。

　　认证是法官在庭审中就当事人举证、质证、法庭辩论过程中涉及的与待证事实有关的证据加以审查认定，以确认其证据力大小、强弱的诉讼行为和职能活动。[35]对于法官认证的要求，各国法律至少在形式上具有一致性：即要求他们公平、诚实地审查当事人提供的证据材料，依法律和良心确定案件事实。对此，英美国家多采用制定证据规则的方式来约束法官的认证行为（当然，证据规则不仅仅是用来约束法官的）。以美国为例，联邦证据规则及各州证据规则所确立的诸多证据规则不仅可以起到指引当事人举证的作用，同样也是保证法官公正、诚信认证的手段之一；而在大陆法系国家，对证据资料及证明力的判断往往由法官依自由心证定夺，为防止恣意，确保认证活动的公平、公正，许多大陆法系建立了较为发达的心证公开制度，以此保证法官在认证过程中的公正与诚信。[36]目前，我国诉讼理论及实务界正在探索确保法官诚信裁断的方法，这涉及到诸多问题，如司法独立的根本实现、法律共同体的职业自律和法官素养的提高等，而诚信原则在证据法基本原则地位的确立无疑有助于这一问题的解决。

　　四、刑事诉讼诚信机制功能的有限性

　　诚信机制在本质上强调国家与个人间的利益平衡，强调个案中的实质公正，这与刑事实体法中的打击犯罪、刑事诉讼制度中的被告人人权保障等价值存在一定的冲突。因此，诚信机制适用必然受到一定限制。从整个诉讼过程看，诚信机制的适用都是有条件和受限制的。

　　如前所析，在侦查阶段，公共利益原则或效率原则在一定范围内优于诚信原则的适用，这不仅有司法惯例的支持，理论上也存在一定合理性。为充分保障人权，许多国家规定，证据展示活动中，控方应当将其所掌握的全部证据，包括用于法庭审理和不提交法庭审理的所有证据向辩方展示；而辩方除法律规定辩方必须展示的证据外（如不在犯罪现场，被指控人不具有刑事责任能力的证据），无需展示其它证据。此即意味着刑事诉讼对控辩双方诚信的义务要求是不同的。同样是基于人权保障的要求，在英美国家刑事被告人不仅没有义务如实提供证言，许多情况下甚至可以有前文提到的“说谎__权”，这表明人们在刑事诉讼价值取舍上的不同侧重点。

　　另外，控方如实展示证据的义务也不是绝对的，针对不同案件、案件的不同情况，许多国家立法中都规定了例外情况，如英国有所谓“公共利益豁免”原则，即凡涉及国家秘密的证据、与证据有关的知情人员的情况、关系其他案件侦查的证据、可能暴露特殊侦查手段的证据等，其展示可能会给社会公共利益造成损害的，可不予展示。[37]在美国，有“工作成果例外”原则，根据该原则，检察官和其他政府工作人员在侦查和起诉过程中所作的报告、备忘录和其他控诉方内部文件可以作为例外不向辩方展示。此外，根据简克斯法和《联邦刑事诉讼规则》第26．2的规定，政府方的证人或潜在的政府方的证人在直接询问中作证之前，不得展示他作出的由美国政府占有的陈述或者报告，以免证人的身份过早被泄露而影响证人的人身安全，防止证人因外来干扰而拒绝出庭作证或在法庭上作伪证。

　　从技术层面上说，由于诚信原则最终落实为裁判诚信，诚信机制在刑事诉讼中的确立实质是扩张了法官自由裁量权的范围，而我国目前尚不具备大幅度扩张法官自由裁量权的条件：第一，法官的整体素质尚不能承担过重的自由裁量权；第二，我国是一个有着超职权传统的国家，当事人在诉讼中的地位和权利尚未发生根本性改变，过度扩张审判权的权限，不利于当事人的权利保护。我们应当在立法确立诚信机制的同时，建立严格的适用控制机制，防止该原则的滥用。同时，由于诚信原则的适用是一种主观行为，如何保证这一个人价值判断更大程度地接近国家意志，是诚信原则进一步制度化的关键。而解决这一问题的最有效办法是建立我国的判例制度，通过判例制度，一是全方位的展示法律推理过程，使基层法院能引以为鉴，斟酌损益，提高基层裁判的质量。二是统一对该原则的理解，解决适用的确定性问题。

　　结 语

　　刑事诉讼法律的发展应当被理解为一个变动的过程而非静止凝固的瞬问。随着社会生活基础发生变化，刑事诉讼法的概念、规则和原则也应发生相应的变化。在这个意义上，不存在绝对刚性、牢不可破的刑事诉讼法律原则。

　　晚近以来 “私法公法化、公法私法化”是大陆法系法律发展中一个引人注目的趋向。在私法和公法之间出现混沌与模糊的地带，社会法的理念开始兴起。私法和公法部门各自已经积累的学术资源和制度经验，往往成为彼此发展可供借鉴的材料。

　　正是在这一背景之下，我们认为，作为传统私法原则的诚信原则渗入公法领域，是～个可以成立、可以理解并且可以接受的结论。

　　现代社会制度设计关键在于如何在多项价值中寻求平衡。诚信机制在刑事诉讼制度中的确立是刑事实体法发展的必然，也是刑事程序制度发展的要求。然而，由于其所蕴涵的价值取向与刑事实体制度、刑事诉讼制度固有的价值取向的冲突，它在刑事诉讼制度中的适用又是应当受到限制的。这里需要更多翔实的实证和精密的理论论证。受资料和学术功底所限，本文的研究更侧重于现象的描述，对问题的解决，只能依赖与有兴趣的同仁一道继续努力。




【作者简介】
李蓉，湘潭大学法学院副教授。


【注释】
[19]徐国栋著：《诚实信用原则研究》，中国人民大学出版社2002年版，第32页。
[20]刑事侦查活动根据犯罪发生于侦查前或侦查后可分为“回应型侦查”和“主动性侦查”。前者指侦查活动是对犯罪行为“回应”，即先有犯罪，后有侦查活动。后者指对正在进行或将要实施的犯罪采用监控或诱导的方式，如诱惑侦查、卧底侦查等。参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第38页。
[21]前者犯罪主要包括：贩毒、伪造货币、买卖伪造货币、非法武器交易等；后者主要包括卖淫、同性恋及毒品犯罪等。由于这些犯罪常常缺乏受害人举报或指控，而与犯罪有关的人员因利益联系紧密而更易相互庇护，犯罪行为往往难以为人发现，证据收集也十分困难。而这些犯罪给社会带来的损害又相当大。参见陈林林：《美国法上的警察圈套理论评述》，载《诉讼法论丛?第6卷》，法律出版社2001年版；龙宗智：《欺骗与刑事司法行为的道德界限》，载《法学研究》2002年第4期。
[22]支持圈套辩护的理论有多种，其中“当然例外理论”及“社会政策理论”是两种较有说服力的理论。前一理论认为，陷入不当圈套的被告人之所以不构成犯罪，是由于他属刑事法规的当然例外；后一理论认为陷入不当圈套的被告人有罪但不应定罪，这是因为圈套设计者是其共犯。为阻止司法官员从事这种行为，不对被告人定罪应是当然的社会政策。参见陈林林：《美国法上的警察圈套理论评述》，载《诉讼法论丛?第6卷》，法律出版社2001年版。
[23]龙宗智：《欺骗与刑事司法行为的道德界限》，载《法学研究》2002年第4期。
[24]见澳大利亚联邦《l995年证据法》第138条之规定。何家弘、张卫平著：《外国证据法选译》，人民法院出版社2000年版，第273—274页。
[25]王新清、李蓉著：《论刑事诉讼中的合议问题》，载《法学家》2003年第3期。
[26][美]爱伦?豪切斯泰勒?斯黛丽、南希?弗兰克著，陈卫东等译：《美国刑事法院诉讼程序》，中国人民大学出版社2002年版，第428页。
[27]同上注，第429页。
[28]黄京平、王兆峰、赵坤辉：《英美法证据展示制度评介》，载《检察日报》20O0年7月31日。
[29]参见孙长永：《美国刑事诉讼中的证据开示》，载《诉讼法论丛（第3卷）》，法律出版社1999年版。
[30]早期的证据展示一般是单向的，只要求控方有向辩方展示其所握证据。直到1970年WilliamsV．FIorida一案，美国联邦最高法院在判决中确认了这样一条原则：在控诉方提出请求的情况下，准备提出不在犯罪现场辩护的辩护方，应当在审判前将其准备传唤出庭作证的证人的姓名和住址告诉控诉方。此后，辩方才有了证据展示的义务。
[31]吕斌：《论我国刑事举证制度的缺陷与完善》，载《合肥工业大学学报（社会科学版）》2002年6月。
[32]何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》，人民法院出版社2000年版，第136页。
[33]何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》，人民法院出版社2000年版，第720页。
[34]本文所论质证取其狭义之解。
[35]何家弘主编：《新编证据学》，法律出版社2000年版，第423页。
[36]指为避免法官恣意裁判，而要求法官对作为其裁判基础的证据、事实及法律予以公开，并经过当事辩论方可采用的相关制度。关于大陆法系的心证公开制度，可参见叶自强《民事证据研究》第十七章《自由心证与心证公开》，法律出版社1999年版。
[37]刘恒：《证据展示制度之我见》，正义网，//www.jcrb.eom/zyw/n189/ca10 8081.htm.