论法官造法（上）

【出处】中国民商法律网
【摘要】法是人造的，又不完全是人造的；造法不是一种纯粹的创造活动，而应该是人类在发现法的客观规律和基本精神的基础上进行的“制造”。英美法系国家更强调司法者造法的机制；大陆法系国家则更强调立法者造法的功能；但是二者的发展历史却呈现出殊途同归的趋势。在中国历史上，判例法也曾经在司法实践中发挥过重要的作用。因此，中国应该在一定程度上承认法官造法的功能。
【关键词】法官造法；人造法；自然法；立法者造法；司法者造法
【写作年份】2011年


【正文】

　　法是“人造” 的，至少在形式上具有“人造”的特征。那么，什么人可以造法？不同的国家，不同的历史时期，人们对这个问题的回答并不完全相同。从国王造法，到人民造法；从立法者造法，到司法者造法；各种理论，各种实践，使这个问题貌似非常简单，实际相当复杂。在今日中国，人民是国家的主人，造法权当然属于人民，而其具体的行使则由各级人民代表来完成，即由立法者完成。这是毫无疑问的。但是，司法者应否造法，法官能否造法？这却是一个众说纷纭的问题，也是当前我国司法改革中一个需要认真研究的问题。笔者拟在本文中就此问题陈抒管见，以求教于各位专家学者。

　　一、造法的界说：创造还是发现

　　在人类的早期，社会中没有法。在每一个共同生活的人类群体中，承担管理任务者最初都是那些身强体壮或者德高望重的人。这些人的意志和理念就是所有成员的行为准则。但是这种往往会因人而异、因时而异的行为准则不利于群体生活的稳定，于是就形成了以氏族或部落为基础的“习惯”。后来随着国家的出现，社会生活和人际关系日益复杂，统治者需要相对统一而且更加稳定的行为规则，法便应运而生了。

　　然而，法是什么？法是“自然之物”还是“人造之物”？法是人类发现出来的还是人类创造出来的？这是一个非常古老的问题，千百年来一直被学者们思考着、争论着。从表面上看，法是人颁布的，因此，法似乎就是“人造”的。无论是古巴比伦的《汉穆拉比法典》还是古罗马的《十二铜表法》，无论是古印度的《摩奴法典》还是古中国的《法经》，显然都属于“人造法”（或“人定法”）的范畴。但是，法似乎还包含或者应该包含一些超越人类意志或意愿的内容，于是，有人又提出了“自然法” 的观点。由于“人造法” 的概念很好理解，“法乃人造”的观点也很容易被人们所接受，所以笔者在此想着重介绍一下“自然法” 的思想。

　　早在两千多年前，古希腊的哲学家就提出了自然法的观点。赫拉克里特曾经把自然法称为“神的法律”，他认为人类的一切法律都依存于“神的法律”，而“神的法律”是支配一切，满足一切，也超越一切的。亚里士多德认为， 自然法是反映自然存在秩序的法，而人类的夫妻关系等社会关系就应当由自然法来调整。作为古希腊自然法思潮之代表的斯多噶学派则认为，自然法是个人本性和普遍本性的统一，是人类的共同法律和普及万物的正确理性的统一，是把一切人联结为一个巨大共同体的纽带，自然法适用于世界上各个角落的所有人。

　　受古希腊自然法学派的影响，古罗马的一些法学家也承认自然法的存在。他们认为， 自然法是人运用理性发现的有关人类权利和社会正义的高于实在法的一套价值体系。古罗马法学家的代表人物西塞罗就曾经指出： “自然法是衡量一切人定法的唯一标准，因为法律的目的是为了维护国家的统一和人民的安全与幸福，所以，凡是国家制定的法律，符合这种目的的才是‘真正的法律’。[1]”

　　自然法学派的观点确实具有一定的合理性，正如何勤华教授所指出的， “尽管斯多噶学派的自然法思想的立足点，如人的普遍理性、平等、公正和正义等，在不同的社会有不同的具体含义，各个阶级也会对其做出不同的理解和说明，但这种自然法思想中包含的科学、真理和进步的成分，应当是给予充分肯定的。”[2]

　　到了近代， 自然法学派的思想仍然在影响着西方法学的发展。格老休斯、孟德斯鸠、洛克、卢梭等代表新兴资产阶级的思想家都在不同程度上承袭了自然法学派的思想。他们在斯多噶学派关于自然法与正义的一致性、自然法的永恒性和普遍性等观点的基础上，进一步强调人性、人的理性和权利，并认为根据自然法，可以制定出详尽而且普遍适用的法律。20世纪初期，德国法学家拉德布鲁赫认为：“自然法与自然、神以及理性一样，是普遍合理的、为任何时代的任何民族所共通的东西。它是可以通过理性而明确认识的。”[3]

　　中国古代的思想家也曾提出类似自然法的观点。例如，老子就极力鼓吹“道法自然”和“无为而治”的思想，认为天道以自然为法，没有人造的成分。他还宣称“天网恢恢，疏而不失”，以说明自然法的完善与威力。庄子继承了老子的思想，崇尚自然法，反对人造法。他在《庄子·天道》中说，“赏罚利害，五刑之辟，教之末也；礼法度数，形名比详，治之末也。? ?是故古之明大道者，先明天，而道德次之；道德已明，而仁义次之；? ? 是非已明，而赏罚次之。”[4]

　　在自然界中，大到整个宇宙，小到生物基因，都有客观规律。几千年来，人们从不同角度执著地探索着这些规律，并且在不同领域内取得了许多科研成果。这些成果都是由人宣布的，但它们并不是人“创造” 出来的，而是“天然”就有的。人类的科学研究不过是将那些客观存在的自然规律发现出来。而且，人类对自然规律的发现是渐进的，是有阶段性的，是有对有错的。例如，在相当长的历史时期内，人类一直认为“天圆地方”，地球是宇宙的中心；但是哥白尼在16世纪初推翻了“地球中心说”，提出了“太阳中心说”，而伽利略在17世纪初又用自制的望远镜观察天体运行，科学地证明了哥白尼的理论；不过，他们的观点后来也被人推翻了，人类又发现太阳系其实也不过是宇宙中的一小部分，而且时至今日，人类仍然没有能够真正认识宇宙的全貌。诚然， “太阳中心说”是哥白尼和伽利略创立和验证的学说，但是“地球围绕太阳运行” 的规律并不是他们“创造” 出来的，只是他们最先发现的。即使没有哥白尼和伽利略，该规律也是客观存在的，而且也会被其他人发现。

　　人类社会与自然界一样，其活动、运转和发展也要遵循一定的客观规律，而人类对这些规律的认识也有一个渐进的过程。大概由于社会生活中的规律更为复杂，更具有变化性，而且更多地受到人的利益追求和意志观念等主观因素的影响，所以人类对这种规律的认识以及在此基础上建立起来的理论学说似乎就更具有了“人造” 的色彩。不过，社会规律毕竟是客观存在的，不是人类创造出来的，人们关于社会发展的各种理论或学说都不过是对这些客观规律的发现，其中既有科学的正确的发现，也有反科学的错误的发现。

　　法是由国家颁布并且有强制力保障实施的社会行为规范，全体社会成员都必须遵守，因此，法当然具有“人造” 的属性。但是，法又蕴涵着一定的社会发展规律和超越国家的精神，因此，它也具有客观存在的属性。所谓“法律”， 也可以解释为“法的规律”，即法在调整社会成员的权利义务关系和规范社会成员的行为时所遵循的规律。从表面看，法律是社会中一部分人根据主观意愿制定出来的。但是，人类在制定法律时，必须遵循一定的规律，或者说，人类要不断去发现法的精神。而法的基本精神就是追求公平、正义、平等、合理等价值目标。如何在具体的社会生活中实现这些目标，人们的认识并不完全相同，人们制定出来的法律也可能有所不同甚至大相径庭。但是，这种差异性并不能否定法之规律的客观性，只能说明人们对这些客观规律的认识还不一致，只能说明某些法律规定不符合法的基本精神。其实，人类对法的客观规律的发现要受社会历史等多方面因素的制约，有一个逐渐接近真理的认识过程，犹如“地球中心说” 和“太阳中心说”等宇宙观的变化。在不同的历史时期，人类制定的法律固然有好有坏有善有恶，但是人类追求的目标应该是好法和善法，而衡量法律好坏善恶的标准就是看其是否符合法的基本精神和客观规律。

　　从形式上看，法律具有人造的社会属性；但是从内容上看，法律又具有客观的自然属性。在阶级矛盾十分激烈的历史时期，法的社会属性较为突出；但是在阶级矛盾趋向平和的历史时期，法的自然属性则较为明显。从这个意义上讲，“回归自然”也应该是人类社会中法的发展趋向。随着社会的进步，人们所制定出来的法律必将越来越符合法的基本精神和客观规律。综上所述，法是人造的，又不完全是人造的；因此，造法不是一种纯粹的创造活动，不是人们的凭空想象，也不能完全由人们按照自身意愿去设计；造法应该是一种发现活动，是人类在发现法的客观规律和基本精神的基础上进行的“制造”。明确上述概念，对于我们研究如何造法以及何人可以造法等问题是很有裨益的。

　　二、两种模式：立法者造法与司法者造法

　　既然法的精神和规律是客观存在的，既然造法是以“发现”为基础的“制造”，那么从道理上讲，任何人都可以去发现法，也都可以去造法。因此，造法不应成为社会中某些人的“专利”，而应属于所有社会成员的共同权力，换言之，造法权应该属于人民。然而，法是要社会成员共同遵守的行为规范，而且要以国家强制力作为实施的保障，因此造法必须具有权威性和统一性。因为，虽然法的精神和规律是客观存在的，但是不同人在具体情况下对这些精神和规律的“发现”结果却可能各不相同。为了防止社会行为准则的混乱，为了维护社会成员的共同利益，一个国家的公民必须把自己的造法权集中赋予某些特定的人，从而制造出可以统一适用的法律。在现代民主制国家中，造法有两种基本模式，即立法者造法和司法者造法。

　　所谓立法者造法，就是由国家的立法机关按照一定程序制定出在社会中普遍适用的法律。所谓司法者造法，则是由司法人员通过审判具体案件而制定出适用于个案的法律。前者属于“事前造法”，即在与该法律所调整的社会关系相关的具体事件还没有发生之前，面向未来而预先做出规定；后者属于“事后造法”，即在与特定法律关系相关的具体事件发生之后，面向过去而做出的裁定，当然，这种裁定也会在一定程度上影响人们日后的行为。前者制定出来的法律一般称为“制定法”或“成文法”；后者制定出来的法律一般称为“判例法” 或“不成文法”。二者各有特点，各有优劣。

　　由于立法机关一般都是由民选代表组成的，在社会中具有广泛的代表性，而且立法者要按照民主的方式和程序集体造法，所以能更好地反映人民的意志；司法者造法属于个人造法，即使在合议庭审判方式下也是少数个人的造法，而且要遵循司法独立的原则，排斥社会其他成员对司法活动的干扰，因此司法者造法比较容易受到法官的成见、好恶、情感、能力等个人因素的影响。但是，正因为立法者造法需要通过复杂的程序来集思广益，所以效率比较低；而司法者造法的效率则比较高。

　　立法者造法的着眼点是全社会的普遍情况，因此有利于保障法律的普遍适用性和相对稳定性；而司法者造法的着眼点是个案的具体情况，因此可以更好地保障法律的个案适用性和灵活适用性。法律应该具有明确性，但任何立法的明确性都是有限度的。从横向来说，社会状况复杂多样，立法要保持其普遍适用性，就要有一定的抽象性和模糊性，就不可能规定得非常具体，不可能为每一种具体情况或每一个具体案件立法。从纵向来看，社会要不断发展变化，立法要保持其相对稳定性，也不可能设计得非常详细，而要留有一定的宽容空间。此外，立法者并非神仙，他们对社会生活的认识总是有一定局限性的，他们既不可能对社会生活每个角落的情况都做到明察秋毫，也不可能准确预见到未来社会生活中可能发生的一切变化。在这方面， 司法者造法则因其灵活而具有一定优势。

　　如前所述，造法的实质在于发现法的规律和精神。然而，这种发现是需要一个过程的，不可能在某个立法中一蹴而就，要随着社会的发展变化去不断完善，有时还需要司法者在具体案件中进行补充。由此可见，立法者造法的滞后性和局限性是不可避免的，立法中存在一些“漏洞”或者“空白”也是正常的。法律漏洞或空白的存在，既给法官司法带来了困难，也为法官造法提供了机会。这就需要法官发挥自己的主观能动性和自由裁量权，在具体案件的情况下发现法的规律，实现法的精神，维护社会生活中的公平与正义。

　　谈到法官的自由裁量权，我们有必要澄清一个问题。一般认为，立法者造法模式的功能之一就是限制法官的自由裁量权，而允许司法者造法则可能导致法官自由裁量权的滥用。此种认识并不完全准确。从表面上看，司法者造法模式确乎加大了法官的自由裁量权，但这是对法官群体而言的；对每个具体案件的法官个体来说，实际上其自由裁量权反而被缩小了，因为判例法的规定往往比制定法的规定更为具体详细，留给法官自由裁量的空间极为有限。从司法实践的角度来看，判例法可以更有效地限制法官个体的自由裁量权，可以更有效地防止法官在审判中把个人的成见、情感等因素作为判决的依据。由此可见，判例法具有双重性质：一方面，它是法官群体的自由裁量权的张扬；另一方面，它又是法官个体的自由裁量权的限制。

　　法律规范既要有稳定性，又要有灵活性；既要有普遍适用性，又要有个别适用性。前者要求法律内容抽象概括；后者则要求法律内容具体明确。从法律规范的稳定性和普遍适用性出发，立法者造法显然是最佳选择；但是，考虑到法律规范的灵活性和个别适用性，则司法者造法更为合适。如何平衡。这两方面的需求，不同国家选择了不同的方式和途径，从而形成了不同的造法传统。

　　三、两条道路：英美法系和大陆法系的法官造法

　　众所周知，英美法系国家更强调司法者造法的机制；大陆法系国家则更强调立法者造法的功能。但是从历史发展趋势来看，两大法系都没有绝对地仅采用一种造法模式而排斥另一种。英美法系固然以司法者造法为基本模式，但是也在不断加强立法者造法的作用。大陆法系虽然一直以制定法为主要法律渊源，但是也在一定程度上承认判例法的价值。特别是自l9世纪以来，在英美法系和大陆法系国家都出现一些“逆反主张”。例如，英国著名的法学家边沁和奥斯汀等人都曾极力主张制定成文法，编纂法典；而德国著名法学家萨维尼却竭力反对人为地编纂成文法典。[5]下面，我们便分别考察法官造法在两大法系国家的发展变化情况。

　　（一）英美法系国家的法官造法

　　英美法律体系的基础是普通法，而普通法的基本形式是判例法，其基本原则是“遵从前例”（stare deeisis），即法官在审判中应该遵守以前同类案件中法官判决所确立的规则。从表面上看，普通法似乎就是由许多判例组成的法律体系。然而这种理解并不准确，因为普通法实际上是由一代代法官在审理案件中“发现”并通过判决重复表述出来的法律规则的组合。从本质上讲，普通法的确立或形成是法官在具体案件情况下“发现”法的持续过程。

　　然而，普通法在英国形成之后的一段时期内，为了保持其稳定性， “遵从前例” 的原则被抬高到僵化的程度， 以至于影响了自身的发展。13世纪时，大概是受古罗马法中“诉讼”种类的影响，英国普通法对诉讼请求的种类也有具体明确的规定。任何诉讼必须以已经存在的法院启动诉讼的令状（启诉令）为前提，如索求赔偿令状、转交财产令状、收回地籍令状等。没有同类的令状，法院对当事人的诉讼请求不予受理。例如，法院已在过去的判决中发布过关于土地授予权纠纷的令状，那么该类不动产发生纠纷，就可以诉诸法院；而法院没有就某种合同争议或侵权行为发布过令状，人们遇到此类纠纷时就无权诉诸法院，只能等待法院就该类诉讼发布新的令状。然而，1258年的“牛津条例”（Provisions of Oxford）禁止法院就新的诉讼种类发布令状，这就使得普通法只能在狭窄的范围内缓慢发展。社会实践中，一些人很正当的诉讼请求也会因为没有令状前例而得不到法院的救济。

　　为了弥补普通法的缺陷，一种新的法律形式应运而生，那就是衡平法。所谓“衡平” （equity），就是要公平处理争议，其基本原则是“公平和善良’ （ex o．equo et bono）。从这个意义上讲，衡平法实际上具有自然法的属性。最初，衡平救济是由国王直接授权的。那些有正当诉讼理由却得不到普通法院救济的当事人通过各种渠道求助于国王，国王便按照“公平和善良”的原则做出裁决。后来，求助于国王的人越来越多，国王应接不暇，便委托作为“国王良知守护人” 的大法官来裁判，解决那些案件中普通法院无法解决的难题。于是，衡平法就逐渐形成自己一套规则体系，独立于普通法。

　　普通法要“与时俱进”，就必须灵活地对待“遵从前例” 的原则。其实，“遵从前例” 的原则并不等于对单个判例的盲目服从，而是要求法官努力在一系列判例中找出一般性法律规则，以及理解和适用这些规则的正确或最佳途径。普通法固然要求法官忠实于以前的判例，但是这并不等于说法官在审判中必须机械地遵守前面的某一个判例，因为单个判例不一定能代表普通法在处理某个问题上的原则和精神。这有两方面的原因：

　　首先，判例中的法律观点并不总是统一和明确的。判例都是具有上诉审职能的法院确立的，而每一起上诉案件都是由多名法官共同审理的。虽然在法院判决中有“法院判决意见”，但同时还有异议和附议。异议是少数派法官的意见。附议者虽赞成多数派法官的结论，但是有不同的推论或理由。即使全体法官都同意“法院判决意见”，不同法官对问题的解释或推理也会有所不同。这就使得判例中确立的法律观点具有了一定的模糊性或多样性。

　　其次，判例中的法律观点总是与法律所要适用的案件事实相联系的。普通法的基本原则之一是法院不能做出抽象的一般适用性判决意见，只能就具体争议事实做出裁决，因此任何判决都以所认定的案件事实为基础。但是在司法实践中，案件事实是各不相同的，而且并不总是一清二白的。诚然，法院会在判决中说明其认定的案件事实是什么，但这也会有不同意见或模糊之处。由于上诉法院的判决书一般都比较长，而且里面往往包含各种不同的观点和争论，所以对判决意见的理解和解释就变成了一项非常复杂的工作。

　　因此，单个判例不应被视为绝对不变的法律实体；一个个判例应该被视为不断接近法院解决特定法律问题之规则的过程。从长远观点来看，个案的判决并不重要，重要的是法院在一系列相似案件判决中适用的规则。如果法官在审判活动中对先前的判例毫不尊重，“遵从前例”原则也就没有意义了，但是死板地“遵从前例”，也会限制普通法的发展。在必要时，法官甚至可以推翻先前的判例，而这在英美国家的司法实践中并非罕见。总之，普通法要在发展变化的过程中实现司法公正和司法效率，就必须不断地完善自身。正如18世纪英国著名法官曼斯菲尔德勋爵（Lord Mansfield）所指出的， “普通法通过一个个案件净化自身。”[6]换言之，普通法的规则就是在一系列判例中演进和发展起来的，这是法官对法的精神和规律的不断发现的过程。

　　虽然司法者造法是英美法系的基本特征，但是在现代英美法系国家中，立法者造法所发挥的作用越来越大。无论是在英国还是在美国，立法机关都已经制定和颁布了大量的法律。随着制定法的增加，判例法在法律体系中的统治地位受到了挑战，但是这绝不等于说判例法已经在退出历史舞台。以美国的刑事法律为例，虽然每个州都有自己的刑法典和刑事诉讼法典，但是其大部分内容都是对传统的判例法概念的加工和法典化。而在司法组织和诉讼程序方面，如抗辩式诉讼模式、陪审团审判和证据可采性规则等，判例法的传统就更加明显。

　　在当代美国社会中，判例法和制定法是互为补充相辅相成的。虽然制定法在规范和管理社会生活中发挥的作用越来越大，但是判例法仍然是不可或缺的。特别是在诉讼活动中，代表普通法传统的抗辩式审判模式和体现“法官造法”机制的判例法仍然是美国法律制度的基本特征。美国的判例法包括：（1）普通法的判例法。这是典型意义上的判例法，也可以说是狭义的判例法，即完全按照普通法的传统由法官通过判例制定出来的法律。在历史上，普通法曾经优于制定法，但是立法权优先于司法权的观念逐渐被人们所接受，所以在当代美国的法律体系中，普通法的判例法实际上属于效力较低的法律。（2）衡平法的判例法。起源于英国的衡平法本身就是由判例组成的，而衡平法移植美国也是通过一系列法院判决实现的，因此，判例法也是美国衡平法的基本形式。由于美国目前只有几个州保留了独立的衡平法院，而在联邦和绝大多数州的法院中，传统的衡平法诉讼都由普通的民事法庭审理，所以衡平法的判例法已经在很大程度上融合在普通法的判例法之中了。（3）制定法的判例法。这种判例法的主要作用是解释制定法，同时也会在一定程度上增加制定法的内容。无论增加的内容多少，在性质上都属于“法官造法”。另外，这类判例的适用原则也是“遵从前例”，因此它们也具有法律渊源的性质，属于判例法体系的组成部分。

　　综上所述，当代英美法律体系仍然是以普通法为基础的。普通法在大多数情况下仍然起着决定性作用。这主要表现在：第一，很多制定法都是普通法原则和规则的法典化，所以法院在解释和适用这些法律时必须依赖过去的判例。第二，在那些新的法律领域内，虽然制定法不是普通法的翻版，但是普通法在解释这些制定法的问题上是举足轻重的。第三，虽然英美法律在原则上承认国会的制定法对普通法享有优先权，司法实践中，普通法一直保持着自己的独立性和特有能量， “司法审查权”就是一个绝好的例证。第四，在大量审判实践的积累过程中，制定法往往都被附上了许多判例，而且美国司法系统对这些判例的尊敬甚至会超过对那些制定法本身的尊敬。第五，在诸如刑法的刑事责任要件和辩护理由、合同法的基本原则、财产法的基本概念、侵权法的基本内容等问题上，普通法仍然是主要的法律渊源。第六，普通法的传统思维方式和分析问题方法在很大程度上影响着英美国家的法学教育和对法律人才的培养。总之，尽管制定法越来越多，但是英美国家的法律制度仍然保持着普通法的传统。因此有人断言，没有制定法，英美国家的法律系统仍然可以运转；但是若没有了判例法，英美国家的法律系统就会立即瘫痪。一言以蔽之，法官造法仍然是英美法系国家的基本造法模式。




【作者简介】
何家弘，中国人民大学法学院教授。


【注释】
[1]张宏生主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版，第59页。
[2]何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第28页。
[3][日]大木雅夫：<比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第3l页。
[4]刘新等主编：<中国法律思想史简明教程》，山东人民出版社1986年版，第9o页。
[5]参见周旺生：《参与法治实际生活》，载《立法研究》第2卷，法律出版社2OO1年版。
[6]‘The common law works itself pure from case to case．’Alan B．Morrison，Fundamentals of American Law，Oxford University Press nc．，NewYork，P.21．